заседания будут использоваться более активно при оценке доказательств судом или при проверке такой оценки в апелляционной инстанции.

§3. Отличие письменных доказательств от вещественных доказательств

Вопределенных случаях в качестве вещественных доказательств могут выступать письменные документы или материалы, поэтому в юридической науке ведется поиск критерия, который позволил бы установить, в каких случаях письменный документ или материал может быть представлен как письменное доказательство, а в каких случаях - как вещественное доказательство.

По мнению М.К. Треушникова, "в документе, являющемся вещественным доказательством, информация содержится в виде материальных, наглядно воспринимаемых признаков (например, документ со следами подчистки). В документе - письменном доказательстве - эта информация передается с помощью знаков" <1>. Представляется, что такое объяснение не всегда позволяет четко отграничить письменный документ как письменное доказательство от письменного документа как вещественного доказательства.

--------------------------------

<1> Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 231.

Подделка документа может выражаться в дописывании слов или цифр, т.е. письменных знаков, которые несут в себе определенную информацию. Однако доказательственное значение будет иметь сам факт дописывания каких-либо знаков, подтверждаемый внешним видом подделанного документа. Информация, содержащаяся в дописанных письменных знаках, в таком случае доказательственного значения не имеет.

Более точным представляется критерий отличия письменного документа как письменного доказательства от письменного документа как вещественного доказательства, на который указал П.П. Якимов: "В отличие от письменных вещественные доказательства подтверждают относящиеся к делу обстоятельства своим положением, местом нахождения, видом, свойствами, особыми приметами, оставленными на них следами, то есть внешними признаками, но не выраженными на них мыслями, содержащими нужные сведения" <1>.

--------------------------------

<1> Якимов П.П. Письменные доказательства в практике арбитража. М., 1959. С. 30.

П.П. Якимов выделял еще один признак, которым отличаются письменные документы и материалы как вещественные доказательства от письменных документов и материалов как письменных доказательств: в большинстве случаев материальные следы, оставленные в процессе образования вещественных доказательств, являются результатом стихийного воздействия на предмет, вещь, но не продуктом преднамеренной деятельности <1>. При этом он считал, что эскизы, рисунки, портреты, картины, музыкальные произведения и т.д. относятся к вещественным доказательствам, так как объектом исследования будут нанесенные на них изображения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 31.

<2> См.: Там же. С. 16.

Однако картины, эскизы, музыкальные произведения являются результатом именно преднамеренной деятельности. Фиксируемые на них изображения являются закреплением мысли и чувств автора этих произведений. Доказательственное значение будет иметь именно закрепленная на них с помощью знаков информация, а не свойства самих предметов (например, качество холста или красок). По этой же причине представляется правильным отнести фотодокументы к письменным доказательствам, а не к вещественным или иным документам и материалам, как это определил законодатель в ч. 2 ст. 89 АПК РФ без какого бы то ни было теоретического обоснования. Так как ч. 1 ст. 75 АПК РФ прямо относит информацию в цифровой форме к письменным доказательствам, достаточные основания для отнесения аналоговых фотографий к иным средствам доказывания отсутствуют, все фотодокументы должны представляться в суд и исследоваться по единым правилам, предусмотренным для письменных доказательств.

Часть 1 ст. 75 АПК РФ устанавливает, что письменными доказательствами являются документы и материалы, выполненные в том числе в форме графической записи. Такой подход законодателя отражает квалификацию картин, эскизов, карт, диаграмм, т.е. графических объектов, как письменных доказательств.

Сущность письменного доказательства состоит в имеющей значение для дела информации в виде мысли или ощущений человека, изготовившего документ, закрепленных на материальном предмете с помощью специальных знаков. Вещественное доказательство представляет собой материальный предмет, само местоположение или физические свойства которого являются информацией, подтверждающей или опровергающей обстоятельства дела. Из вещественного доказательства суд воспринимает наглядную информацию о самом предмете - вещественном доказательстве, а не информацию о мысли или чувствах, закрепленную на этом предмете с помощью специальных знаков.

Таким образом, в качестве критерия, с помощью которого можно было бы отделить документ как письменное доказательство от документа как вещественного доказательства, можно рассматривать вид извлекаемой из предмета информации, которая будет использоваться в целях доказывания обстоятельств дела. Если при доказывании используется информация о мысли или чувствах автора, извлекаемая из специальных знаков, закрепленных на предмете, то документ представляет собой письменное доказательство. К письменным доказательствам следует также относить графические документы, изготовленные посредством автоматического закрепления информации, например, кардиограммы и т.п.

Когда доказательственное значение имеет информация, извлекаемая из физических или химических свойств предмета материального мира, его внешнего вида, места нахождения или иных его признаков, то документ представляет собой вещественное доказательство.

Графические объекты могут быть письменными доказательствами, если доказательственное значение имеет их содержание, или вещественными доказательствами, если доказательственное значение имеет их внешний вид, местоположение или физические свойства. Дизайн-проект интерьера помещения, например, следует рассматривать как письменное доказательство, если оценивается соответствие его исполнения изображению, зафиксированному в дизайн-проекте.

Если доказательственное значение имеет размер бумаги, на котором выполнен дизайн-проект (например, в споре о качестве исполнения работ по созданию дизайн-проекта), дизайн-проект должен приобщаться к материалам дела как вещественное доказательство и исследоваться в судебном заседании по правилам, установленным в соответствующем процессуальном законе для исследования вещественных доказательств.

Таким же критерием следует руководствоваться при решении вопроса о том, к какому средству доказывания относится электронный документ. Если доказательственное значение имеют свойства материального носителя электронной информации (следы повреждений, или материал, из которого они изготовлены) или следы внесения изменений в электронную информацию, то электронный документ будет приобщаться к материалам дела и исследоваться по правилам, установленным для вещественных доказательств.

С.А. Жагорина верно отмечает, что товарный знак, расположенный на сайте в сети Интернет, будет исследоваться и оцениваться как вещественное доказательство, если доказательственное значение имеет его место нахождения. Если же доказательственное значение имеют его содержание или сопровождающие его надписи, должны применяться правила исследования и оценки письменных доказательств <1>. В мире реальных вещей подобным образом двоякое значение может иметь жетон, выдаваемый при передаче вещей на хранение: его нахождение у поклажедателя свидетельствует, что вещь была сдана на хранение, а надпись или знак на жетоне может обозначать хранителя и исследоваться она должна по правилам, установленным для письменных доказательств.

--------------------------------

<1> См.: Жагорина С.А. Судебное доказывание в спорах о незаконном использовании товарного знака в арбитражном процессе Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 11.

§ 4. Свойства вещественных доказательств

Вещественные доказательства относятся к предметным средствам доказывания. Как правило, они являются первоначальными доказательствами. В связи с этим в юридической литературе указывалось на незаменимость вещественных доказательств, т.е. на невозможность использования в судебном процессе их копий <1>. Действительно, как правило, с вещественных доказательств невозможно снять точную копию, так как при этом не воспроизводятся их некоторые свойства.

--------------------------------

<1> См.: Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. С. 135.

Однако в уголовном процессе применяются в качестве доказательств слепки с оставленных следов, снимаются (копируются) отпечатки пальцев. Следовательно, некоторые вещественные доказательства могут быть скопированы. В то же время в уголовном процессе правила осмотра места происшествия, фиксации следов, оставленных на месте происшествия (снятия слепков, отпечатков пальцев), и их приобщения в качестве доказательств (составление протокола, участие понятых) установлены УПК РФ.

В гражданском и арбитражном процессах таких правил не существует, а значит, не

установлены гарантии достоверности информации, зафиксированной в таких копиях вещественных доказательств. Кроме того, имеют место определенные трудности в фиксации таких следов. В правоохранительных органах существуют специальные структуры, специалисты, которые обеспечивают точную фиксацию (копирование) вещественных доказательств. Субъекты гражданского и арбитражного судебного разбирательства такими возможностями не обладают.

Представляется, что в гражданском и арбитражном процессах вещественные доказательства в большинстве случаев действительно обладают свойством незаменимости.

Однако если доказательственное значение имеет место нахождения такого предмета, как товарный знак, то утверждение о незаменимости вещественного доказательства может быть подвергнуто сомнению.

Такой подход применим ко всем случаям, когда доказательственное значение имеет место нахождения информации. Если такая информация поддается копированию, то в подобных случаях вещественное доказательство может заменяться своей копией и утрачивает характеристику незаменимости.

Например, если доказательственное значение имеет демонстрация спорного товарного знака на афише или в журнале, в суд может быть представлена любая афиша или любой экземпляр журнала. Исследование информации о месте положения спорного товарного знака, имеющей в данном случае доказательственное значение, должно проводиться по правилам, установленным для вещественных доказательств.

Вещественное доказательство может выступать в качестве прямого или косвенного доказательства в зависимости от характера логической связи содержащейся в нем доказательственной информации с доказываемым обстоятельством дела.

Так, представленный в деле по иску о взыскании компенсации за нарушение авторских прав контрафактный диск с музыкальной записью, приобретенный в магазине продавца, является только косвенным доказательством факта его незаконного распространения ответчиком. Из одного факта существования такого диска сделать однозначный вывод о том, что он распространялся ответчиком, невозможно. Истцу надлежит доказать, что именно этот диск был куплен у ответчика, представив дополнительные доказательства.

Представленный в суд товар с явными признаками брака в деле по иску потребителя о взыскании стоимости такого товара будет являться прямым доказательством ненадлежащего качества товара. Если недостатки качества товара вскрылись только после начала его использования и характер таких недостатков не позволяет сделать однозначного вывода о том, что они являются производственным браком, представление в суд такого товара будет только косвенным доказательством. В таком случае для вывода о продаже товара ненадлежащего качества необходимо заключение товароведческой экспертизы.

§5. Порядок представления вещественных доказательств

Вгражданском судопроизводстве в отличие от уголовного вещественные доказательства не собираются до возбуждения судебного производства. Исключение составляет осмотр вещественного доказательства нотариусом в рамках такого нотариального действия, как обеспечение доказательств, осуществляемого до возбуждения дела в суде в порядке, предусмотренном гл. XX Основ законодательства о нотариате, а после возбуждения

производства по делу - ст. ст. 64 - 66 ГПК РФ. Так, в деле по иску о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на произведение в подтверждение размещения статьи на сайте ответчика в сети Интернет был представлен протокол осмотра вещественных доказательств нотариусом <1>.

--------------------------------

<1> Определение Московского городского суда от 27 октября 2011 г. N 4г/7-9465/11 // СПС "КонсультантПлюс".

Согласно ч. 4 ст. 72 АПК РФ в арбитражном процессе обеспечение доказательств до возбуждения дела может осуществляться арбитражным судом в предусмотренном ст. 99 АПК РФ порядке. Однако в судебной практике обращение к арбитражному суду с заявлением об обеспечении доказательств встречается нечасто ввиду того, что совершение таких действий арбитражным судом занимает больше времени, чем совершение нотариусом одноименного нотариального действия.

Законодатель не включил в КАС РФ положения о порядке обеспечения доказательств судом. Так как препятствий для применения Основ законодательства о нотариате к случаям, когда необходимо зафиксировать доказательства до возбуждения производства по делу, не усматривается, обеспечение доказательства до обращения в суд по правилам КАС РФ может осуществляться нотариусом и суд обязан принимать такие доказательства. Если необходимость в обеспечении доказательств возникла после обращения в суд и возбуждения производства по правилам КАС РФ, ч. 4 ст. 2 Кодекса позволяет применять аналогию закона в отсутствие норм, регулирующих отношения, которые возникнут в связи с заявлением стороны об обеспечении доказательств. Статьи 64 - 66 ГПК РФ позволяют восполнить рассматриваемый пробел КАС РФ.

Вещественные доказательства могут представляться сторонами и другими лицами, участвующими в деле. В судебной практике возникал вопрос о допустимости вещественных доказательств, полученных в ходе прокурорской проверки и представленных прокурором, предъявившим иск в суд. В решении Верховного Суда РФ от 10 декабря 2008 г. N ГКПИ08-1945 сделан верный в отношении обстоятельств рассматриваемого дела вывод о том, что ст. 22 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" <1> (далее - Закон о прокуратуре) предусмотрены полномочия прокурора требовать представления необходимых документов и материалов в рамках прокурорской проверки. Следует уточнить, что прокурор обладает такими полномочиями только в отношении круга субъектов, указанных в ч. 1 ст. 21 названного Закона: федеральных министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, представительных (законодательных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, органов военного управления, органов контроля, их должностных лиц, субъектов осуществления общественного контроля за обеспечением прав человека в местах принудительного содержания и содействия лицам, находящимся в местах принудительного содержания, а также органов управления и руководителей коммерческих и некоммерческих организаций.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 8. Ст. 366.

Так как указанная ст. 22 помещена в гл. 1 "Надзор за исполнением законов" Закона о прокуратуре, пределы действия полномочия прокурора истребовать документы и материалы у

перечисленных субъектов ограничены. Прокурор может требовать их представления только при осуществлении надзора за исполнением закона. При осуществлении надзора за соблюдением прав и свобод человека в порядке гл. 2 Закона о прокуратуре прокурор не наделен таким правом. Вещественные доказательства, полученные прокурором в рамках прокурорской проверки, могут быть приняты судом как допустимые только при условии, что они получены прокурором в пределах его полномочий с соблюдением требований Закона о прокуратуре.

Представление вещественных доказательств стороной по делу возможно тремя различными способами. Во-первых, они могут быть поданы одновременно с состязательными бумагами (исковым заявлением, возражениями на исковое заявление в гражданском процессе или отзывом ответчика в арбитражном процессе либо вместе с дополняющими их документами).

Во-вторых, вещественные доказательства могут быть поданы в суд вместе с ходатайством об их приобщении к материалам дела. Такое ходатайство может быть подано в канцелярию суда до судебного заседания. Чтобы избежать отложения дела в связи с тем, что вещественное доказательство не поступило из канцелярии судье, рассматривающему дело, до судебного заседания, ходатайство о приобщении вещественного доказательства должно быть подано в канцелярию заблаговременно - за несколько дней до судебного заседания.

Суд может отложить судебное заседание, чтобы предоставить стороне возможность использовать вещественное доказательство. Однако, если стороне не удастся убедить суд в том, что вещественное доказательство имеет существенное значение для дела, суд может рассмотреть дело без такого доказательства, посчитав его неотносимым или избыточным.

Если вещественное доказательство подается с состязательными бумагами, в гражданском судопроизводстве оно автоматически приобщается к материалам дела, так как ни ГПК РФ, ни АПК РФ не предусматривают в таких случаях вынесения судом определения о приобщении их к материалам дела. Такое доказательство до его исследования в судебном заседании суд не сможет отклонить на основании его неотносимости или избыточности. Суд даст оценку такому доказательству только в судебном решении.

В административном судопроизводстве ч. 2 ст. 72 КАС РФ прямо требует вынесения определения суда о приобщении вещественного доказательства к материалам дела. Следовательно, при поступлении вещественного доказательства вместе с административным исковым заявлением оно приобщается к делу только на основании определения суда, а значит, суд вправе уже на этом этапе отклонить неотносимые вещественные доказательства.

Если вещественное доказательство подано с ходатайством о его приобщении к делу до или во время судебного заседания, суд обязан рассмотреть такое ходатайство и вынести определение об удовлетворении ходатайства и приобщении доказательства или об отказе в удовлетворении ходатайства.

Ни суд общей юрисдикции, ни арбитражный суд не вправе по собственной инициативе приобщать к делу вещественные доказательства, кроме случая, предусмотренного ч. 6 ст. 200 АПК РФ и ч. 1 ст. 63 КАС РФ, т.е. в делах из публичных правоотношений.

Примечательно, что в арбитражном процессе таким полномочием суд обладает только в делах об оспаривании ненормативных правовых актов, если доказательство не представлено органом или лицом, чей ненормативный правовой акт оспаривается, т.е. у частных лиц доказательства не могут быть истребованы. КАС РФ не ограничивает право суда общей