—2 . 4 . —

корпорации принесет желаемый результат, поскольку новые императивные нормы, не преследующие целью срочную защиту публичных интересов, крайне редко будут вводиться законодателями с обратной силой.

В любом случае невозможно согласиться с теми авторами, которые считают, что условие о цементировании определенного применимого права делает соглашение о выборе применимого права полностью недействительным и имеет своим следствием обращение к объективным коллизионным нормам884. В любом случае следует исходить из того, что стороны прямо выраженным или подразумеваемым образом выразили свою волю на применение четко определенного правопорядка, а поэтому следует исключить обращение к объективному договорному статуту.

Таким образом, следует сделать вывод о допустимости условия о фиксации состояния применимого права в определенный момент времени(«цементированиеправа»)всоглашенияхмеждучастнымилицами,связанныхсосуществлениемпредпринимательскойдеятельности.

2.4.8. Допустимость исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута

Постановка проблемы и традиционный подход к ее решению

Как неоднократно отмечалось выше, коллизионный выбор применимого права исключает действие не только диспозитивных, но и обычных императивных норм объективного договорного статута885. Логически возникает вопрос о том, могут ли стороны своей волей исключить применение также обычных императивных норм выбранного договорного статута886.

В качестве примера ситуации, когда решение данного вопроса получает важное практическое значение, можно привести так называемые оговорки об ограничении доступных средств правовой защиты, которые часто обозначаются англоязычным термином “handcuffs clauses”. Например, в договоре может быть предусмотрено, что каждая из сторон вправе использовать лишь те средства гражданско-правовой защиты, которые прямо предусмотрены договором, и не может обращаться к положениям применимого договорного статута, даже если такие положения не могут быть исключены

884.  Так, В.Л. Толстых полагает, что последствием цементирования применимого права «является автоматическое “включение” ординарной коллизионной нормы» (Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 125).

885.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 504–505.

886.  Важно подчернуть, что предметом анализа в настоящем разделе не являются сверхимперативные нормы.

— 3 1 1 —

—Глава 2 —

соглашением сторон887. Противоположной разновидностью описанной ситуации является условие договора о невозможности снижения судом или арбитражем размера неустойки или так называемых заранее оцененных убытков (liquidated damages), даже если данная возможность определена императивным правилом выбранного сторонами применимого права.

В соответствии с традиционными взглядами на международное частное право и роль автономии воли сторон подобные условия являются недопустимыми. Вот как описывает механизм выбора применимого права А. Филипп: «Последствием коллизионного выбора права является то, что выбранное право применяется со всеми своими специальными характеристиками. Поэтому если некоторые нормы выбранного права являются императивными, то они становятся императивными также для сторон, которые выбрали его с помощью условия о применимом праве, и от них стороны не могут отступить, даже если они могли бы выбрать в своем соглашении другую правовую систему и, таким образом, могли бы полностью исключить действие всех норм определенного правопорядка»888.

Как отмечает О. Сандрок, «когда они (стороны. – А.А.) выбирают применимое право даже для отдельной части договора, они делают это по принципу “бери все или ничего” (“take it or leave it”), который предоставляет им возможность согласиться с применением права в полном объеме, а не только положений, которые им удобны и удовлетворяют их договорным потребностям»889. Фр. Вишер обращает внимание на то, что «традиционная доктрина исходит из принципа, согласно которому стороны, выбирая право, подчиняются обязательным предписаниям такого права»890. П. Най резюмирует классическое представление о механизме действия автономии воли сторон следующим образом: «… если императивные нормы являются частью выбранного сторонами права и по своему содержанию они применимы к данному делу, то стороны связаны этими нормами, нравится это им это или нет»891. Б. фон Хоффманн указывает на то, что одной из функций договорного статута является «ограничение с помощью императивных норм свободы сторон в определении содержания их соответствующих договорных обязательств»892.

887.  Другие примеры handcuffs clauses см. в статье: Sandrock O. “Handcuffs” Clauses in International Commercial Contracts: Basic Reflections on the Autonomy of the Parties to Choose the Proper Law for their Contracts // International Lawyer. 1997. Vol. 31. P. 1106.

888.  Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 93.

889.  Sandrock O. “Handcuffs” Clauses in International Commercial Contracts. P. 1114–1115. 890.  Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 141.

891.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 217.

892.  von Hoffmann B. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View. P. 222–223.

— 3 1 2 —

—2 . 4 . —

Описанный подход разделяется отечественной доктриной международного частного права. И.С. Зыкин делает вывод о том, что «при наличии императивных предписаний в применимом праве нет места для контрактных условий, идущих вразрез с такими предписаниями. По крайней мере, такие условия, если они и включены в договор, не имеют юридической силы»893. В.А. Канашевский исходит из того, что «избрание в качестве применимого к внешнеэкономической сделке, скажем, российского гражданского права означает, что диспозитивность, присущая регулированию внутренних гражданско-пра- вовых сделок, распространяется на регулирование соответствующей внешнеэкономической сделки в том смысле, что стороны свободны в определении своих прав и обязанностей по такому договору. Однако во всяком случае такая свобода определяется рамками императивных норм национального законодательства (ст. 422 ГК РФ)»894.

Данные выводы являются вполне естественными с точки зрения коллизионно-правовой теории автономии воли: если соглашение о выборе права приравнивается к обычной коллизионной норме, то результатом сделанного сторонами коллизионного выбора является территориальная локализация договора в пределах определенной правовой системы во всей ее совокупности, то есть включая все императивные нормы этой правовой системы. Возникает вопрос о том, обоснованно ли сохранение данного ограничения в рамках материально-право- вой теории автономии воли. Или, иными словами, оправданно ли существование этого ограничения только догматическими аргументами, либо к аналогичному выводу приведет нас и анализ нормообразующих факторов, влияющих на формирование коллизионного регулирования?

Теории, обосновывающие допустимость исключения сторонами обычных императивных норм

выбранного договорного статута, и их критика

На протяжении истории развития международного частного права было предложено несколько теорий, в рамках которых обосновывалась допустимость исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута.

1) Во французской доктрине начала XX в. была сформулирована теория «инкорпорации», основанная на приоритете договора над норма-

893.  Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 46–47; Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 116.

894.  Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 174.

— 3 1 3 —

—2 . 4 . —

Следует признать, что французская теория «инкорпорации» может существовать только в рамках представлений о том, что само соглашение сторон о выборе применимого права является источником права и источником обязательности собственных предписаний. Положения данной теории не укладываются ни в коллизионную, ни в ма- териально-правовую теорию о правовой природе автономии воли, которые основаны на том, что санкционирование соглашения сторон происходит с помощью положений той или иной правовой системы.

2)Следующим этапом борьбы за свободу формулирования условий международных контрактов стала теория нового права торговцев (lex mercatoria, transnational commercial law), получившая развернутое доктринальное обоснование в 60-е гг. XX в. в работах Гольдштайна, Шмиттгоффа, Гольдмана, Фушара и других исследователей. В соответствии со ставшим классическим определением Б. Гольдмана, lex mercatoria представляет собой «совокупность общих принципов и обычаев, стихийно признавающихся или складывающихся в сфере международной торговли, без отсылки к ка- кой-либо национальной системе права»898. Уже из этого определения видно, что основополагающей посылкой для сторонников радикального понимания теории lex mercatoria было признание возможности исключения международных контрактов из-под влияния всех национальных правопорядков

инаделение совокупности правил, относящихся к массиву lex mercatoria, качествами самостоятельной вненациональной правовой системы.

Изучению основных характеристик теории lex mercatoria посвящено огромное количество литературы899. Анализ и критика этой теории выходят за рамки настоящей работы. Для целей решения поставленной проблемы лишь отметим, что к 80-м гг. XX в. данная теория приобретает большое количество противников, акцентирующих свою критику на невозможности формулирования четкого набора источников, относящихся к lex mercatoria, а также противоречивости позиций различных сторонников этой теории.

3)В определенном смысле в качестве реакции на критику теории lex mercatoria аргентинским ученым А. Боджиано (A. Boggiano) формулируется еще одна интересная концепция, направленная на обоснование свободы формулирования сторонами контрактных условий. Автор называет

898.  Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law – the Lex Mercatoria // Contemporary Problems in International Arbitration / Ed. J. Lew. 1986. P. 116.

899.  Из работ на русском языке следует отметить следующие: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте; Зыкин И.С. Внешнеторговые операции: право и практика; Он же. Теория “lex mercatoria” // Международное частное право. Современные проблемы. М., 1994; Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы); Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002.

— 3 1 5 —

—Глава 2 —

свою концепцию материальной автономией сторон международного контракта (substantive autonomy of the parties to an international contract) и в законченном виде формулирует ее в своей монографии, вышедшей в 1991 г.900 Вот как объясняет существо своей концепции сам автор: «Стороны наделяются возможностью достичь соглашения о выборе права, применимого к их контракту. С помощью прямо выраженного или подразумеваемого выбора применимого права стороны исключают все нормы права, которые были бы применимы в его отсутствие, включая императивные нормы. Это общепризнанная концепция, относящаяся к автономии в коллизионном смысле (conflict autonomy, kollisionsrechtliche Parteiautonomie). Также можно считать оправданным с практической точки зрения и теоретически обоснованным, в особенности для типовых проформ контрактов, предоставить сторонам право, которое присуще автономии в коллизионном смысле. Сторонам также следует разрешить исключать применение обычных императивных норм (mandatory internal rules) права, выбранного ими или применимого в силу иных оснований. Такое исключение может быть осуществлено только путем включения материальноправовых условий, имеющих приоритет над обычными императивными нормами, которые иначе подчиняли бы себе контракт. Следовательно, исключение должно всегда относиться к определенной императивной норме права, применимого к внутреннему контракту. Общее исключение всех императивных норм выбранного права недопустимо. Это очень важно, потому что общее исключение всех императивных норм выбранного права означало бы лишение контракта его правовой основы. Такое тотальное исключение возможно только с помощью выбора другого права»901. Таким образом, А. Боджиано дополняет возможность выбора сторонами применимого права также новым правом исключать применение отдельных императивных норм такой правовой системы путем формулирования в контракте условий, отличных от ее императивных норм. Иными словами, аргентинский автор добавляет к общепризнанному принципу автономии воли сторон свободу формулирования контрактных условий вне зависимости от императивных норм применимого права, и дает последней название материальная автономия воли сторон международного контракта. Концепция А. Боджиано существенно отличается от теории lex mercatoria как самостоятельной вненациональной правовой системы, поскольку автор отрицает возможность существования договора, не регулируемого национальным правом (anational contract, contrat sans loi). А. Боджиано не счита-

900.  Boggiano А. International Standard Contracts: the Price of Fairness. Springer, 1991. 901.  Ibid. P. 106–107.

— 3 1 6 —

—2 . 4 . —

ет возможным признавать за сторонами международного контракта право полностью исключить применение национального права: по убеждению автора, субсидиарно применимое национальное право всегда должно существовать, поскольку стороны не могут исчерпывающим образом урегулировать в своем контракте все вопросы, относящиеся к его заключению, толкованию и исполнению. Кроме того, А. Боджиано безусловно признает приоритет сверхимперативных норм страны суда, а в определенных ситуациях, и сверхимперативных норм третьих стран, имеющих связь с договором.

Рассмотрим основные аргументы, которые автор приводит в поддержку теоретической обоснованности своей концепции.

1)Поскольку сторонам международного контракта разрешается исключить действие императивных норм частного права, на которые указывают сформулированные законодателем коллизионные нормы, то, тем более, им должно быть разрешено исключение действия отдельных императивных норм той правовой системы, которая была избрана самими сторонами контракта. А. Боджиано в данном случае ссылается на логическое правило a maiore ad minus (кому разрешено большее, тому разрешено и меньшее): если стороны вправе a maiore полностью парализовать действие объективно применимого права, то ad minus за сторонами следует признать право блокировать действие отдельных императивных норм объективно применимого права или права, избранного сторонами в международном контракте. Таким образом, аргентинский ученый убежден, что «истоки материальной автономии лежат в автономии в коллизионном смысле. Поскольку мы признаем последнюю, первая становится ее неизбежным следствием»902.

2)В настоящее время большинство стран мира разрешают сторонам международного контракта выбрать несколько правовых систем для регулирования отдельных частей контракта (dépecage). Следовательно, выбранное сторонами право может быть сразу же частично парализовано

вотношении тех аспектов контракта, которые подчинены другим правовым системам. По мнению А. Боджиано, в случае реализации сторонами контракта предоставленной им возможности на «расщепление» применимого права итоговая картина правового регулирования будет полностью зависеть от воли самих сторон контракта и не будет соответствовать ни одной из имеющихся в мире правовых систем. Аргентинский автор полагает, что в этой ситуации нет никакого логического объяснения тому, почему вместо выбора для отдельной части контракта другого права стороны не могут просто согласовать удобные для них правила поведения,

902.  Ibid. P. 25–26, 106–107.

— 3 1 7 —

—Глава 2 —

отличающиеся от императивных норм lege causae. К примеру, если стороны считают необходимым ограничить срок исковой давности одним годом, то зачем заставлять их искать правовую систему, устанавливающую такой срок либо разрешающую сторонам изменять сроки исковой давности, если можно просто предоставить сторонам возможность согласовать данное условие в своем контракте и признать приоритет этого условия над императивной нормой применимого права. Такое решение вопроса выглядит даже более предпочтительным, поскольку позволяет сторонам не вступать на сложный путь «расщепления» применимого права, а остаться в рамках единого договорного статута, откорректировав его в соответствии с обоснованными потребностями сторон903.

3) В современной доктрине международного частного права общепризнано, что все императивные нормы отдельно взятой национальной правовой системы делятся на две разновеликие группы – небольшую группу сверхимперативных норм, которые претендуют на свое применение вне зависимости от применимого права (и, следовательно, их действие не может быть ни при каких условиях исключено сторонами контракта), и значительно превалирующую по количеству группу обычных императивных норм, которые имеют качество безусловной императивности только для внутренних договоров (в которых отсутствует релевантный иностранный элемент), но действие которых парализуется состоявшимся выбором сторонами другого права. А. Боджиано, основываясь на данном разграничении, утверждает, что все обычные императивные нормы второй группы следует презюмировать ограниченными по своей сфере действия только внутренними договорами. Автор основывает свои рассуждения на получившей распространение в западноевропейской доктрине концепции «самоограниченных» норм (self-limited rules), которая признает существование особой группы норм, ограничивающих сферу собственного применения определенными факторами. В качестве примера в литературе обычно приводят английский закон 1977 г. о несправедливых договорных условиях (Unfair Contract Terms Act 1977). В ст. 27(1) данного закона было прямо установлено, что положения этого закона не применяются, если английское право стало применимым только в результате выбора сторон и в отсутствие соглашения о выборе применимого права таковым в силу действия английских коллизионных норм являлось бы право иностранного государства. В ст. 26 английского закона было предусмотрено, что определенные положения закона не будут применимы к договорам купли-продажи, если коммерческие пред-

903.  Boggiano А. International Standard Contracts: the Price of Fairness. Springer, 1991 P. 26–27, 108–109.

— 3 1 8 —

—2 . 4 . —

приятия сторон (places of business) расположены в различных государствах и либо (а) товар перевозится из одного государства в другое, либо

(b) оферта и акцепт имели место в различных государствах, либо (с) товары должны быть поставлены не в том государстве, в котором имели место оферта и акцепт904. Еще одним примером «самоограниченной» нормы выступает норма германского закона о фондовых биржах, устанавливающая запрет на совершение некоторых внебиржевых расчетных форвардных сделок, но только для внутренних сделок, заключаемых исключительно между немецкими участниками фондового рынка905.

По мнению А. Боджиано, ориентация обычных императивных норм любого государства на внутренние отношения и их неприспособленность к специфике международного оборота должны иметь своим следствием признание «самоограниченности» этих норм только сферой внутренних договоров. Вместе с тем аргентинский автор приходит к следующему выводу: «Очевидно, если стороны не предусмотрели положение по определенному вопросу, то применимое право предоставляет норму, заполняющую пробел в контракте. Тогда вопросом, на который должно ответить применимое право, является вопрос о том, следует ли расширить сферу применения императивной нормы с ограниченным действием или использовать какую-то другую подходящую норму для разрешения спора. Речь не идет о полном отсутствии правового регулирования (“nondroit”)»906. В качестве примера использования описанной выше техники автор ссылается на английское дело 1971 г. Sayers v. International Drilling to N.V., в котором английский апелляционный суд применил установленное сторонами в договоре условие об ограничении ответственности, несмотря на то что применимое голландское право содержало императивный запрет на ограничение ответственности в подобной ситуации.

904.  О данном примере self-limited rules подробнее см.: Hartley Tr. Mandatory Rules in International Contracts: the Common Law Approach // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 266. 1997. P. 381–384 (данный автор именует эту категорию норм «негативными императивными нормами» (negatively mandatory rules).

905.  Институт “self-limited rules” был хорошо известен в советской доктрине международного частного права. В частности, Общие условия поставок СЭВ 1968 г. в § 110 предусматривали: «Под материальным правом страны продавца понимаются общие положения гражданского права, а не специальные положения, установленные для отношений между социалистическими организациями и предприятиями страны продавца».

Современным российским примером самоограниченной нормы можно считать правило п. 1 ст. 186 ГК РФ о сроке действия доверенности. Поскольку п. 2 ст. 186 ГК РФ устанавливает, что удостоверенная нотариусом доверенность, предназначенная для совершения действий за границей и не содержащая указание о сроке ее действия, сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшим доверенность, следует исходить из того, что императивные правила о сроке действия доверенности не подлежат применению к трансграничным отношениям при наличии нотариально заверенной доверенности.

906.  Boggiano А. Op. сit. P. 32–33.

— 3 1 9 —

—Глава 2 —

Английский суд пришел к данному выводу, истолковав голландскую императивную норму как распространяющую свое действие только на внутренние голландские договоры, не имеющие иностранного элемента907.

1)Утверждение о том, что материальная автономия является неизбежным следствием автономии в коллизионном смысле, не кажется обоснованным. В рамках материально-правовой теории о юридической природе автономии воли акцент делается на «негативном» регулировании национального права, которое заключается в устранении юридической обязательности норм внутреннего права закона суда. Составной частью этого механизма «негативного» регулирования является квалификация совместной воли сторон договора в качестве юридического факта, определяющего применимую правовую систему. Таким образом, даже в такой трактовке концепции автономии воли источником обязательности выбранных сторонами правил выступает не сама воля сторон договора, а правовая система lex fori.

Ссылка на логическое правило a maiore ad minus выглядит убедительной лишь на первый взгляд. В действительности, главным препятствием на пути признания допустимости исключения императивных норм выбранного применимого права является коллизионный интерес правопорядка во внутреннем единообразии решений. Если сам принцип автономии воли сторон не затрагивает действие данного принципа благодаря признанию равноценности и взаимозаменяемости правопорядков, то теория А. Боджиано приходит в прямое противоречие

сэтим принципом, поскольку предоставляет неограниченные возможности по деформированию подлежащей применению правовой системы.

2)Выше было отмечено, что возможности сторон по расщеплению права, применимого к договору, не следует считать безграничными и данный институт предназначен прежде всего для использования в рамках объектного (вертикального), а не относящегося к материально-правовым нормам (горизонтального) рас-

щепления. В любом случае институт депесажа демонстрирует, что у сторон договора нет иной возможности повлиять на содержание правового регулирования, как только путем выбора какого-то из имеющихся правопорядков для договора в целом или его отдельной части.

3) А. Боджиано использует достаточно сомнительную интерпретацию концепции «самоограниченных» норм (self-limited rules). Если рассуждать

907.  Boggiano А. P. 27–33.

— 3 2 0 —

—2 . 4 . —

вслед за автором последовательно, то, признав все обычные императивные нормы неприменимыми к международным контрактам вследствие подразумеваемого желания законодателя применять их сугубо для внутренних договоров, мы должны были бы констатировать, что такие «самоограниченные» нормы уже никогда не смогут распространить свое действие на тот или иной международный контракт. При этом совершенно не важно, содержит ли определенный международный контракт специальные положения по тому или иному вопросу: раз, истолковав норму, мы пришли к выводу о нераспространении ее действия на международные контракты, значит, эта норма уже не сможет оказаться применимой к международному контракту. Однако, осознавая, что такой механизм повлечет нахождение договора в правовом вакууме, А. Боджиано неожиданно предлагает считать, что «самоограниченные» императивные нормы тем не менее будут применяться к международному контракту, если в его тексте не содержится специальных правил по данному вопросу. В итоге получается, что в трактовке аргентинского автора обычные императивные нормы превращаются в некий аналог диспозитивных норм для международных контрактов. Но такой подход не имеет ничего общего с концепцией «самоограниченных» норм (self-limited rules), на авторитет которой пытается опереться А. Боджиано.

4) А. Боджиано понимает, что, освободившись «от оков анахроничных и местечковых императивных норм» национальных правопорядков, мы должны тем не менее сформулировать механизм, который предотвратит потенциальные злоупотребления сторон теорией материальной автономии: неограниченные возможности в блокировании действия императивных норм применимого права неизбежно приведут к недобросовестным действиям со стороны экономически более сильных контрагентов. Отказавшись от использования принципа внутреннего единообразия решений, мы неизбежно приходим к необходимости построения собственной системы защитных предписаний на месте разрушенной системы, которая была свойственна национальному правопорядку, но от которой мы отказались в целях обеспече- нияматериально-правовойавтономииволисторонвтрактовкеА.Боджиано.

Посвятив выработке такого механизма значительную часть своей работы, аргентинский автор в итоге формулирует набор весьма расплывчатых и аморфных принципов, ограничивающих пределы материальной автономии воли сторон. К числу таких принципов автор в разных местах своей монографии относит «принципы разумного доверия и справедливого или честного обмена» (principles of reasonable reliance and the justice or fairness of exchange)908, «принципы разумного доверия и адекватного баланса ин-

908.  Boggiano А. P. 151.

— 3 2 1 —

—Глава 2 —

тересов» (principles of reasonable reliance and adequate balance of interests)909, «разумность и отсутствие недобросовестности» (reasonableness and lack of unconscionableness)910. Сам автор признает, что практическое наложение этих принципов на конкретные положения договора может представлять собой известную сложность и последнее слово неизбежно остается за судами и арбитражами: «Конечно, указанные общие принципы являются гибкими и остается определенная степень непредсказуемости в отношении результатов … Очевидно, что разумность и отсутствие недобросовестности – это пустые критерии, реальное содержание которых зависит от сравнительного изучения дел, решенных в соответствии с данной формулой»911.

Но возникает вопрос: а действительно ли предлагаемый А. Боджиано механизм материальной автономии гарантирует сторонам международного контракта бóльшую предсказуемость и стабильность правового регулирования, нежели традиционный подход? К сожалению, ответ будет скорее отрицательным. Если при традиционной схеме действия автономии воли стороны могут заранее просчитать те императивные нормы, которые повлияют на положения их договора, то в предлагаемом механизме материальной автономии сделать вывод о действительности включенных сторонами в договор положений будет более затруднительно, ведь решение этого принципиального вопроса будет зависеть от толкования судом или арбитражем описанных выше гибких принципов. Таким образом, следует констатировать, что материально-правовая автономия в трактовке А. Боджиано противоречит не только интересу правопорядка во внутреннем единообразии решений, но и интересу в обеспечении предсказуемости и правовой определенности. Очевидно, что рассматриваемая конструкция также существенно осложняет задачи, стоящие перед судом в ходе разрешения спора.

Теория А. Боджиано получила поддержку в работах некоторых, прежде всего латиноамериканских, авторов912. Своеобразным развитием теории А. Боджиано можно также считать теорию «относительно императивных норм» (relatively mandatory rules) современного немецкого автора М. Леманна (M. Lehmann)913.

Немецкий автор полагает, что, выбирая определенное применимое право, стороны не должны полностью подчиняться его предписаниям. Выбранное

909.  Boggiano А. P. 156. 910.  Ibid. P. 162.

911.  Ibid. P. 159, 162. А. Боджиано также признает необходимым особо решать вопрос о пределах материальной автономии для договоров, в которых присутствует заведомо слабая сторона (договоры с участием потребителей, трудовые договоры).

912.  См., например, работу: Albornoz M. Op. сit. P. 24–25.

913.  Lehmann M. Liberating the Individual from Battles between States: Justifying Party Autonomy in Conflict of Laws // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 2008. Vol. 41. P. 381–434.

— 3 2 2 —

—2 . 4 . —

право может использоваться для толкования положений договора и восполнения содержащихся в нем пробелов, однако стороны всегда могут отступить от нормативных предписаний применимого права, согласовав в своем трансграничном договоре иные правила поведения914. Чтобы объяснить суть своей теории,М.Леманнпредлагаетпровестианалогиюсиностраннымязыком.Поего мнению, то обстоятельство, что два лица договорились использовать в своих коммуникациях определенный иностранный язык, не мешает им договориться о том, что некоторые слова будут использоваться ими в совершенно иных значениях, неизвестных на родине носителям этого иностранного языка915. С нашей точки зрения, данная не лишенная оригинальности концепция имеет те же недостатки, что и более подробно разработанная теория А. Боджиано.

С учетом вышесказанного, следует прийти к выводу о том, что все варианты теорий, обосновывающие допустимость исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута, вступают в противоречие с такими коллизионными интересами правопорядка, как внутреннее единообразие решений, обеспечение предсказуемости и правовой определенности, упрощение стоящих перед судом задач. Теория lex mercatoria не может предложить собственную систему ценностей, направленных на обеспечение потребностей международного оборота, вследствие своей аморфности и относительной неразвитости. Предпринятые А. Боджиано попытки сформулировать систему обязательных для соблюдения правил также не могут претендовать на универсальность и способность к эффективному практическому применению.

В связи с этим в отношении разрешения споров в государственных судахследуетприйтиктемжевыводам,которыеделаетклассическаятеория международного частного права, о недопустимости исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута.

2.4.9.Допустимость выбора вненациональных источников

вкачестве применимого права

1)Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном

законодательстве различных стран

Важный вопрос, касающийся пределов действия автономии воли сторон в международном частном праве, связан с определением возможности сто-

914.  Ibid. P. 425.

915.  Ibid. P. 427.

— 3 2 3 —

—Глава 2 —

рон осуществлять коллизионный выбор так называемых вненациональных источников, под которыми понимаются различного рода регуляторы, не относящиеся к национальным правовым системам. В данную категорию попадают международные договоры, которые не вступили в силу или утратили силу, модельные и типовые законы, сборники обычаев и обыкновений, подготовленные международными организациями своды договорного права, религиозные источники, которые не санкционированы государством.

Анализ международных актов и национального законодательства различных стран показывает, что отношение к данному вопросу является весьма противоречивым.

Ни Римская конвенция, ни Официальный отчет к ней прямо не решали поставленный вопрос. Однако ст. 1(1) Римской конвенции, определяющая сферу ее применения, говорила о том, что положения Конвенции применяются к договорным обязательствам в любой ситуации, предусматривающей выбор между правом различных стран. Толкование понятию «страна» дается в ст. 19 Римской конвенции, из которой следует, что под «страной» понимаются государства или их территориальные единицы, имеющие собственные системы материального договорного права (например, Шотландия). В связи с этим доминирующей в западноевропейской доктрине стала точка зрения, согласно которой Римская конвенция не допускала выбор вненациональных источников в качестве применимого права916.

Тем не менее в судебной практике некоторых западноевропейских стран можно обнаружить решения высших судебных инстанций, в которых были сделаны выводы, близкие к признанию допустимости выбора вненациональных источников по соглашению сторон. В этих решениях, как правило, речь шла о действующих международных договорах, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, которые, однако, не были применимы per se, поскольку возникшие ситуации не попадали в сферу действия соответствующих международных договоров.

916.  Важно отметить, что данная точка зрения была поддержана и одним из разработчиков Римской конвенции П. Лагардом (Lagarde P. Le nouveau droit international privé des contrats. P. 287). Точка зрения о том, что в рамках Римской конвенции была допустима лишь инкорпорация вненациональных источников в текст договора поддерживается также в работах: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 137–138; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1567–1568; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 1998; Stone P. Op. сit. P. 275; Delaume G. The European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: Why a Convention? // Harmonization of Laws in the European Communities: Products Liability, Conflict of Laws, and Corporation Law. Fifth Sokol Colloquium / Ed. P. Herzog. USA, 1983. P. 85. Данный вывод подтверждается тем, что Европейская комиссия в Рабочем документе (Green Paper) о трансформации Римской конвенции в общеевропейский документ приходит к выводу о том, что Римская конвенция не дает возможности коллизионного выбора вненациональных источников.

— 3 2 4 —

—2 . 4 . —

Вчастности, при разрешении дела Zerstegen v. Norfolk Line Верховный суд Нидерландов917 столкнулся с договором международной автомобильной перевозки грузов, в котором была сделана ссылка на Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г., однако заключенный сторонами договор не входил в сферу действия Конвенции согласно ее ст. 1(1). Голландский суд пришел к выводу о том, что стороны трансграничного контракта могут выбрать в качестве применимых положения международного договора, причем специально подчеркнул, что такой коллизионный выбор положений международного договора будет иметь своим эффектом вытеснение императивных норм объективно применимого права. К похожему выводу пришел Кассационный суд Франции при вынесении решения от 04.02.1992 г. по делу Hiliare Maurel918.

Существуют и судебные решения, в которых суды заняли противоположную позицию. Так, при рассмотрении дела Shamil Bank of Bahrein EC v. Beximco Pharmaceuticals Ltd. and others919 английский суд столкнулся со следующим условием о выборе применимого права: «При условии соблюдения принципов прославленного шариата, настоящее соглашение подчиняется английскому праву». Английский суд, констатировав недопустимость коллизионного выбора вненациональных источников на основании Римской конвенции, отказался учитывать принципы шаритата даже через механизм инкорпорации. Английский суд отметил, что

вмире существуют различные ветви шариата, которые не совпадают между собой по многим принципиальным вопросам, а потому соответствующая ссылка сторон не имеет необходимой степени определенности920.

При рассмотрении еще одного дела Halpern v. Halpern921 английский суд был вынужден разрешать спор из внесудебного мирового соглашения, которое стороны подчинили иудейскому религиозному праву (halakha). В данном случае английский суд также отказался расценивать согласованное сторонами условие в качестве выбора применимого права и использовал английское материальное

917.  Hoge Raad. 26.05.1989. Подробнее см.: Struycken A. Op. сit. P. 385.

918.  Rev. Crit. Dr. Int. Prive. 1992, 495. Подробнее см.: Ancel B., Watt H.-M. Op. сit. P. 18–19. 919.  (2004) All ER 1072.

920.  Подробнее см.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 86–88. В контексте этого английского дела интересным, хотя и в значительной степени спорным, представляется замечание П. Манковски о том, что при разрешении спора в государственном суде ссылка сторон, например, на lex mercatoria не сможет привести даже к использованию механизма инкорпорации, поскольку соответствующая система норм не имеет определенного содержания (Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 108).

921.  (2007) 3 WLR 849.

— 3 2 5 —

—Глава 2 —

право, которое было определено на основании объективных коллизионных норм. Однако в то же время английский суд согласился с тем, что поскольку содержание принципов иудейского религиозного права имеет достаточную степень определенности и единообразное понимание, то они могут быть применены через механизм инкорпорации922.

Еще одно весьма показательное дело было разрешено 20.12.2005 г. Верховным судом Швейцарии923. В договоре, связанном с «трансфером» футболиста из одного клуба в другой, стороны предусмотрели, что «настоящее соглашение подчиняется Правилам ФИФА и швейцарскому праву». Проблема заключалась в том, что Правила ФИФА устанавливали двухлетний срок исковой давности, что противоречило императивной норме швейцарского материального права, согласно которой стороны не вправе уменьшать установленный законом срок исковой давности. Верховный суд Швейцарии пришел к выводу о том, что ссылка сторон на применение Регламента ФИФА может расценивать только в качестве инкорпорации этого документа в текст договора с его подчинением императивным нормам применимого швейцарского права.

Преобладающий подход в американском международном частном праве также заключается в невозможности коллизионного выбора вненациональных источников. Параграф 187 Второго Свода конфликтного права говорит о возможности выбора сторонами «права страны (штата)» (law of a state), а в соответствии с § 3 этого документа под страной (штатом) понимается «территориальная единица с отдельной системой права». Одновременно в официальном комментарии к § 187 говорится о том, что стороны могут инкорпорировать в свой договор «внешние материалы» (extrinsic materials), под которыми, очевидно, можно понимать

ирассматриваемые в настоящей главе вненациональные источники924. Аналогичный вывод можно сделать в отношении ЕТК. Вывод о не-

возможности коллизионного выбора вненациональных источников в рамках первоначальной редакции ЕТК (§ 1-105), а также современной редакции, принятой в 2008 г. (§ 1-301), следует из указания на то, что

922.  Подробнее см.: Heidemann M. Halpern v. Halpern: zur Anwendbarkeit nicht-staatlichen Rechts und “Rom I” in England // ZEuP. 2008. S. 623–631; Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 390–391; Sambugaro G. Op. сit. P. 128.

923.  132 III 285.

924.  Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 563. Подробнее см.: Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn’t // Liber Amicorum Konstantinos D. Kerameus. Athens, 2006. P. 9–10; Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an outsider’s perspective. P. 201; Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. 4th ed. New York, 2001. P. 492–493; Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency. P. 164–165.

— 3 2 6 —

—2 . 4 . —

договор должен иметь разумную связь со страной (штатом), чье право выбрано сторонами. Ссылка сторон на вненациональные источники в соответствии с § 1-302 (§ 1-102 первоначальной редакции) будет пониматься как инкорпорация положений этих источников в текст контракта, основанная на принципе свободы договора. Ситуация оставалась прежней и в рамках § 1-301 ЕТК редакции 2001 г. (отменена в 2008 г.): в официальном комментарии к этой редакции нормы указывалось на то, что вопрос о действии, например, документов, разработанных международными организациями в сфере международных коммерческих отношений, покрывается не положениями § 1-301 ЕТК о коллизионном выборе применимого права, а правилами § 1-302 ЕТК, в котором формулировался принцип свободы договора для внутренних договоров925.

В качестве примера, иллюстрирующего применение описанных правил американскими судами, можно привести дело Trans Meridian Trading Inc. v. Empresa Nacional de Comercializacion de Insumos. В договоре сторон содержалась ссылка на применение Унифицированных правил МТП о документарных аккредитивах (в редакции 1983 г.), однако американский суд отказался рассматривать данное условие в качестве коллизионного выбора права, применив императивные предписания Коммерческого кодекса штата Калифорния926.

Темнеменеевозможностьколлизионноговыборатакихвненациональных источников, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, признается на уровне законодательства отдельных американских штатов, прежде всего Луизианы и Орегона. В частности, в официальном комментарии к Закону Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов прямо указывается на то, что «стороны международного контракта могут выбрать в качестве применимого права Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА»927.

Вопрос о допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права вызвал острые дискуссии в ходе разработки проекта Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. Делегации скандинавских стран, а также США и Австрии высказывали позицию о том, что сто-

925.  Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn’t. P. 11–15.

926.  829 F.2d 949 (9th Cir. 1987). Подробнее см.: Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency. P. 164–166. 927.  См.: Nafziger J. Oregon’s Conflicts Law Applicable to Contracts // Yearbook of PIL. 2001. Vol. III. P. 413; Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd 67. S. 738; Rühl G. Party Autonomy in the Private International Law of Contracts: Transatlantic Convergence and Economic Efficiency. P. 166.

— 3 2 7 —

—Глава 2 —

роны должны иметь возможность избрать в качестве применимого права вненациональные источники. Противоположный подход высказывала, в частности, делегация ФРГ, которая заявила том, что «мы не желали бы, чтобы суды нашей страны были вынуждены признавать, к примеру, античное римское право или любые другие источники, которые могут выбрать стороны»928. В конечном итоге данный спорный вопрос было решено оставить за рамками текста конвенции, и в официальном отчете по этому поводу было отмечено, что «вопрос о нормах права, которые не являются частью национальных правовых систем, был тем вопросом, по которому в Конвенции не сформулирована какая-либо точка зрения»929.

В достаточной степени дискуссионным также является решение рассматриваемого вопроса в тексте Конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам.

Статья 7 Конвенции Мехико, которая посвящена соглашениям сторон о выборе применимого права, ничего не говорит о наличии или отсутствии у сторон возможности осуществить коллизионный выбор вненациональных источников. Вместе с тем ст. 10 Конвенции Мехико предусматривает, что обычаи и принципы международного коммерческого права, общепризнанные торговые обыкновения и практика также применимы для обеспечения в конкретном случае правосудия и справедливости. При этом ст. 9 Конвенции Мехико, определяющая применимое право в отсутствие соглашения сторон, прямо говорит о необходимости учета общих принципов международного коммерческого права, признанных международными организациями. Анализируя эти положения, Фр. Юнгер, который выступал руководителем американской делегации в ходе дипломатической конференции, созванной для подписания данного международного договора, приходит к выводу о том, что Конвенция Мехико наделяет стороны возможностью коллизионного выбора международного коммерческого права (например, Принципов УНИДРУА): с его точки зрения, было бы странным, если бы стороны не могли напрямую осуществлять коллизионный выбор вненациональных источников, а вместо этого были бы вынуждены ждать, пока государственный суд обратится к этим источникам по собственной инициативе в рамках применения ст. 9 и 10 Конвенции Мехико930. В российской литературе

928.  Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren (п. 152 Официального отчета).

929.  Ibid. (п. 153 Официального отчета). См. также: Matic Z. Op. сit. P. 59.

930.  См.: Juenger F. The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons / Juenger F. Selected Essays on the Conflict of Laws,

— 3 2 8 —

—2 . 4 . —

данный подход поддерживается в статье Ю.С. Лугининой: «Межамериканская конвенция позволяет выбирать любые нормы, которые не являются коллизионными, в то время как Римская конвенция ограничивает этот выбор нормами права какого-либо государства»931.

Однако другими комментаторами высказана более консервативная точка зрения, в соответствии с которой, исходя из текста Конвенции Мехико, учет вненациональных источников может иметь место только в рамках определения судом применимых норм права932. Я. Долингер обращает внимание на то, что текст Конвенции Мехико не говорит о допустимости разрешения спора исключительно на основании положений вненациональных источников: вместо этого подобного рода регуляторы суду предлагается учитывать при нахождения права, имеющего наиболее тесную связь (the closest ties) с контрактом. По мнению Я. Долингера, это означает, что согласно логике Конвенции Мехико при определении объективно применимого права суд должен учитывать не только территориальные (географические) связи контракта с тем или иным национальным правом, но и проверять, насколько содержание той или иной национальной правовой системы соответствует международным подходам к регулированию трансграничных договоров, нашедшим отражение в известных вненациональных источниках933. В конечном итоге можно сделать вывод о том, что и в Конвенции Мехико вопрос о правовом значении ссылки сторон на применение вненациональных источников не получил четкого разрешения.

Вопрос о правовых последствиях выбора сторонами вненациональных источников стал одним из центральных в ходе разработки проекта Регламента Рим I. В соответствии со ст. 3(2) проекта Регламента, подготовленного Европейской комиссией, «стороны могут также выбрать в качестве применимого права принципы и правила материального договорного права, получившие признание в мире или в Европейском Сообществе. Однако вопросы, относящиеся к сфере действия таких прин-

New York, 1999. P. 387–388. Данная точка зрения также поддерживается в работах: ParraAranguren G. The Fifth Inter-American Specialized Conference on Private International Law // E Pluribus Unum. Liber Amicorum A.L. Droz / Eds. A. Borras, A. Bucher, A. Struycken, M. Verwilghen. Nijhoff, 1996. P. 309; Ancel B., Watt H.-M. Op. сit. P. 16.

931.  Лугинина Ю.С. Основные положения Конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам и Межамериканской конвенции 1994 г., о праве, применимом к международным договорам (сравнительный анализ) // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. М., 2002. С. 390–421.

932.  См., например, взгляды известного латиноамериканского коллизиониста Ф. Арройо (F. Arroyo), которые описываются в работах: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 188; Albornoz M. Op. сit. P. 27.

933.  Dolinger J. Op. сit. P. 441–444.

— 3 2 9 —

—Глава 2 —

ципов или правил, которые прямо ими не урегулированы, должны регулироваться лежащими в их основе общими принципами или, если такие принципы не обнаружены, в соответствии с правом, применимым в отсутствие выбора по настоящему Регламенту». В пояснительном меморандуме к проекту Регламента Рим I Европейская комиссия подчеркнула, что использованная формулировка исключает возможность применения чрезмерно расплывчатой концепции lex mercatoria, а также делает невозможным выбор в качестве применимого права частных кодификаций, которые пока не нашли признания у мирового сообщества.

Таким образом, в проекте Регламента Рим I была предложена компромиссная формулировка, которая, с одной стороны, открывала возможность признания государственными судами выбора вненациональных источников в качестве применимого права, но, с другой стороны, существенно ограничивала круг таких вненациональных источников.

Формулировка проекта Регламента Рим I была подвергнута критике – прежде всего за неопределенность условия о «признании» вненационального источника на мировом уровне или уровне ЕС934. Отмечалось, что в отсутствие дополнительных критериев суд на практике будет не в состоянии оценить существование такого «признания». В качестве примера указывалось на то, насколько проблематичным и опасным является анализ наличия «признания» в отношении таких религиозных источников, как принципы шариата или иудейского права935.

После продолжительных дебатов было принято решение об исключении из окончательного текста Регламента Рим I указанной формулировки. Вместо этого в абзацах (13) и (14) преамбулы были зафиксированы следующие пояснения:

«(13) Настоящий Регламент не препятствует сторонам инкорпорировать в контракт вненациональные нормы права или положения международного договора.

(14) Если Сообщество в соответствующем правовом документе утвердит правила материального договорного права, включая примерные условия, то такой документ может предусматривать, что стороны могут сделать выбор в пользу применения этих правил».

В соответствии с наиболее распространенным толкованием этих положений преамбулы Регламента Рим I коллизионный выбор будет возможен лишь в отношении специального документа, посвященного

934.  См. анализ данного вопроса в работах: Leible St. Choice of the Applicable Law. P. 69; Heiss H. Party Autonomy. P. 10.

935.  Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 393.

— 3 3 0 —

—2 . 4 . —

унификации европейского обязательственного права (именно он имеется в виду в абз. 14)936. В отношении других вненациональных источников (в том числе Принципов УНИДРУА и Принципов Ландо) в соответствии с абз. 13 возможна лишь их инкорпорация в текст контракта. Так, в одном из ведущих англоязычных комментариев к Регламенту Рим I делается вывод о том, что «совершенно очевидно, что, как и Римская конвенция, Регламент Рим I не разрешает выбор таких (вненациональных. – А.А.) систем в качестве применимого права; тем не менее Регламент более четко, нежели Конвенция, проводит различие между выбором применимого права и инкорпорацией определенных положений права в качестве контрактных условий»937.

Отечественная доктрина международного частного права традиционно настороженно относится к возможности коллизионного выбора вненациональных источников при разрешении споров в российских государственных судах. Так, А.А. Рубанов настаивает на том, что «природа международного взаимодействия не позволяет праву санкционировать соглашения, в которых стороны определили, что их имущественное отношение должно регулироваться нормами, которые можно объединить названием квазиправовых. Сюда относятся правила, сформулированные

вформе правовых, но не ставшие нормами права (проект иностранного нормативного акта либо не вступившего в силу международного договора и т.п.), правила, сформулированные методом обобщения норм национального права (например, “принципы справедливости”, “общие принципы права” и др.), а также нормы, некогда бывшие правовыми, но утратившие юридическую силу (нормы отмененного иностранного закона или денонсированного международного договора)»938.

Н.В. Тригубович указывает на то, что ссылка сторон на вненациональные источники может иметь лишь значение инкорпорации их положений

втекст договора: «Если государство не присоединилось к избранной сторо-

936.  Данный документ имеет рабочее название Common Frame of Reference. В настоящее время уже подготовлен и опубликован для обсуждения академический проект, на базе которого предполагается создание этого политического документа (академический проект имеет название Draft Common Frame of Reference).

937.  Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 137–138. См. также: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 3rd Cumulative Supplement to 14th ed. Gen. ed. Lord Collins of Mapesbury. Sweet & Maxwell, Thomson Reuters. 2010. P. 305; Bonomi A. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 170; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2054; Lando O., Nielsen P. The Rome I Regulation. P. 1698; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 470–471; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 100.

938.  Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 218.

— 3 3 1 —

—Глава 2 —

нами конвенции либо конвенция утратила силу, либо стороны избрали модельный закон, разработанный международной организацией, то, поскольку данные документы не являются источниками права, здесь речь идет не об осуществлении автономии воли, а об инкорпорации международных норм в договор, сделанной путем отсылки к тому или иному документу»939.

В одном из ведущих комментариев к ГК РФ следующим образом обосновывается возможность коллизионного выбора только национального права или вступивших в силу международных договоров: «В статье 1210 говорится о выборе сторонами права. Речь идет об объективном праве, которое существует и является таковым независимо от воли сторон. Не воля конкретных сторон придает тому или иному акту (документу) характер права. Она может приводить к применению избранного сторонами права, но не к его созданию. Поэтому выбор сторон должен укладываться в категорию “право” … К категории права не могут быть отнесены не вступившие в силу международные конвенции, их проекты, типовые законы, проекты национальных нормативных актов и т.п. … Ссылка сторон в соглашении на акт (документ), не укладывающийся в категорию “право”, может придать ему характер положений контракта, но такой акт или документ, как и любое условие контракта, не может противоречить императивным нормам применимого права. В данной ситуации речь может идти не о соглашении о выборе права, а о способе согласования между сторонами контрактных условий»940.

2) Основные аргументы «за» и «против» допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права

Рассмотрим основные возражения против допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права, а также их соответствие нормообразующим факторам, влияющим на формирование норм международного частного права941.

939.  Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 72.

940.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 426–427 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин). См. также вывод о недопустимости коллизионного выбора вненациональных источников при рассмотрении спора в государственных судах в следующих работах: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 480–481 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров); Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом. С. 121–122.

941.  Подробная критика допустимости выбора вненациональных источник в качестве применимого права приведена, в частности, в работах: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 219–229; Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 94–98.

— 3 3 2 —

—2 . 4 . —

Как видно из предыдущего изложения, важную роль (особенно в российской доктрине международного частного права) играет чисто догматический аргумент о том, что стороны могут осуществить коллизионный выбор лишь такой нормативной системы, которая с точки зрения позитивистской теории имеет статус права, санкционированного государством или их совокупностью942. В поддержку данного тезиса часто приводят известный вывод Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (предшественника Международного Суда ООН) по делам о сербских и бразильских займах: «Каждый договор, который не является договором между государствами, действующими в качестве субъектов международного права, основывается на национальном праве какой-либо страны»943. Характерной также является правовая позиция Палаты Лордов по известному английскому делу Amin Rasheed Shipping Corporation v. Kuwait Insurance Co., рассмотренному в 1983 г.: «Контракты не могут существовать в правовом вакууме. Это не более чем простые листы бумаги, лишенные правового эффекта, пока они не заключены с отсылкой к какой-либо системе частного права, которая определяет обязательства, принятые сторонами контракта путем использования определенных словесных выражений»944.

При обсуждении проекта Регламента Рим I в Европейском парламенте в том же ключе был высказан аргумент о том, что вненациональным источникам недостает «демократической легитимизации» (democratic legitimization), поскольку соответствующие нормы не проходят демократические процедуры обсуждения в национальных парламентах и другие формы демократического контроля945.

Описанная аргументация не выглядит убедительной. Во-первых, сегодня все чаще подвергается серьезным сомнениям справедливость утверждения о том, что статус права могут иметь лишь нормы, которые получили санкцию одного или нескольких государств. Например, все большее распространение получают социологические теории права, в соответствии с которыми каждая социальная группа может создать собственный набор правил поведения, которые будут обеспечивать-

942.  В немецкой доктрине данный аргумент активно выдвигается П. Манковски: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 89–95; Mankowski P. Überlegungen zur sachund interessengerechten Rechtswahl in Verträgen des internationalen Wirtschaftsverkehrs. P. 10–11. 943.  Permanent Court of International Justice, Case Concerning Various Serbian Loans Issued in France // P.C.I.J. Ser.A 1929. №.20.

944.  (1984) AC 50. См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 61.

945.  См.: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 94–95; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung). S. 379–380.

— 3 3 3 —

—Глава 2 —

ся специфическими формами принуждения (например, путем установления угрозы исключения из соответствующей социальной группы), а потому должны также признаваться правовыми нормами. Данные концепции получили актуальность в связи с обсуждением теории lex mercatoria, которая исходит из существования особой социальной группы лиц, профессионально занимающихся международной торговлей946.

Во-вторых, допустимость коллизионного выбора вненациональных источников может быть обоснована и в рамках позитивистской школы права: в качестве соответствующей санкции государства на применение определенного круга вненациональных источников можно рассматривать нормы международного частного права lex fori, которые разрешают применение в государственных судах тех или иных регуляторов. Точно так же, как нормы международного частного права lex fori открывают дорогу для применения норм иностранного материального права, они могут предоставить возможность участникам трансграничных отношений и судам использовать вненациональные источники в том же качестве.

Следует согласиться со справедливым замечанием А. Бриггса о том, что отсутствуют какие-либо аргументы против признания того, что круг источников, доступных для выбора в качестве применимого права самими сторонами, в принципе может быть шире, чем круг источников, из которых государственный суд в отсутствие выбора сторон должен отбирать объективный договорный статут947. Также заслуживает внимания вывод А. Страйкена о том, что в международном публичном праве отсутствуют препятствия к признанию статуса права за материально-правовыми нормами, не получившими санкции со стороны государств948. П. Най говорит о том, что только устаревшими представлениями о международном частном праве как о правилах разграничения пределов действия суверенитета различных государств, можно объяснить, почему возможен коллизионный выбор права Сомали, но невозможно указать в качестве применимого права международно-признанный свод договорного права, наподобие Принципов УНИДРУА, который был разработан основ-

946.  О проблеме догматического обоснования статуса вненациональных источников в качестве правовых норм и связанной с этим теории lex mercatoria в качестве самостоятельной системы права существует огромное количество западноевропейской литературы. Из последних работ, содержащих обзор различных точек зрения и их фундаментальный анализ, см.: Berger K. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. 2nd ed. The Hague/London/Boston, 2010; Lopez R. Lex Mercatoria and Harmonization of Contract Law in the EU. Copenhagen, 2003.

947.  Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 385. 948.  Struycken A. Op. сit. P. 66.

— 3 3 4 —

—2 . 4 . —

ными специалистами в области права международной торговли под эгидой ведущей международной правительственной организации949.

С нашей точки зрения, догматический аргумент о том, что вненациональные источники не могут выступать в качестве применимого права только потому, что они не имеют статуса права, представляет собой логический круг: мы не считаем вненациональные источники правом только потому, что большая часть стран в своем законодательстве пока не называет их таким образом. С логической точки зрения это то же самое, что не считать арбуз ягодой только потому, что большинство обывателей из-за его большого размера и способа произрастания считает арбуз овощем. Очевидно, что отнесение арбуза к тому или иному сорту растений должно основываться не на мнении о нем его потребителей, а на объективном анализе его внутренних свойств и характеристик.

Нестыковки догматического подхода наглядно видны на примере ситуации, когда стороны ссылаются на положения вступившего в силу международного договора применительно к контракту, который не входит в сферу действия этого международного договора (например, стороны ссылаются на применение Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров, хотя коммерческие предприятия обеих сторон расположены в одной стране, либо объектом договорного обязательства является морское судно или иной объект, прямо исключенный из сферы действия Конвенции). Остается совершенно неясным, почему многие противники коллизионного выбора вненациональных источников считают возможным применение в подобной ситуации международного договора в качестве применимого права, несмотря на то что санкция государствучастников этого международного договора на применение данного акта никак не распространяется на ситуации, прямо исключенные из сферы действия соответствующего международного договора.

Аргумент об отсутствии у вненациональных источников «демократической легитимации» также выглядит весьма странным с учетом того, что при применении выбранного сторонами национального правопорядка не осуществляется проверка того, насколько демократическим способом были изданы подлежащие применению материально-правовые нормы. Как известно, в современном мире существует множество стран, чье социальнополитическое устройство не отвечает западным представлениям о демо-

949.  Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 309. П. Най говорит в связи с этим о «чарах суверенитета» (spell of Sovereignty), под воздействием которых до сих пор в значительной степени находится традиционная наука международного частного права. См. также: Ancel B., Watt H.-M. Op.cit. P. 20–22.

— 3 3 5 —

—Глава 2 —

кратии, однако само по себе это никогда не служило основанием для отрицания возможности коллизионного выбора подобных правовых систем.

Следующий распространенный аргумент против допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права заключается в пробельности регулирования, предлагаемого подобного рода источниками. Высказывается тезис о том, что насколько бы подробным ни был тот или иной вненациональный источник, он не способен дать ответы на все вопросы, которые могут возникнуть при разрешении спора950.

С нашей точки зрения, этот аргумент также не может служить основанием для вывода о недопустимости коллизионного выбора вненациональных источников. Во-первых, в последние десятилетия мы стали свидетелями создания нескольких вненациональных источников, которые по своему содержанию и степени охвата различных институтов договорного права не уступают многим национальным правовым системам. Речь идет, конечно, прежде всего о Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА и Европейских принципах договорного права (Принципах Ландо)951. Важным преимуществом данных источников в сравнении с национальными правовыми системами является то, что они специально предназначены для решения специфических проблем, возникающих в международном коммерческом обороте, в отличие от норм национального материального права, которые формулируются законодателями в основном исходя из потребностей внутреннего характера.

Во-вторых, аргумент о пробельности вненациональных источников снимается за счет признания возможности субсидиарного применения национального права по вопросам, которые невозможно решить ни путем обращения к положениям выбранного вненационального источника, ни за счет использования общих принципов, на которых основан этот источник. Именно такой подход предлагался Европейской комиссией в проекте Регламента Рим I. Этот вариант восполнения пробелов прямо предусматривается, например, в тексте Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА: сноска, сделанная к преамбуле этого документа, указывает, что стороны, желающие предусмотреть дополнительно к самим Принципам УНИДРУА применение права определенного государ-

950.  Drobnig U. The UNIDROIT Principles in the Conflict of Laws // Uniform Law Review. 1998. №. 2/3. P. 385; Grundmann S. General Principles of Private Law and Ius Commune Modernum as Applicable Law? / Liber amicorum Richard M. Buxbaum. London/the Hague/Boston, 2000. P. 213; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 62; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung). S. 379–380.

951.  Еще более широким по степени охвата является Draft Common Frame of Reference, который включает также специальные нормы об отдельных видах гражданско-правовых договоров и даже некоторых внедоговорных обязательствах.

— 3 3 6 —

—2 . 4 . —

ства, могут использовать следующие слова: «Настоящий договор будет регулироваться Принципами УНИДРУА (2004) (за исключением статей…), восполненными в случае необходимости правом (юрисдикции Х).

В данном случае можно провести аналогию с положениями вступивших в силу международных договоров: то обстоятельство, что ни один из этих международных договоров (например, Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров) не может обеспечить полного и исчерпывающего правового регулирования всех возникающих вопросов, не препятствует использованию этих международных договоров именно в качестве применимого права. При этом хорошо разработанной и многократно апробированной на практике является техника субсидиарного применения национального права для восполнения пробелов, возникающих при обращении к международным договорам.

Наконец, последний распространенный аргумент, который высказывается противниками допустимости коллизионного выбора вненациональных источников, основывается на том, что вненациональные источники не способны обеспечить справедливое правовое регулирование отношений, поскольку, как правило, не имеют в своем составе императивных предписаний, нацеленных на защиту интересов частного и публичного характера. Соответственно, разрешение споров на основе применения таких источников будет невозможно назвать осуществлением правосудия. Неограниченная свобода формулирования правил поведения неизбежно повлечет многочисленные злоупотребления со стороны экономически более сильных участников международного оборота952. Как отмечает И.С. Зыкин, «как бы ни была широка признаваемая национальными системами права свобода усмотрения сторон при согласовании договорных положений, она имеет свои границы. Отсутствие таковых границ позволяло бы более сильному в экономическом отношении партнеру навязывать кабальные условия своему контрагенту»953.

С нашей точки зрения, именно этот последний аргумент является наиболее весомым. Фактически в данном случае речь идет о противоречии коллизионному интересу правопорядка – внутреннему единообразию решений. Проблема заключается в том, что многие вненациональные источники не представляют собой законченной системы норм, обеспечивающей внутреннюю цельность и защиту от злоупотреблений со стороны участников оборота. Многие вненациональные источники могут быть ориентированы на защиту отдельной категории лиц (например, правила, подго-

952.  См.: von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 62; Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 97–98; Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn’t. P. 20–21.

953.  Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 222.

— 3 3 7 —

—Глава 2 —

товленные ассоциацией производителей определенного вида товаров или ассоциацией исполнителей определенного вида услуг), либо системы ценностей, не совместимой с основополагающими конституционными принципами (например, религиозные системы). Следует согласиться с С. Симеонидесом, что «эйфория, возникшая в результате пары успешных кодификаций вненациональных норм (имеются в виду Принципы УНИДРУА и Принципы Ландо. – А.А.), не должны приводить нас к выводу о том, что любые вненациональные нормы являются панацеей от всех бед»954.

Соответственно, по мнению противников коллизионного выбора вненациональных источников, государство не может санкционировать применение вненациональных источников,посколькуих внутреннеекачествонепозволяет применять к ним принцип равноценности и взаимозаменяемости правопорядков: в целях обеспечения справедливого разрешения споров государство вынуждено использовать систему контроля за счет сохранения применения одного из национальных правопорядков (объективно применимого права).

Ответом на описанные выше обоснованные опасения должны стать два аргумента. Что касается публично-правовых интересов, то они должны быть обеспечены за счет применения всех тех механизмов, которые используются в рамках коллизионного выбора национальных правовых систем. Коллизионному выбору вненациональных источников должны сопутствовать уже описанные выше ограничения в виде института сверхимперативных норм права суда и третьих стран, требования о трансграничном характере договора, соблюдении принципа добросовестности при формулировании соглашения о выборе права и т.п.955

Частноправовые интересы можно дополнительно защитить за счет установления специальных требований к внутреннему содержанию и качеству вненациональных источников. Только такие вненациональные источники, которые соответствуют этим требованиям, могут претендовать на статус применимого права в ходе разрешения споров в государственных судах, поскольку наличие этих критериев будет открывать возможность поставить данный вненациональный источник в один ряд с иностранными правовыми системами и распространить на него принцип равноценности и взаимозаменяемости правопорядков.

954.  Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn’t. P. 24. Один из немецких исследователей в связи с этим отмечает, что серьезную ошибку допускают те, кто при обсуждении вопроса о статусе вненациональных источников помнят только о Принципах УНИДРУА и Европейских принципах договорного права: значительно большее распространение и значительно более существенные сложности в реальной жизни имеет обращение участников отношений к религиозным нормам (Heidemann M. Halpern v. Halpern. S. 631).

955.  См. аналогичный вывод в работе: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 198.

— 3 3 8 —

—2 . 4 . —

Наиболее точным образом требования к внутреннему содержанию и качеству вненациональных источников были сформулированы в комментарии гамбургского Института Макса Планка к Рабочему документу Европейской комиссии о трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I: «Соответствующая система принципов должна быть создана независимым, беспристрастным и нейтральным объединением; ее содержание должно быть сбалансированным и защищенным против обхода и злоупотреблений с помощью определенных императивных норм; и она должна регулировать права и обязанности относительно полным образом»956.

Вслед за немецкими специалистами следует прийти к выводу, что такие своды договорного права, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и Европейские принципы договорного права, отвечают описанным критериям. В частности, эти документы предусматривают ряд правил императивного характера, направленных на предотвращение злоупотреблений и недопущение нарушения основных начал частного права. Так, Принципы УНИДРУА не допускают отступлений от принципа добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7), положений, относящихся к обману, угрозе и существенному неравновесию сторон как основаниям недействительности договора (ст. 3.19), правила о возможности снижения согласованного платежа при неисполнении до разумных пределов (ст. 7.4.13). Кроме того, ст. 1.4 Принципов УНИДРУА устанавливает приоритет сверхимперативных норм национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм международного частного права.

Следует согласиться с мнением тех иностранных специалистов, которые полагают, что отсутствуют основания для отказа в признании коллизионного выбора подобного рода вненациональных источников – во всяком случае, когда речь идет об осуществлении обеими сторонами предпринимательской деятельности957. Допуская подобного рода соглашения о выборе применимого права, законодатель может либо абстрактным образом зафиксировать описанные выше требования к вненациональным источникам, за которыми может быть признан статус применимо-

956.  Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization. Р. 34. Об аналогичных требованиях к вненациональным источникам см. также: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 180–182; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 67–71.

957.  См.: Berger Kl. Contracts with no Governing Law in Private International Law and NonState Law (http://www2.law.uu.nl/priv/AIDC/PDF%20files%5CIIB1%5CIIB1%20-%20Germany.pdf); Kessedjian C. Party Autonomy and Characteristic Performance in the Rome Convention and the Rome I Proposal // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen, 2008. Р. 116.

— 3 3 9 —