—3 . 1 . —

то на территории различных государств (например, поставка в рамках одного договора нескольких партий товара в разные страны или выполнение ремонтных работ на территории нескольких государств).

3.1.4. Большое расщепление применимого права

Исторически достаточно давно возникла идея о сочетании привязок к месту заключения договора и месту исполнения возникающих из него обязательств. Данное сочетание было предложено уже итальянским статутарием Бартолом: он предлагал вопросы заключенности и действительности договора, а также возникающих с момента заключения договора прав и обязанностей сторон обсуждать по праву места заключения договора, а дополнительные права и обязанности, возникающие вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства – по праву места исполнения обязательства1017. Эти идеи были в последующем использованы одним из основоположников американского коллизионного права Дж. Стори в середине XIX в.1018

Особую известность рассматриваемый подход получил благодаря первому Своду конфликтного права, изданному в США в 1934 г. В § 332 этого документа («Право, регулирующее действительность договора») определялись вопросы, которые подчинялись праву места заключения договора: наличие встречного волеизъявления и его форма, наличие пороков воли или иных оснований для признания сделки недействительной, условный характер сделки. В § 358 того же документа («Право, регулирующее исполнение») определялись вопросы, которые подчинялись праву места исполнения обязательства: способ исполнения, время и место исполнения, надлежащее лицо, в пользу которого должно быть исполнено обязательство, основания прекращения обязательства1019.

Сочетание привязок к месту заключения и исполнения договора использовалось также в судебной практике Швейцарии в течение первой половины XX в.1020

Подобное одновременное применение нескольких правовых систем в отношении различных аспектов одного договора (прежде всего во-

1017.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 446–447; Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Р. 5; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 241.

1018.  См.: Borchers P. The Internationalization of Contractual Conflicts Law // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1995. Vol. 28. P. 427.

1019.  См.: Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1–221. P. 557; Gabor Fr. Stepchild of the New Lex Mercatoria: Private International Law from the United States Perspective // Northwestern Journal of International Law & Business. 1987–1988. Vol. 8. P. 552.

1020.  Vischer Fr. Connecting factors / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 4. Tübingen, 1999. P. 13; Struycken A. Op.cit. P. 363.

— 3 6 3 —

—Глава 3 —

просов заключенности и действительности договора, с одной стороны, и определения модуса исполнения, а также последствий неисполнения и ненадлежащего исполнения, с другой стороны) получило название «большого расщепления» (grosse Spaltung, great scission)1021.

Большое расщепление является столь же неудовлетворительным, как и малое расщепление. Практическое неудобство подобного подхода можно продемонстрировать с помощью следующего примера. Если возникает спор по поводу возврата указанной в расписке суммы займа, получение которой ответчик оспаривает, то в соответствии с материальным правом многих стран этот спор будет квалифицирован как типичный спор о надлежащем исполнении договора и последствиях его неисполнения. Однако с точки зрения российского материального права, а также права некоторых стран романской правовой семьи, рассматривающих договор займа в качестве реальной сделки, вступающей в силу только после передачи суммы займа заемщику, это спор прежде всего о возможности признания договора заключенным и вступившим в силу1022.

В Швейцарии, судебная практика которой в первой половине XX в. использовала как большое, так и малое расщепления1023, окончательный отказ от методики расщепления договорного статута состоялся в 1952 г. при вынесении Верховным судом Швейцарии решения по делу Chevalley v. Genimportex1024. Суд сделал акцент на том, что с экономической точки зрения договор представляет собой единое целое, а потому необходимо обеспечить и единство права, применимого к договору.

Как справедливо отмечал Э. Рабель, любое смешение положений сразу нескольких правовых систем будет означать невозможность эффективного и справедливого разрешения спора1025. Иными словами, можно сказать, что любой подход, в основе которого лежит отказ от

1021.  Struycken A. Op. сit. P. 236; Lipstein K. Characteristic Performance – a New Concept in the Conflict of Laws in Matters of Contract for the EEC // Northwestern Journal of International Law & Business. 1981. Vol. 3. P. 405; Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by the E.E.C / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 26; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed // Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr / Ed. J. Basedow. Hague, 2000. P. 501–502.

1022.  Данный пример приводится в работе: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 531.

1023.  Вопросы заключенности и действительности договора императивным образом подчинялись праву страны места совершения сделки, в то время как вопросы исполнения обязательств – праву страны места исполнения обязательства (большое расщепление), причем в последнем случае применимое право в двустороннем договоре определялось отдельно для каждого из обязательств (малое расщепление).

1024.  Решение Верховного суда Швейцарии от 12.02.1952 г. BGE 78 II 74.

1025.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 485–486.

— 3 6 4 —

—3 . 1 . —

принципа внутреннего единообразия решений, изначально не может претендовать на статус наиболее оптимального коллизионного решения, поскольку он неизбежно порождает сложные проблемы разграничения двух применимых правопорядков, приводя к итоговому результату, который может выглядеть одинаковым образом неприемлемым с точки зрения каждого взятого в отдельности правопорядка1026.

3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки

Еще меньше поддержки получили другие формулы прикрепления, которые в разное время находили отражение в работах отдельных авторов.

Так, недостаток, связанный с искусственным расщеплением договорного статута был присущ и коллизионной привязке к месту нахождения должника, которая предлагалась некоторыми авторами в первой половине XX в.1027 С логической точки зрения эта формула прикрепления обосновывалась презумпцией того, что должник не мог считаться согласившимся принять на себя обязанности в размере, превышающем объем, установленный законодательством в месте нахождения должника1028. Главное практическое преимущество этой привязки заключалось в том, что ее содержание совпадало с основным критерием определения международной подсудности – местом нахождения ответчика. Таким образом, использование привязки к месту нахождения должника в большинстве случаев давало суду возможность применять свое собственное право. Однако данная формула прикрепления, не имевшая столь глубоких исторических корней, как привязки к месту заключения и исполнения договора, и не продемонстрировавшая серьезных преимуществ, практически не нашла поддержки за пределами Германии.

Другим германским коллизионистом начала XX в. Э. Цительманом обосновывалась необходимость применения коллизионной привязки не к месту жительства, а к гражданству должника. В обоснование данного подхода выдвигался чисто догматический аргумент о том, что обязательство –

1026.  О противоречии большого и малого расщеплений такому коллизионному интересу правопорядка, как внутреннее единообразие решений, прямо пишут К. Кегель и Кл. Шуриг (Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 647).

1027.  Одним из видных сторонников данной формулы прикрепления выступал германский коллизионист конца XIX – начала XX вв. Карл Людвиг фон Бар (Carl Ludwig von Bar). По свидетельству Л. Раапе данная привязка являлась весьма распространенной в немецкой доктрине первой половины XX в. Коллизионист отмечает: «Местожительство имеет то преимущество по сравнению с местом заключения и местом исполнения договора, что, как правило, оно дает не вызывающий сомнений и ясно отличимый признак для привязки» (Раапе Л. Указ.соч. С. 453).

1028.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 475–476.

— 3 6 5 —

—Глава 3 —

это ни что иное как предписание государства своим гражданам о том, какие действия осуществлять и от каких действий отказаться. Поскольку, по мнению германского автора, государство может давать обязательные для исполнения предписания только своим гражданам, логически из этого якобы вытекает необходимость применения права гражданства должника1029. Однако с учетом сомнительности исходных теоретических посылок автора слабо обоснованным выглядит и предлагаемый им подход к определению договорного статута: очевидно, что в отношении многих физических лиц, имеющих гражданство одной страны, но постоянно или преимущественно проживающих в другой стране, использование привязки к праву страны их гражданства для определения договорного статута выглядит ничем не обоснованным.

Несколько менее радикальная система коллизионных решений предлагалась известным итальянским ученым и политическим деятелем П. Манчини. В отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права он предлагал применять право страны, чью национальность имели обе стороны договора. Однако в случае наличия у сторон национальности различных государств в качестве субсидиарной коллизионной нормы предлагалось использовать привязку к месту заключения договора1030. Под влиянием идей Манчини данная коллизионная система использовалась в Италии вплоть до присоединения к Римской конвенции 1980 г.1031

3.1.6. Теория гипотетической воли сторон

Невозможность нахождения оптимальной территориальной привязки привела к тому, что в первой половине XX в. в Европе наибольшее распространение получило определение права, применимого к договорным обязательствам, на основе гипотетической (презюмируемой) воли сторон. Если у Савиньи идея о гипотетической воле сторон используется лишь в качестве одного из аргументов в пользу обоснования традиционной территориальной привязки к месту исполнения обязательства, то более поздние авторы отстаивают возможность определения договорного статута на основе воли сторон – действительной или гипотетической1032.

1029.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 390.

1030.  Gunst D. Die charakteristische Leistung: zur funktionellen Anknüpfung im internationalen Vertragsrecht Deutschlands, der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft / Konstanzer Schriften zur Rechtswissenschaft. Bd 74. Konstanz, 1994. S. 54.

1031.  См.: Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / Ed. Fr. Rigaux. Bruxelles, 1981. P. 167.

1032.  Подробнее о данных разновидностях теорий и их практическом воплощении в судебной практике различных европейских стран см. главу 1.

— 3 6 6 —

—3 . 1 . —

Суды видели основное преимущество теории гипотетической воли сторон в полной свободе усмотрения, дающей возможность свободно оперировать обстоятельствами, связанными с тем или иным договором. Это качество концепции было отмечено Л.А. Лунцем: «Можно, как делает большинство буржуазных судов, при отсутствии явно выраженной воли сторон исходить из гипотез относительно того, как при данных обстоятельствах стороны разрешили бы вопрос о компетентном законе. Такой метод гипотез не расширяет принцип автономии воли, а выхолащивает из него подлинное содержание: воля сторон заменяется фикцией, прикрывающей по существу свободу судейского усмотрения при разрешении коллизий законов»1033.

Как отмечалось выше, очень быстро доктрина и судебная практика перешли от исследования гипотетической воли сторон конкретного договора к абстрактному принципу учета презюмируемой воли усредненного «разумного» лица, которую он проявил бы, если бы находился в определенной ситуации. Как метко подметил Л.А. Лунц, «этим критерием (весьма шатким, на наш взгляд) была фикция “разумного человека” – того удрученного дряхлостью “bonus pater familias”, который в течение веков был призван разрешать вопросы о пределах ответственности должника по обязательствам и на которого ныне возлагают разрешение коллизионных проблем, едва ли ему посильных»1034.

Теория гипотетической воли сторон способствовала освобождению судебной практики большинства европейских стран от давления устаревших территориальных привязок, а также естественному формированию гибкого коллизионного подхода о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором. Однако данный подход, взятый изолированно, не способен обеспечить достаточный уровень предсказуемости и определенности правового регулирования, который так важен в сфере правового регулирования договорных обязательств. Как образно замечает один из иностранных авторов, гибкая коллизионная норма о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором, – это не более чем «судебное усмотрение, сервированное на серебряном блюдечке»1035. Очевидно, что оптимальное коллизионное регулирование договорных обязательств требует нечто большего, чем простой констатации свободы судебного усмотрения в определении договорного

1033.  Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). С. 24. О. Ландо отмечает, что в странах, активно использовавших фикцию гипотетической воли сторон, заметной является тенденция к применению права суда (Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 371).

1034.  Там же. С. 26.

1035.  Gonzalez C. Op. сit. P. 59.

— 3 6 7 —