—Глава 2 —

только в отношениях между сторонами договора (inter partes), в то время как в отношениях с третьим лицом сохраняет свое действие первоначальный договорный статут. В то же время целесообразно предоставить третьему лицу возможность по своему усмотрению ссылаться на положения нового договорного статута.

2.4. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием коллизионных интересов правопорядка

2.4.1. Противоречие между индивидуальными

коллизионными интересами и интересами правопорядка

Конкретные проявления принципа автономии воли в международном частном праве могут вступить в противоречие с некоторыми коллизионными интересами правопорядка, которые являются выражением представлений государства о наиболее эффективных и предпочтительных подходах к правовому регулированию трансграничных отношений. Следует выделить следующие коллизионные интересы правопорядка, которые могут быть в той или иной степени затронуты различными формами коллизионного выбора права. Очевидно, что выводы о допустимости или целесообразности тех или иных ограничений автономии воли должны быть сделаны с учетом количества затрагиваемых интересов правопорядка, а также интенсивности их проявления в каждом конкретном случае661.

1) Внутреннее единообразие решений. Правовая система любой страны – это сложный комплекс тесно взаимосвязанных между собой правовых норм. Только взятые в целом эти нормы обеспечивают эффективное правовое регулирование, которое, с одной стороны, поощряет развитие имущественного оборота, а с другой стороны, устанавливает гарантии защиты от возможных злоупотреблений и недобросовестных действий. Каждая правовая система имеет определенный набор императивных норм (большинство из которых не квалифицируются в качестве сверхимперативных норм), который выполняет защитные функции и обеспечивает реализацию таких основных принципов частного права, как добросовестность, разумность и справедливость.

Именно наличие таких императивных правил и их внутренняя системность позволяют реализовывать в международном частном праве идею равноценности и взаимозаменяемости правопорядков. Формулируя правила международного частного права, законодатель исходит из

661.  Рассматриваемые вопросы получают качественно иное преломление при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже. Данная тематика будет рассмотрена в главе 4 настоящей работы.

— 2 3 0 —

—Глава 2 —

интерес правопорядка в облегчении выполнения государственным судом функций по осуществлению правосудия при разрешении споров с иностранным элементом. Как правило, соглашения о выборе применимого права соответствуют данному интересу правопорядка, поскольку избавляют государственный суд от проведения сложного правового анализа, с которым связано использование современных объективных коллизионных норм. Как отмечалось выше, немедленный переход к применению права, избранного сторонами, выглядит значительно более простым, нежели обращение к объективным коллизионным нормам, которые основаны на сложном сочетании принципа наиболее тесной связи и теории характерного исполнения. Однако в отношении некоторых разновидностей соглашений о выборе применимого права задачи, стоящие перед судом, могут, наоборот, только усложняться, что опять-таки ставит вопрос о допустимости подобных разновидностей проявления автономии воли сторон.

5) Интерес в соблюдении императивных предписаний. Применительно к трансграничным договорам необходимо выделить еще один специфический интерес правопорядка. Готовность государства к восприятию идеи равноценности и взаимозаменяемости правопорядков имеет свои пределы. В современном мире большинство государств не готово к тому, чтобы руководствоваться этой идеей, когда речь идет о чисто внутреннем договоре (между лицами, находящимися на территории одного государства, если договор не имеет других релевантных иностранных характеристик), в котором связь с иностранным правопорядком возникает исключительно вследствие ссылки сторон на применение иностранного права и/или разрешение споров в иностранном суде. Мы начнем анализ отдельных разновидностей соглашений о выборе применимого права с ситуаций, когда затрагивается этот специфический коллизионный интерес правопорядка.

2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров

Причины, обусловливающие необходимость разграничения внутренних и трансграничных договоров

Как известно, в предмет регулирования международного частного права входят отношения, осложненные наличием иностранного элемента. Однако за рамками применения принципа автономии воли отсутствует практическая потребность в четкой идентификации трансграничных отношений и отграничении их от чисто внутренних отношений. Дело в том, что с точки зрения коллизионных норм релевантный характер имеют лишь те характеристики общественных отношений, которые зафиксированы в привязках

— 2 3 2 —

—2 . 4 . —

коллизионных норм и к которым законодатель приурочивает территориальную (географическую) локализацию отношений. В этой связи коллизионное регулирование чисто внутренних отношений, с одной стороны, и отношений с незначительными (нерелевантными) иностранными элементами, с другой стороны, ничем не будет отличаться: в обоих случаях применение коллизионных норм будет давать одинаковый правовой результат (как правило, применение права суда). Проблема из практической плоскости перемещается в сугубо теоретическую, приобретая в значительной степени схоластический характер: следует ли считать, что вывод о применении отечественного права (lex fori) логически был связан с использованием судом коллизионной нормы либо вследствие отсутствия иностранного элемента отношение изначально подчиняется отечественному праву, минуя излишнюю логическую «ступеньку» применения коллизионной нормы.

Ситуация кардинальным образом меняется, когда к решению коллизионной проблемы мы подключаем механизм, который основан не на территориальной (географической) локализации общественного отношения, а на учете волеизъявления самих участников отношений. В данной ситуации используемый критерий определения применимого права перестает одновременно выполнять функцию «отсева» нерелевантных иностранных характеристик отношения662.

Подробно рассмотренное в предыдущей главе отличие механизмов действия принципа автономии воли в международном частном праве, с одной стороны, и принципа свободы договора во внутреннем гражданском праве, с другой стороны, делает невозможным разрешение коллизионного выбора применимого права для всех без исключения договоров. Учитывая эффект вытеснения выбранным сторонами правом не только диспозитивных, но и обычных императивных норм объективного договорного статута, мы не можем санкционировать коллизионный выбор применимого права для чисто внутренних договоров. Противоположный подход имел бы своим результатом то, что существование обычных императивных норм практически утратило бы свой смысл, ведь стороны любого договора могли бы исключить их применение, просто договорившись о применении к своему

662.  Замечание о том, что определение трансграничного характера отношения имеет практическое значение только для сферы применения принципа автономии воли, встречается, в частности, в работах: von Overbeck A. Contracts: the Swiss Draft Statute Compared with the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 272 («Указание на международный характер можно сохранить только для случаев применения автономии воли. Правила о применимом праве в отсутствие коллизионного выбора сторон автоматически ведут к lex fori, если отсутствует релевантный элемент договора, указывающий на другое право»); Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 75–76.

— 2 3 3 —

—Глава 2 —

договору права иностранного государства, в котором аналогичные императивные нормы отсутствуют663. Этот подход привел бы к тому, что законодатели большинства государств стремились бы придать всем без исключения императивным правилам характер сверхимперативных норм, чтобы гарантировать их применение, невзирая на выбор сторонами другого права. Вряд ли подобное безграничное расширение действия специального института сверхимперативных норм можно было бы приветствовать664. Таким образом, интерес правопорядка, связанный с обеспечением применения обычных императивных норм для внутренних договоров, который может быть охарактеризован как интерес в соблюдении императивных предписаний, требует проведения разграничения между внутренними и трансграничными договорами с последующим разрешением действия принципа автономии воли только в отношении трансграничных договоров.

Данное разграничение предполагает необходимость выделения трех разновидностей отношений, существование которых еще в начале XX в. было обосновано голландским коллизионистом Ж. Жита (J. Jitta)665:

–чисто внутренние отношения (договоры), все элементы которых связаны только с одним правопорядком, причем спор рассматривается судами этого же государства;

–«относительно трансграничные отношения» (договоры), все элементы которых связаны только с одним государством, однако спор рассматривается в суде другого государства666;

–«абсолютно трансграничные отношения» (договоры), элементы которых локализованы на территории разных стран мира.

Очевидно, что потребность в установлении специальных ограничений автономии воли возникает в отношении как первой, так и второй

663.  См. данное замечание в работах: Solomon D. Op. сit. P. 1727 («Однако свободный выбор применимого права в чисто внутренних договорах сделал бы императивное правовое регулирование по большей части бессмысленным»); Egeler S. A.a.O. S. 53.

664.  С нашей точки зрения, именно такие результаты неизбежно повлечет применение подхода, предложенного И. Швандером, который полагает, что с появлением института сверхимперативных норм отсутствует необходимость ограничения сферы применения принципа автономии воли исключительно трансграничнными договорами (см.: Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 477).

665.  Подробнее о классификации отношений, предложенных Ж. Жита, см. работу: Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 70–71. 666.  Подсудность спора судам другого государства может быть связана с наличием в договоре пророгационного соглашения или с тем, что на территории такого другого государства находится имущество ответчика, и нормы о международной подсудности данного государства считают данный фактор достаточным для установления компетенции на рассмотрение соответствующего дела. Голландский автор Т. де Бур использует для подобного рода ситуаций емкое определение «иностранный внутренний спор» (foreign domestic case) – de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 244–245.

— 2 3 4 —

—2 . 4 . —

групп договоров, поскольку в обоих случаях речь идет о договоре, который рассматривается в качестве внутреннего тем или иным правопорядком. Тем не менее правовой режим этих двух групп договоров может различаться. В частности, применительно к «относительно трансграничным договорам» (иностранным внутренним спорам) может возникнуть необходимость в применении сверхимперативных норм права суда, которые в случае коллизии, очевидно, будут иметь приоритет перед императивными нормами иностранного договорного статута667.

Критерии разграничения внутренних и трансграничных договоров

В целях четкого проведения такого разграничения необходимо определить используемые для этого критерии. Нахождение подобных критериев представляет собой непростую задачу, поскольку иностранные характеристики договора могут иметь самый разнообразный характер. В реальности в современном мире не будет выглядеть преувеличением утверждение о том, что любой договор имеет те или иные фактические связи с иностранными правопорядками. Продаваемый товар может быть ранее импортирован из-за границы или, наоборот, предназначен для реализации на экспорт, закупка товара может быть профинансирована за счет кредита, ранее предоставленного иностранным банком, или его перевозка может быть застрахована иностранным страховщиком, одним из участников юридического лица – стороны договора может выступать иностранное лицо, текст договора может быть напечатан на принтере и бумаге, которые были произведены зарубежом, в другом государстве может проживать генеральный директор компании, подписывающий договор, или его бабушка. Перечисление фактических связей договора с иностранными правопорядками (в том числе, достаточно курьезных) можно продолжать до бесконечности. Очевидно, что не все подобные иностранные характеристики способны наделить договор трансграничным характером.

Наибольшую популярность в зарубежной судебной практике и доктрине получили два критерия отграничения внутренних и трансграничных договоров.

667.  См.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 495; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 141. Вместе с тем вероятность возникновения подобной коллизии является минимальной, поскольку в данной ситуации сверхимперативная норма права суда в большинстве случаев не будет претендовать на применение к договору, все значимые элементы которого относятся к иностранному правопорядку.

— 2 3 5 —

—Глава 2 —

1)Коллизионный (юридический) тест

Первый критерий, который получил наибольшее распространение в странах германской правовой семьи, исходит из возможности составления исчерпывающего перечня характеристик договора, подлежащих учету при определении его трансграничной природы. Данный критерий можно условно назвать «коллизионным» или «юридическим» тестом668.

Достаточно естественным при использовании данного критерия выглядит то, что за точку отсчета мы берем те элементы договора, которые рассматриваются в качестве релевантных (юридически значимых) самим законодателем при формулировании объективных коллизионных норм. При этом по понятным причинам акцент должен быть сделан на привязках не любых коллизионных норм, а лишь тех, которые относятся к определению договорного статута в отсутствие соглашения сторон о выборе права669. Данный подход созвучен с идеями, которые высказывались в отечественной литературе: «…присутствие не всякого иностранного элемента во всех случаях автоматически придает сделке международный характер»670.

Изучение объективных коллизионных привязок, используемых в России, странах ЕС и Швейцарии для определения объективного договорного статута, показывает, что при таком подходе трансграничный характер договору могут придать только следующие элементы671: место жительства или место фактического пребывания физического лица — стороны договора; основное место деятельности стороны либо место нахождения

668.  Использование данного критерия предлагается, в частности, в работах: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 493–494; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 133; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 434; Kropholler J. A.a.O. S. 466.

669.  Было бы странным, например, для договора с участием индивидуального предпринимателя учитывать привязки из коллизионных норм в сфере брачно-семейных отношений (например, обращать внимание на то, где находится совместное место жительства этого предпринимателя и его супруги, либо совместное гражданство какой страны имеют данные лица).

670.  Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 19.

671.  Использование «юридического» теста порождает непростой вопрос о том, коллизионные привязки какого правопорядка мы должны подвергать анализу в целях выделения критериев «трансграничности» договора. Проблема связана с тем, что в отдельных странах для определения объективного договорного статута могут использоваться критерии, который не свойственны коллизионному праву других стран. Например, в Италии до присоединения к Римской конвенции подлежало учету гражданство физических лиц — сторон договора (если стороны имели гражданство одной страны, то подлежало применению право этой страны – ст. 25 старой редакции Гражданского кодекса Италии).

Очевидно, что поскольку определение трансграничного характера договора является разновидностью более общего вопроса о допустимости коллизионного выбора применимого права, то подлежит учету право суда. Однако в литературе высказывались и иные точки зрения по поводу данного вопроса: например, швейцарский исследователь С. Эгелер полагает, что необходимо производить оценку с точки зрения права, с которым связана большая часть элементов договора – Egeler S. A.a.O. S. 53).

— 2 3 6 —

—2 . 4 . —

коммерческого предприятия (place of business), через которое по условиям договора должно производиться исполнение обязательств; место исполнения обязательств; место нахождения объекта договорного обязательства. Напротив, в современном коллизионном праве для определения объективного договорного статута не учитываются следующие элементы, которые, следовательно, взятые изолированно, не способны наделить договор трансграничным характером: место заключения договора672, гражданство физического лица — стороны договора673, место учреждения юридического лица674, изготовление объекта договорного обязательства зарубежом675.

«Юридический» тест определения трансграничного характера договора подвергается серьезной критике за свойственное ему механистическое решение проблемы, не учитывающее потребности современного международного оборота. С теоретической точки зрения об-

672.  См. вывод о том, что место заключения договора зарубежом само по себе не превращает договор в трансграничный, в работах: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 493–494; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 133; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 434; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1205–1206; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 41. Сторонники данной точки зрения исходят из того, что использование привязки к месту заключения договора для целей определения статута формы сделки еще недостаточно для использования данного элемента в качестве критерия установления трансграничного характера договора. Иную точку зрения см. в работе: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 138. 673.  См. вывод о том, что гражданство физического лица – стороны договора само по себе не превращает договор в трансграничный, в работах: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 138–139; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 434; Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 160; Kieninger E.-M. Der grenzüberschreitende Verbrauchervertrag zwischen Richtlinienkollisionsrecht und Rom-I Verordnung. S. 511. В то же время в ряде работ в достаточно непоследовательном ключе отмечается, что договор имеет трансграничный характер, если обе стороны имеют одинаковое гражданство, либо лицо, имеющее иностранное гражданство, продает товары, которые имеют распространение только на иностранном рынке (например, турецкий гражданин, постоянно проживающий в Германии, продает специфические восточные пряности или сладости): Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 466–467, 493–494; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 3–4. 674.  См. вывод о том, что место учреждения юридического лица — стороны договора само по себе не превращает договор в трансграничный, в работе: Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. P. 691. Еще дальше идут авторы ведущего американского учебника по международному частному праву, которые считают, что если договор был заключен через коммерческое предприятие (place of business), находящееся на территории другой страны или штата, то тогда место нахождения головного офиса юридического лица не имеет юридического значения и не может превратить внутренний договор в трансграничный: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 979.

675.  См. вывод о том, что состоявшийся ранее импорт предмета договора сам по себе не превращает договор в трансграничный, в работах: Kaye P. Op.cit. P. 166; von Hoffmann B. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View. P. 223; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 3–4.

— 2 3 7 —

—Глава 2 —

ращается внимание на то, что коллизионные нормы, направленные на определение объективного договорного статута, изначально не предназначены для решения проблемы определения трансграничности договора, а потому их использование выглядит неэффективным и произвольным676. С практической точки зрения «юридический» тест игнорирует то обстоятельство, что трансграничный характер договора может вытекать не из наличия заранее определенных элементов, имеющих территориальную локализацию зарубежом, а из тесной функциональной (экономической) взаимосвязи данного договора с другим трансграничным договором (например, связь субподрядного договора с генеральным договором подряда или нахождение договора в цепочке перепродаж одного товара, в рамках которой реальная отгрузка товара осуществляется первым продавцом последнему покупателю)677.

2) Экономический (функциональный) тест

Устранить недостатки описанного подхода призван «функциональный» или «экономический» тест, в соответствии с которым необходимо обращать внимание не столько на формальное наличие того или иного локализованного зарубежом элемента, сколько оценивать связь договора с областью международной торговли и оказания услуг678.

Данный подход имеет большое число сторонников, в особенности в странах англо-американской и романской правовых семей679. Используется он и в практике судов других стран мира. Так, в решении от 11.07.1990 г. Верховный суд Австрии признал трансграничный характер договора и разрешил коллизионный выбор сторонами применимого права только на том основании, что договор купли-продажи был с экономической точки зрения взаимосвязан с другим (трансграничным по своему характеру) договором680. В решении голландского суда был сделан вывод о допустимости колли-

676.  de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 248–249.

677.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 822; de Boer Th. Facultative Choice of Law. P. 248–249.

678.  Вместе с тем экономический подход не исключает свойственного юридическому тесту результата, в соответствии с которым определенные территориальные связи, подлежащие учету в рамках коллизионного регулирования других гражданско-правовых институтов (например, гражданство и место учреждения юридического лица в рамках определения личного закона физического или юридического лица), не способны превратить договор в трансграничный, поскольку отсутствует связь с международной торговлей.

679.  См., например, Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 196; Lipstein K. Introduction: the Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations // Harmonization of Private International Law by the E.E.C / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 2.

680.  OGH Urteil von 11.07.1990, 1 Ob 648. Цит. по: Schacherreiter J. A.a.O. S. 85.

— 2 3 8 —

—2 . 4 . —

зионного выбора английского права в отношении договора страхования голландского суда, заключенного между двумя голландскими компаниями, на том основании, что этот договор был связан

сдругим договором страхования с английскими страховщиками681. Учет экономической связи нескольких договоров, исполнение ко-

торых в совокупности, несомненно, связано с интересами международного оборота, свойствен и некоторым международным конвенциям. Так, п. 3 ст. 1 Монреальской конвенции 1999 г. об унификации некоторых правил международных воздушных перевозок предусматривает, что «перевозка, осуществляемая последовательно несколькими перевозчиками, считается для целей настоящей Конвенции единой перевозкой, если она рассматривалась сторонами как одна операция, вне зависимости от того, была ли она оформлена в виде одного договора или совокупности договоров, и она не теряет своего международного характера только из-за того, что один или несколько договоров полностью исполняются на территории одного и того же государства».

Вподдержку «экономического» теста многие авторы обращают внимание на то, что норма ст. 3(3) Римской конвенции и Регламента Рим I, нацеленная на установление различного режима для внутренних и трансграничных договоров, говорит о том, что не договор, взятый изолированно, а ситуация в целом должна иметь чисто внутренний характер

ибыть связана только с одной страной682. Из этого делается вывод о том, что трансграничный характер договора необходимо оценивать, принимая во внимание экономические связи этого договора с другими сделками683.

Вситуации, когда вывод о трансграничном характере договора основан исключительно на экономической связи договора с другими трансграничными договорами, некоторые авторы предлагают ограничить имеющуюся у сторон первого договора возможность осуществить коллизионный выбор лишь тем правопорядком, которому подчинен взаимосвязанный трансграничный договор684. Очевидно, что такое решение

681.  Rb. Rotterdam 07.12.1984. См.: Verhagen H. Op. сit. P. 201.

682.  Данный вывод также был поддержан английским судом при вынесении решения по делу Caterpillar Financial Services Corp. v. SNC Passion ((2004) EWHC 569). См.: Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 692.

683.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1564–1565; Stone P. EU Private International Law. Harmonization of Laws. Cheltenham, 2006. P. 274; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 822.

684.  Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 95; Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. 6. Jahrgang. Heft 6. S. 211–212.

— 2 3 9 —

—Глава 2 —

имеет несомненный практический смысл, хотя его сложно обосновать с помощью классических категорий международного частного права685.

Явным недостатком экономического теста, в свою очередь, является отсутствие предсказуемости и правовой определенности: анализ экономических связей различных договоров неизбежно предполагает высокую долю усмотрения суда. Не случайно, что большинство сторонников применения экономического теста приходят к выводу о невозможности исчерпывающего определения критериев отнесения договоров к разряду трансграничных и предлагают оставить решение вопроса на усмотрение суда, который будет учитывать всю совокупность обстоятельств конкретного дела686.

С нашей точки зрения, между юридическим и экономическим тестами нет непроходимой пропасти. Правовая точность и предсказуемость юридического теста может быть совмещена с содержательными преимуществами экономического теста с помощью принципа наиболее тесной связи, который сегодня в большинстве развитых стран играет центральную роль при определении объективного договорного статута. Как будет подробно аргументировано в главе 3, при определении правопорядка, имеющего наиболее тесную связь с договором, необходимо принимать во внимание не только географическую локализацию существенных элементов данного договора, но и договорный статут других тесно взаимосвязанных контрактов. Из этого следует, что наличие взаимосвязанного трансграничного договора является элементом, который получает важное значение при определении объективного договорного статута, а следовательно, подлежит учету и в рамках юридического теста. Таким образом, открывается возможность для установки «мостика» между различными тестами определения трансграничного характера договора.

Необходимо также обратить внимание на то, что трансграничный характер договора подлежит определению на момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права. Последующее исчезновение элемента, который изначально предопределил отнесение договора к категории трансграничных (например, заключение иностранной сторо-

685.  Как будет показано ниже, международному частному праву большинства стран не свойственно установление для трансграничных договоров ограничений по кругу допустимых для выбора правопорядков.

686.  Struycken A. Op. сit. P. 182 («Это скорее вопрос здравого смысла»); Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 288 («Невозможно, однако установить перечень релевантных элементов для всех случаев. Каждое дело необходимо анализировать в соответствии с его существом»); Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 77 («Таким образом, представляется практически невозможным сформулировать абстрактный критерий отнесения договорного обязательства к правоотношениям с «иностранным элементом»).

— 2 4 0 —

—2 . 4 . —

ной договора уступки требования, в результате которого все права по договору перешли к новому кредитору, находящемуся в той же стране, где локализованы остальные элементы договора), не должно влиять на юридическое действие соглашения о выборе права, поскольку такие последствия, очевидно, не соответствуют разумным ожиданиям сторон и способны стать серьезным препятствием в ходе исполнения обязательств687.

Равным образом в ситуации, когда в момент заключения соглашения о выборе применимого права договор имел чисто внутренний характер, последующее появление существенного иностранного элемента (например, в результате изменения одной из сторон своего места жительства) само по себе не должно превращать первоначальное соглашение в полноценный коллизионный выбор применимого права. Подобное автоматическое изменение правового режима носит непредвидимый характер для сторон и превращается для них в «нечестный сюрприз» (unfair surprise)688.

Также важно отметить, что для признания за договором трансграничного характера достаточно наличия всего одной релевантной иностранной характеристики, несмотря на то что все остальные элементы договора могут быть связаны только с одной страной. Яркой иллюстрацией является дело Svolamar Shipping Co. Ltd. v. Hellenic Steel Co. (известное как дело “The Komnino S”), рассмотренное в 1991 г. английским судом689. В этом деле речь шла о договоре, заключенном между греческим грузоотправителем и греческим судовладельцем о транспортировке греческой стали из Греции, причем фрахт подлежал оплате в Греции в греческой национальной валюте. Единственная юридически значимая иностранная характеристика договора была связана с тем, что портом доставки груза являлся итальянский порт. Выданные коносаменты, которые, по мнению

687.  И.С. Зыкин справедливо отмечает, что «коль скоро отношения возникли в сфере действия соответствующего права и таковое определяет содержание отношений, объем прав и обязанностей сторон, то эти содержание и объем не должны, как общее правило, зависеть автоматически от перемены субъектного состава правоотношения» (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 454–455 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин)).

688.  Иной точки зрения придерживается И. Швандер, который допускает возможность заключения сторонами соглашения о выборе применимого права «на будущее», которое автоматически вступит в полную силу в момент появления полноценного иностранного элемента (Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts. S. 478). С нашей точки зрения, на практике стороны не будут сознательно проводить подобные манипуляции. Если в момент заключения договора обеим сторонам известно, что в будущем обязательно появится существенная иностранная характеристики (например, дебиторская задолженность по договору будет считаться уступленной иностранному финансовому агенту), то в этой ситуации есть основания полагать, что договор изначально не вписывается в рамки сугубо внутреннего. Если же существенная иностранная характеристика изначально была непредвидима, то радикальное изменение правового режима договора автоматическим способом вряд ли можно приветствовать.

689.  (1991) 1 Lloyd’s Rep. 370

— 2 4 1 —

—Глава 2 —

английского суда, свидетельствовали о выборе сторонами английского права, содержали условия об ограничении ответственности перевозчика, которые были действительны по английскому праву, но противоречили греческому праву. Английский суд пришел к выводу о том, что стороны договора имели право избрать английское применимое право и исключить, таким образом, действие императивных норм греческого права690.

Варианты нормативного закрепления распространения коллизионного выбора права только на трансграничные договоры

Описанное выше разграничение внутренних и трансграничных договоров свойственно международному частному праву практически всех стран. В странах ЕС оно нашло отражение в ст. 3(3) Римской конвенции, положения которой стали результатом сложного компромисса. Первоначальный проект Римской конвенции содержал достаточно привычное для международных договоров в сфере международного частного права указание на то, что конвенция применима к «ситуациям международного характера»691. Как отмечает один из ведущих разработчиков Римской конвенции английский коллизионист П. Норт, от данной формулировки сознательно было решено отказаться, поскольку она имела бы своим результатом перенесение коллизионного регулирования внутренних договоров, содержащих условие

оприменении иностранного права, на уровень национального права, то есть противоречила бы цели унификации коллизионного права стран ЕЭС692.

Как свидетельствует текст Официального отчета к Римской конвенции, между делегациями различных стран возникли существенные разногласия относительно правового регулирования последствий включения условия

оприменимом праве в чисто внутренний договор. Представители Германии и некоторых других континентальных стран полагали, что в этой ситуации условие о выборе применимого права не должно иметь юридического значения, поскольку договор находится за пределами регулирования международного частного права. Напротив, английская делегация высказывала по-

690.  Данное дело было разрешено английским судом до вступления в силу Римской конвенции. Однако комментаторы отмечают, что результат рассмотрения спора был бы идентичным и при применении Римской конвенции, ведь наличия всего одного существенного иностранного элемента (в данном случае – места доставки товара, которое характеризует место исполнения обязательства) достаточно для того, чтобы признать договор трансграничным (Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 160).

691.  См. первоначальный текст проекта, приведенный в следующем издании: European Private International Law of Obligations: Acts and Documents of an International Colloquium on the European Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-contractual Obligations, held in Copenhagen on April 29 and 30, 1974 / Ed. O. Lando, B. von Hoffmann, K. Siehr. Tübingen, 1975. 692.  North P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): its History and Main Features // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 9.

— 2 4 2 —

—2 . 4 . —

зицию, в соответствии с которой отсутствуют причины, по которым стороны не могли бы выбрать иностранное право и для внутренних договоров693.

Найденный разработчиками Римской конвенции компромисс выражался в следующем. В ст. 1(1) Римской конвенции было предусмотрено, что она применяется «к договорным обязательствам во всех ситуациях, предусматривающих выбор между правом нескольких стран». Таким образом, вместо распространения Римской конвенции только на трансграничные договоры, сфера действия Римской конвенции определена с помощью функционального критерия. В соответствии с преобладающим мнением комментаторов это означает распространение действия Римской конвенции и на ситуации, когда стороны включают условие о выборе применимого права в чисто внутренний договор, поскольку возникает необходимость выбора между применением объективного договорного статута и выбранного сторонами права694. В результате само по себе соглашение сторон о выборе применимого права превращается в фактор, определяющий применимость сформулированных в Римской конвенции норм международного частного права.

Статья 3(3) Римской конвенции устанавливает следующее правило: «Тот факт, что стороны избрали иностранное право, вне зависимости от того, сопровождается ли это выбором иностранного суда или арбитража, если все остальные относящиеся к ситуации обстоятельства в момент осуществления выбора связаны только с одной страной, не затрагивает применения таких норм права этой страны, которые не могут быть изменены договором, в дальнейшем именуемых «императивные нормы».

При этом с точки зрения систематики Римской конвенции вполне естественным выглядит то, что данная норма применима исключительно к внутренним договорам, в которых отсутствуют какие-либо релевантные связи с правом другой страны. Правовое регулирование таких внутренних договоров носит компромиссный характер, поскольку, с одной стороны, принцип автономии воли для внутренних договоров не запрещается (что соответствует позиции английской делегации), но, с другой стороны, выбор применимого права не устраняет действия любых императивных норм объективного договорного статута (что соответствует подходу большинства делегаций континентальных стран).

693.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 8 комментария к ст. 3 Римской конвенции).

694.  North P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): its History and Main Features. P. 9; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 492; Philip A. Op. сit. P. 94; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 1984.

— 2 4 3 —

—Глава 2 —

Данный подход практически без изменений был перенесен в ст. 3(3) Регламента Рим I. Несмотря на имеющиеся стилистические изменения этого правила, в абзаце (15) преамбулы Регламента Рим I подчеркивается, что такие изменения не преследуют своей целью корректировку механизма, ранее содержавшегося в ст. 3(3) Римской конвенции, а направлены на приведение новой формулировки в соответствие с текстом ст. 14 ранее утвержденного Регламента Рим II695.

Возникает вопрос о том, как должно пониматься зафиксированное в ст. 3(3) компромиссное решение: прежде всего, с какой разновидностью реализации принципа автономии воли мы имеем дело в данном случае. Данный вопрос имеет не только академический характер. Во многих случаях законодатель при коллизионном регулировании определенного вопроса устанавливает не самостоятельную коллизионную привязку, а отсылает к lex causae, то есть к праву, которое регулирует основное отношение696. Соответственно, в ситуации, когда законодатель отсылает к договорному статуту возникает вопрос о том, выступает ли в качестве такового выбранное сторонами право или объективно применимое право697.

695.  Радикальное отличие Регламента Рим I от Римской конвенции по рассматриваемому вопросу заключается во включении новой ст. 3(4) Регламента Рим I, в соответствии с которой «если все остальные относящиеся к ситуации обстоятельства в момент осуществления выбора локализованы в одной или более стран-участниц ЕС, то выбор сторонами права государства, не являющегося страной-участницей ЕС, не затрагивает применение положений права Сообщества (в надлежащих случаях – в форме, имплементированной страной-участницей по месту нахождения суда), которые не могут быть изменены соглашением сторон».

Впервые предложение об использовании подобного рода правила прозвучало в работах О. Ландо сразу после принятия Римской конвенции (Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market Law Review. 1987. Vol. 24. P. 181–182). Степень унификации положений частного права на уровне общеевропейских актов достигла такого уровня, что сделала актуальным вопрос о защите императивных норм, содержащихся в таких актах. Рабочий документ Еврокомиссии и проект Регламента Рим I с учетом решения Европейского суда по делу Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc. (дело № С-381/98) предполагал применение императивных норм общеевропейских актов во всех ситуациях, когда договор имел тесную связь с территориями стран ЕС (то есть, в том числе, и при наличии у договора релевантных объективных связей с третьими странами), однако итоговая формулировка нормы ст. 3(4) Регламента Рим I имеет значительно более узкую сферу действия и охватывает лишь те договоры, в которых все без исключения релевантные элементы локализованы на территории стран ЕС (подробнее см.: Heiss H. Party Autonomy // Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe / Eds. Fr. Ferrari, St. Leible. 2009. P. 7–8; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung) // IPRax. 2008. Heft 5. S. 380).

696.  В качестве примера можно привести статут неосновательного обогащения (п. 2 ст. 1223 ГК РФ, ст. 10(1) Регламента Рим II), а также деликтный статут (ст. 4(3) Регламента Рим II, п. 3 ст. 1219 в редакции проекта изменений и дополнений ГК РФ).

697.  На данную проблему обращается внимание, в частности, в работе: Wetzler Chr. Rechtswahl im deutchen Recht – Möglichkeiten, Reichweite und Grenzen // Rechtswahlklauseln. 30. Tagung der DACH in Berlin vom 6. bis 8. Mai 2004. Bd 23. S. 10.

В качестве еще одного примера того, что данный вопрос имеет практическую значимость, можно указать на порядок применения норм выбранного сторонами права: если они имеют характер договорного статута, то в странах германской правовой семьи (и в том числе в России)

— 2 4 4 —

—2 . 4 . —

Содержание ст. 3(3) Римской конвенции получило в западноевропейской литературе различное толкование. Немецкая исследовательница Кр. Рюль полагает, что выбранное сторонами право не может оцениваться через механизм инкорпорации. Она считает, что если бы разработчики хотели достичь именно такого результата, то это можно было бы сделать значительно проще с помощью фиксации в ст. 3 Римской конвенции указания на трансграничный характер договора как необходимую предпосылку коллизионного выбора применимого права. В связи с этим она полагает, что в качестве договорного статута следует рассматривать выбранное сторонами право с обеспечением преимущественного применения императивных норм объективно применимого права через механизм, аналогичный институту сверхимперативных норм или коллизионной защиты слабой стороны (потребителя или работника)698.

Подобное систематическое толкование Римской конвенции выглядит не вполне убедительным. Как мы установили выше, сложная и в значительной степени необычная законодательная техника при подготовке Римской конвенции была связана с желанием разработчиков обеспечить единообразное коллизионное регулирование проблемы внутренних договоров. Если бы был использован предлагаемый Кр. Рюль упрощенный вариант (который и фигурировал в первоначальном проекте Римской конвенции), то решение проблемы выбора применимого права во внутреннем договоре перемещалось бы в плоскость национального права, что создавало бы риск появления противоречивых подходов в разных странах ЕС.

С практической точки зрения признание за соглашением сторон внутреннего договора о применении иностранного права статуса коллизионного выбора создает странную и двусмысленную ситуацию одновременного применения двух наборов императивных норм — относящихся как к объективно применимому праву, так и к выбранному сторонами праву699. Подобное наложение на один договор всех императивных норм сразу двух правовых систем создает необоснованно усложненное регулирование, которое грозит появлением сложных практических коллизий700.

они по общему правилу подлежат применению судом ex officio, в то время как в случае инкорпорации иностранные нормы рассматриваются лишь в качестве согласованных сторонами договорных условий, а потому подлежат доказыванию сторонами, как и любые другие фактические обстоятельства дела (см.: Rühl Chr. A.a.O. S. 185–186).

698.  Rühl Chr. A.a.O. S. 186.

699.  Данная проблема признается П. Наем, который, тем не менее, считает именно такое толкование ст. 3(3) Римской конвенции более предпочтительным (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 52–55).

700.  Например, договорное условие может противоречить императивным нормам выбранного сторонами права, однако то императивное законодательное решение, которое предлагается выбранным сторонами правом, может, в свою очередь, не допускаться императивными норма-

— 2 4 5 —

—Глава 2 —

Вэтой связи более предпочтительным выглядит подход, в соответствии с которым выбор иностранного права для внутреннего договора рассматривается в качестве простой инкорпорации положений выбранного права в текст договора с признанием в качестве договорного статута положений объективно применимого права. Именно такое толкование является преобладающим в западноевропейской коллизионной доктрине701.

Некоторые авторы пытаются предложить промежуточный ва-

риант. Можно встретить обозначение механизма, используемого в ст. 3(3) Римской конвенции, в качестве «ограниченной коллизионной отсылки» (beschränkt kollisionsrechtliche Verweisung)702 или «динамической инкорпорации» (dynamic incorporation)703. Сторонники этого промежуточного варианта, не отрицая использование именно механизма инкорпорации, обосновывают применение правила, которое свойственно не инкорпорации, а коллизионному выбору: предлагается исходить из того, что выбранные сторонами нормы подлежат применению в том состоянии, в котором они существовали не на момент заключения соглашения сторон, а на момент разрешения спора.

Можно согласиться с тем, что данный подход имеет определенные преимущества: стороны, договариваясь о применении определенного права, могут заблуждаться относительно правовых последствий такого выбора, полагая, что они используют механизм коллизионного выбора. В этой ситуации инкорпорация норм выбранного права на момент разре-

ми объективно применимого права. Создается порочный круг, который изначально не следует допускать.

701.  Lando O. Party Autonomy in the EC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 194; Siesby E. Party Autonomy and the EC Draft Convention // European Private International Law of Obligations: Acts and Documents of an International Colloquium on the European Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations, held in Copenhagen on April 29 and 30, 1974 / Ed. O. Lando, B. von Hoffmann, K. Siehr. Tübingen, 1975. P. 207; Lipstein K. Introduction: the Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations // Harmonization of Private International Law by the E.E.C / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 4; von Overbeck A. Contracts: the Swiss Draft Statute Compared with the E.E.C. Convention // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 271; Leible St. Choice of the Applicable Law // Le nouveau reglement europeen “Rome I” relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne / Eds. E. Ritaine, A. Bonomi. 2008. P. 71; Ancel B., Watt H.-M. The Relevance of Substantive International Commercial Norms for Choice of Law in Contract: the Rome and Mexico City Conventions Compared // Tradition and Innovation of Private International Law at the Beginning of the Third Millennium. Liber in Memoriam of Prof. Fr. Juenger / Eds. L. Castro, T. Treves, Fr. Seatzu. Juris Publishing, Inc., 2006. P. 7; von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 594; Kropholler J. A.a.O. S. 299; Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 504.

702.  По свидетельству Д. Мартини, этот термин использован в статье немецкого автора Фидлера (см.: Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 133). 703.  Alferez Fr. The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing? P. 64–65.

— 2 4 6 —

—2 . 4 . —

шения спора больше соответствует ожиданиям сторон. Вместе с тем следует отметить, что данный результат нельзя считать чуждым классическому механизму инкорпорации: очевидно, ничего не мешает использованию описанного динамического подхода и в других вариантах инкорпорации, если это будет соответствовать прямо выраженному или подразумеваемому волеизъявлению сторон. В любом случае, следует признать, что в развернувшейся по поводу ст. 3(3) Римской конвенции дискуссии победителями стали сторонники использования механизма инкорпорации.

Важно обратить внимание на то, что описанный подход к коллизионному регулированию внутренних договоров может быть зафиксирован и с помощью других средств юридической техники. Если учитывать преобладающий подход к толкованию ст. 3(3) Римской конвенции и ст. 3(3) Регламента Рим I, то результат применения данной нормы (инкорпорация положений выбранного сторонами права в текст договора с признанием в качестве договорного статута объективно применимого права) фактически ничем не отличается от последствий применения общего принципа свободы договора во внутреннем гражданском праве. Получается, что даже если просто оставить внутренние договоры за рамками регулирования международного частного права, то у сторон сохранятся те же правовые возможности инкорпорации положений иностранного права в свой договор, исходя из принципа свободы договора704. В связи с этим в некоторых актах международного и национального характера, посвященных коллизионному регулированию договорных обязательств, просто указывается на то, что коллизионный выбор применимого права доступен лишь для договоров, имеющих релевантные объективные иностранные характеристики. Именно данный вариант был использован в Конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам705, а также в Законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве706.

704.  Ничто не мешает сторонам, используя принцип свободы договора, не переписывать в свой договор все положения, например, Французского Гражданского Кодекса, а инкорпорировать его текст в договор с помощью общей ссылки на французское право.

705.  Ст.1 Конвенции Мехико 1994 г. следующим образом очерчивает сферу действия Конвенции: «Настоящая Конвенция определяет право, применимое к международным контрактам. Считается, что контракт является международным, если его стороны имеют свое место нахождения или деловые обзаведения (habitual residence or establishments) в различных Договаривающихся Государствах или если контракт имеет объективные связи с более чем одним Договаривающимся Государством». Подробнее см.: Ancel B., Watt H.-M. Op.cit. P. 8.

706.  В ст. 1 швейцарского закона говорится о том, что он применяется только к международным (трансграничным) отношениям (internationale Verhältnisse). Подробнее см.: Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 5–9, 1205–1206.

— 2 4 7 —

—Глава 2 —

Еще один вариант нормативного закрепления ограничения применения принципа автономии воли к внутренним договорам встречается в американском коллизионном праве. Его важной особенностью является требование о наличии существенной связи выбранного права со сторонами или сделкой (substantial relationship to the parties or the transaction)707. Данное более общее ограничение принципа автономии воли поглощает правило о невозможности коллизионного выбора применимого права во внутренних договорах708. В официальном комментарии ко Второму Своду конфликтного права США отмечается, что правило о допустимости коллизионного выбора сторонами применимого права «не применяется, когда все контакты локализованы в пределах одного государства (штата) и когда вследствие этого существует только одно заинтересованное государство»709.

Проблемы применения нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ

С точки зрения описанных вариантов нормативного закрепления правила о распространении коллизионного выбора права только на трансграничные договоры достаточно странным выглядит подход, избранный российским законодателем. Норма п. 1 ст. 1186 ГК РФ, которая определяет сферу регулирования всего раздела VI «Международное частное право» ГК РФ, указывает на то, что проблема определения применимого права (коллизионная проблема) возникает только для гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Как отмечает А.Л. Маковский, «для иностранного гражданского права единственным общим основанием его действия и применения в России является норма, содержащаяся в п. 2 (очевидно, имеется в виду норма п. 1 ст. 1186 ГК РФ. – А.А.) комментируемой статьи: только в этой норме определены отношения, регулирование которых иностранным частным правом допускается в пределах российской юрисдикции («гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданскоправовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей»)710.

Пункт 1 ст. 1186 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня возможных иностранных элементов. Автором настоящей работы ранее было

707.  Параграф 187(2) Второго Свода конфликтного права США.

708.  См. вывод Д. Соломона о том, что подход, в соответствии с которым невозможно осуществить коллизионный выбор применимого права для внутреннего договора, в США «поглощается общим требованием о наличии разумной связи» (Solomon D. Op. сit. P. 1727–1728).

709.  Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1–221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 564.

710.  Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010. С. 30–31.

— 2 4 8 —

—2 . 4 . —

высказано предложение о том, чтобы для целей толкования нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ рассматривать в качестве одного из проявлений иностранного элемента также само соглашение сторон о выборе иностранного права711. Данной идее также симпатизирует Е.В. Кабатова712. В работе Д. Сотбарна прямо указывается на то, что само по себе соглашение сторон о выборе применимого права может рассматриваться в качестве иностранного элемента по смыслу нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ713. Однако данное предложение не получило широкой поддержки, учитывая сложившееся в отечественной доктрине понимание иностранного элемента как объективной категории714.

Если следовать традиционому пониманию иностранного элемента как сугубо объективной категории, отражающей территориальные (географические) связи отношения с иностранными правопорядками, то положения п. 1 ст. 1186 ГК РФ выглядят достаточными для того, чтобы зафиксировать возможность коллизионного выбора применимого права только для трансграничных договоров, имеющих объективный иностранный элемент. С позиции такого толкования внутренние договоры, содержащие условие о применении иностранного права, не имеют иностранного элемента, а следовательно, к ним не применимы нормы раздела VI «Международное частное право» ГК РФ, в том числе нормы ст. 1210 ГК РФ о выборе права сторонами договора.

Несмотря на это, ст. 1210 ГК РФ включает п. 5, который содержит одну из наиболее сложных для толкования норм российского международного частного права: «Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан».

С точки зрения используемых формулировок и места расположения нормы в системе правового регулирования очевидны параллели между п. 5 ст. 1210 ГК РФ и ст. 3(3) Римской конвенции. Утверждения о том, что ст. 3(3) Римской конвенции стала прообразом для российского п. 5

711.  Асосков А.В. Возможен ли выбор иностранного права для «внутренних» договоров? // ЭЖ-Юрист. 2005. № 42.

712.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004. С. 402 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – Е.В. Кабатова); Кабатова Е.В. Определение применимого права // ЭЖ-Юрист. 2006. № 41.

713.  Sotbarn D. A.a.O. S. 46.

714.  См., например, критику данного предложения в работе: Звеков В.П., Марышева Н.И. Закон Украины 2005 года «О международном частном праве» // Хозяйство и право. 2006. № 5. С. 121–122.

— 2 4 9 —

—Глава 2 —

ст. 1210 ГК РФ, весьма часто высказываются в литературе715. Вместе с тем нельзя не обратить внимание на то, что формулировки этих двух документов являются не полностью идентичными. Прежде всего, в норме п. 5 ст. 1210 ГК РФ отсутствует четкое указание на то, что все без исключения объективные элементы ситуации связаны только с одним правопорядком: вместо этого законодатель использует аморфную формулировку «договор реально связан только с одной страной», нигде не уточняя критерии, с помощью которых такая «реальная связь» должна определяться.

Расплывчатый характер нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ привел к появлению самых различных вариантов толкования. Рассмотрим варианты, которые получили наибольшее распространение.

1) Отдельными авторами высказывалась точка зрения, в соответствии с которой в п. 5 ст. 1210 ГК РФ имеются в виду только сверхимперативные нормы страны, с которой договор реально связан, и, таким образом, данная норма является не более чем частным проявлением более общего правила, сформулированного в ст. 1192 ГК РФ716.

Данный вариант толкования выглядит по меньшей мере странным. Прежде всего, возникает вопрос о том, зачем законодателю понадобилось дублировать общие положения ст. 1192 ГК РФ. Объяснение этому попыталась предложить А.Б. Покровская. С ее точки зрения, смысл правила п. 5 ст. 1210 ГК РФ в том, что российский суд обязан применять сверхимперативные нормы страны, с которой договор реально связан, даже если речь идет об иностранном праве, в то время как п. 2 ст. 1192 ГК РФ говорит лишь о праве российского суда принять во внимание сверхимперативные нормы третьей страны717. Данное объяснение не выглядит убедительным. Оно предполагает, что по необъяснимым причинам механизм сверхимперативных норм может применяться в сфере

715.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 401–402 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – Е.В. Кабатова); Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 88; Lebedev S., Muranov A., Khodykin R., Kabatova E. New Russian Legislation on Private International Law // Yearbook of Private International Law. 2002. Vol. 4. P. 131; Sotbarn D. A.a.O. S. 46.

716.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2002. С. 251 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.В. Елисеев); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Отв. ред. Л.П. Ануфриева. М., 2004. С. 508–509 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – Л.П. Ануфриева); Ходыкин Р.М. Новое в регулировании договорных обязательств в аспекте международного частного права // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. № 10. С. 145–146 (автор ошибочно полагает, что и в норме ст. 3(3) Римской конвенции речь идет только о сверхимперативных нормах).

717.  Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 25–26.

— 2 5 0 —

—2 . 4 . —

определения права, применимого к договорным обязательствам, в тех редких случаях, когда договор реально связан только с одной страной. Логически из этого следует, что во всех остальных ситуациях суд лишен возможности применения положения ст. 1192 ГК РФ, коль скоро эти нормы вытеснены применением специальных правил п. 5 ст. 1210 ГК РФ.

Подобный подход ведет к полному выхолащиванию концепции сверхимперативных норм, которая как раз и предназначена для применения во всех тех ситуациях, когда трансграничные договоры содержат условие о выборе применимого права. Данный подход противоречит всей истории становления концепции сверхимперативных норм. Следуя данной логике, придется согласиться с тем, что российский суд не может признать трансграничный договор недействительным как нарушающий положения, например, российского антимонопольного или валютного законодательства, если элементы такого договора более или менее равномерно локализованы на территории нескольких стран мира, и договор «реально» связан сразу с несколькими правопорядками. Автору настоящей работы не известно ни одного развитого правопорядка, в котором применение концепции сверхимперативных норм ограничивалось бы подобным образом для всех трансграничных договоров.

2) Делая акцент на необходимости толкования нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ в контексте п. 1 ст. 1186 ГК РФ, некоторые авторы приходят к выводу о том, что речь идет о ситуациях, когда договор имеет объективный иностранный элемент (иначе бы договор вообще не оценивался через призму норм раздела VI «Международное частное право» ГК РФ), однако он носит незначительный характер, что позволяет рассматривать соответствующий договор как реально связанный только с одной страной.

Опасность данного подхода заключается в том, что ни один из его сторонников четко не определяет границы, в пределах которых можно говорить о «незначительности» иностранного элемента. Приводимые при этом примеры показывают, что сторонники указанного подхода считают возможным рассматривать в качестве незначительного фактически любой иностранный элемент, даже если речь идет о таких особо значимых для коллизионного регулирования договорных обязательств характеристиках, как место жительства или основное место деятельности сторон договора. Например, Г.К. Дмитриева приводит следующую ситуацию, в рамках которой, с ее точки зрения, было бы обоснованным использовать норму п. 5 ст. 1210 ГК РФ: «…российский предприниматель (очевидно, имеющий место жительства на территории России. – А.А.) на территории ОАЭ заключил договор с местной фирмой о выполнении проектных и изыскательских

— 2 5 1 —

—Глава 2 —

работ, связанных с одним из районов ОАЭ; за выполнение предусмотренных договором работ вознаграждение российскому предпринимателю должно быть начислено на его счет в местном банке. Как видим, договор почти целиком связан с правом ОАЭ, но стороны при заключении договора выбрали в качестве права, подлежащего применению для регулирования их договорных обязательств, английское право»718.

В значительной степени аналогичный пример приведен в работе Н.Г. Вилковой: «…при выборе по договору, например, дистрибуции, стороной из России и стороной из Германии права Швейцарии и при наличии реальной связи только с Россией (товар изготавливается на предприятии, расположенном в России, реализуется на территории России, оплата вознаграждения дистрибьютору и оплата распространяемого товара производится в России), данный выбор швейцарского права не будет затрагивать действие императивных норм Российской Федерации»719.

Анализ практики российских судов показывает негативные последствия применения рассматриваемого подхода. В значительном числе случаев российские суды применяют норму п. 5 ст. 1210 ГК РФ при наличии ярко выраженного иностранного элемента, не приводя убедительных обоснований того, что наличие такого иностранного элемента не имеет юридического значения и не наделяет договор трансграничным характером720. При подобном подходе у суда появляется возможность в любом деле применять п. 5 ст. 1210 ГК РФ, устанавливая ничем не обоснованные барьеры для действия принципа автономии воли сторон и разрушая всю систему определения права, применимого к договорным обязательствам. В подобной трактовке пропадают основные преимущества принципа автономии воли:

718.  Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. В.П. Мозолина. М., 2006. С. 346–347 (автор комментария к разделу VI ГК РФ – Г.К. Дмитриева при участии В.Н. Анурова).

719.  Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 127–128. С нашей точки зрения, с обоснованностью применения п. 5 ст. 1210 ГК РФ в рассматриваемой ситуации можно согласиться только в том случае, если договор был заключен через коммерческое предприятие (place of business) немецкого производителя, расположенное на территории России.

720.  См., например, постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.04.2006 г. № Ф03-А80/06-1/3, постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.08.2010 г. №Ф03-792/2010, определение Костромского областного суда от 20.05.2009 по делу № 33–554 (использованы тексты судебных актов, содержащиеся в СПС «КонсультантПлюс»). Во всех приведенных примерах суды сослались на применение нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ, несмотря на то что одной из сторон договора выступало иностранное юридическое лицо, при этом в судебных актах отсутствует обоснование того, что основным местом деятельности этих иностранных юридических лиц была территория России.

— 2 5 2 —

—2 . 4 . —

стороны фактически любого договора до момента рассмотрения спора в суде не могут быть уверены в том, что их выбор применимого права будет признан российским судом в полном объеме. Очевидно, что коллизионный интерес правопорядка, заключающийся в упрощении задач, стоящих перед судом, не может заходить столь далеко, чтобы полностью игнорировать индивидуальные коллизионные интересы и материальные факторы, лежащие в основе принципа автономии воли в международном частном праве.

Важно отметить, что автору не известно ни одного развитого правопорядка, в котором применялся бы подобный подход. Единственный исторический пример, который отдаленно напоминает рассматриваемую ситуацию, – это правило ст. 17 проекта договора стран Бенилюкса 1951 г. о единообразном законе о международном частном праве721: «Когда договор настолько тесно связан с определенной страной, что его необходимо рассматривать как относящийся преимущественно к правовой системе этой страны, такой договор регулируется правом этой страны, если только стороны не имели намерения подчинить договор праву какой-либо другой страны. Такое намерение не должно иметь своим последствием изъятие договора из-под действия императивных норм правовой системы, с которой он тесно связан. Для определения того, относится ли договор преимущественно к правовой системе определенной страны, необходимо учитывать место заключения договора, место, где договор подлежит исполнению, место нахождения и национальность сторон и любые другие сопутствующие обстоятельства».

Данная норма была подвергнута критике именно за ее неопределенность и отсутствие четкого понимания того, какой круг императивных норм охватывается этим положением722. Столь несовершенные формулировки можно объяснить тем, что начало 50-х гг. XX в. – это период, когда подходы к определению пределов автономии воли еще окончательно не сложились, а концепция сверхимперативных норм еще только находилась в стадии зарождения. В любом случае, данная норма никогда не применялась и не оказала сколько-нибудь серьезного влияния на последующее развитие европейского международного частного права. Вряд ли можно полагать, что в планы отечественного законодателя входило намерение повторить ошибочные формулировки из далекой истории международного частного права.

721.  К числу стран Бенилюкса относятся Бельгия, Нидерланды и Люксембург. Данный договор был подписан странами-участницами, однако так и не вступил в силу из-за отсутствия необходимых ратификаций. Подробнее о судьбе данного международного договора см.: Kunda I. Op. сit. P. 90–91.

722.  Подробнее см.: Offerhaus J. International Contracts under the Benelux Treaty on Private International Law // Liber Amicorum of Congratulations to Algot Bagge. 1956. P. 167–170.

— 2 5 3 —

—Глава 2 —

3)Наибольшее распространение в отечественной литературе получил подход, в соответствии с которым норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ фактически выполняет те же функции, что и доктрина обхода закона в международном частном праве. И.С. Зыкин обращает внимание на то, что норма

п.5 ст. 1210 ГК РФ появилась в проекте раздела VI после исключения из него статьи о последствиях обхода закона. Соответственно, по мнению комментатора, основания для применения п. 5 ст. 1210 ГК РФ будут присутствовать в том случае, когда стороны искусственным образом указывают в качестве места подписания договора территорию иностранного государства, причем все остальные юридически значимые характеристики договора локализованы на территории одного государства723.

Очевидно, аналогичной точки зрения придерживается А.С. Комаров. Данный вывод следует из анализа примера, которым он иллюстрирует применение п. 5 ст. 1210 ГК РФ: «Например, чтобы избежать применения к договору императивных норм права страны, где находятся предприятия обоих контрагентов, участвующие в исполнении данного договора, в его тексте указывается, что местом заключения договора будет считаться место, находящееся в другом государстве, и к договору будет применяться право третьего государства … В таких условиях вполне логичным будет вывод суда о том, что предпосылка для привязки к праву другого государства создана искусственно, чтобы исключить применение императивных норм. Суд в данной ситуации должен будет применить эти нормы, несмотря на соглашение сторон о выборе права, которое исключало бы их действие»724.

В иностранной литературе также встречается указание на то, что одной из причин включения в Римскую конвенцию положений ст. 3(3) было желание предотвратить обход императивных норм через искусственное «превращение» внутреннего договора в трансграничный725. Однако в зарубежной доктрине это рассматривается только в качестве одного из мотивов включения специального ограничения автономии воли, но не в качестве критерия, который способен определить сферу практического применения нормы ст. 3(3) Римской конвенции.

723.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 427–428 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин). 724.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 482–483 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров).

725.  Dolinger J. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. 2000. P. 407; Struycken A.V.M. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement. General course on private international law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 311. 2004. P. 183; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 181.

— 2 5 4 —

—2 . 4 . —

Попытка превратить доктрину обхода закона в критерий разграничения внутренних и трансграничных договоров неизбежно влечет за собой все те недостатки, которые в общем плане свойственны данной доктрине и которые предопределили отказ от ее использования в большинстве стран мира. Основным недостатком является необходимость установления умысла участников отношения на искусственное подчинение договора иностранному праву в целях избежания применения неудобных императивных норм. Как и в других областях частного права, попытки установления конкретных форм вины сопряжены в данном случае с непреодолимыми сложностями726. В связи с этим, с нашей точки зрения, доктрина обхода закона не может выступать оптимальным критерием для определения сферы применения нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ.

4) При использовании описанного выше традиционного понимания иностранного элемента с точки зрения действующего российского законодательства о международном частном праве наиболее предпочтительным выглядит следующий подход. Нормы раздела VI «Международное частное право» ГК РФ подлежат применению только при наличии в отношении объективного иностранного элемента, однако в качестве такового п. 1 ст. 1186 ГК РФ понимает все иностранные характеристики, которые учитываются законодателем при коллизионном регулировании любой разновидности гражданско-правовых отношений. Соответственно, с точки зрения «фильтра», предусмотренного в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, договор будет иметь иностранный элемент, даже если единственной иностранной характеристикой будет гражданство физического лица или место учреждения юридического лица (эти характеристики имеют решающее значение при определении личного закона юридического лица), либо место заключения договора (имеет решающее значение при определении статута формы сделки). Договоры, которые не смогли преодолеть первый «фильтр», установленный в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, остаются за рамками регулирования российскими нормами международного частного права, однако стороны могут инкорпорировать в свой договор положения иностранного права, используя принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ выступает в качестве второго «фильтра», который из всех договоров с иностранным элементом призван вычленить

726.  Разносторонняя критика доктрины обхода закона представлена на русском языке в работах А.И. Муранова: Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 1999; Муранов А.И. К вопросу об «обходе закона» // Московский журнал международного права. 1997. № 3; Муранов А.И. «Обход закона» в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7–8.

— 2 5 5 —

—2 . 4 . —

щая норма ст. 1, которая говорит о распространении всех положений этого закона только на международные (трансграничные) отношения. В этих условиях, с точки зрения швейцарского законодателя, является излишним формулирование специальной нормы, аналогичной ст. 3(3) Римской конвенции, поскольку с функцией разграничения внутренних и трансграничных договоров успешно справляется общее правило ст. 1 швейцарского закона.

В результате произошедшего в российском законодательстве смешения двух различных подходов мы вынуждены проводить различие между понятием «сделка, осложненная иностранным элементом» (любым предусмотренным п. 1 ст. 1186 ГК РФ иностранным элементом, в том числе носящим нерелевантный характер с позиций коллизионного регулирования договорных обязательств), с одной стороны, и понятием «трансграничный договор» («международный контракт»), с другой стороны. В последнем случае речь идет о таких договорах, которые не попадают в сферу действия п. 5 ст. 1210 ГК РФ вследствие того, что они не могут быть квалифицированы в качестве внутреннего договора на основе сочетания описанных выше юридического и экономического тестов. Помимо того, что различие между указанными двумя понятиями является в значительной мере искусственным и необоснованно усложняющим категориальный аппарат международного частного права, указанное смешение подходов может иметь и негативные практические последствия. В частности, возникают опасения, что в рамках российской конструкции невозможно эффективно применять имеющий важное значение зарубежом экономический тест, поскольку существует высокая вероятность того, что договоры, которые сами по себе не имеют иностранных характеристик, но функционально тесно связаны с другими трансграничными договорами и сферой международной торговли, не смогут преодолеть первый формальный фильтр, зафиксированный в п. 1 ст. 1186 ГК РФ. В этом случае правовое регулирование подобных договоров будет иметь необоснованно формалистический характер, не учитывающий природу соответствующего договора и его роль в международном коммерческом обороте.

С нашей точки зрения, эффективное правовое регулирование рассматриваемой проблемы возможно только при условии отказа от необоснованного смешения различных юридических техник и последовательного использования одного из описанных выше подходов. Соответственно, можно предложить два варианта совершенствования норм раздела VI ГК РФ. Первый вариант, использующий модель Римской конвенции и Ре-

— 2 5 7 —

—Глава 2 —

гламента Рим I, предполагает необходимость корректировки абз.1 п. 1 ст. 1186 ГК РФ в целях распространения этой нормы на внутренние договоры, содержащие условие о выборе иностранного права. Соответствующая норма, смоделированная на основе положений ст. 1(1) Римской конвенции и Регламента Рим I, могла бы иметь следующий вид: «Положения настоящего раздела действуют в ситуациях, требующих определения применимого права. Иностранное право подлежит применению на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации»727. В этом случае функцию разграничения внутренних и трансграничных договоров выполняла бы только норма п. 5 ст. 1210 ГК РФ, которую было бы целесообразно сделать более определенной: «Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что все имеющие значение характеристики договора связаны только с одной страной, то выбор сторонами другого применимого права не может затрагивать действие императивных норм такой страны».

Второй вариант, использующий модель швейцарского закона 1987 г., предполагает необходимость исключения п. 5 ст. 1210 ГК РФ с одновременным уточнением формулировки абз. 1 п. 1 ст. 1186 ГК РФ в следующем ключе: «Право, подлежащее применению к граж- данско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, имеющим значение с точки зрения существа отношения, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации». Возможно, было бы целесообразно полностью исключить из нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ указание на доктринальное понятие иностранного элемента, которое так и не получило однозначной интерпретации ни в отечественной, ни в зарубежной литературе: «Право, подлежащее применению к трансграничным гражданско-правовым отношениям, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации». В данном варианте функцию разграничения внутренних и трансграничных договоров будет успешно выполнять общая норма, определяющая сферу действия раздела VI «Международное частное право» ГК РФ. В этой ситуации все внутренние договоры, содержащие условие о выборе применимого права, останутся за рамками

727.  Данная формулировка имеет то преимущество, что она не исключает возможность выбора сторонами вненациональных источников в качестве применимого права. Подробнее о данной проблеме см. далее.

— 2 5 8 —

—2 . 4 . —

действия российских норм международного частного права, однако стороны смогут инкорпорировать в свой договор положения иностранного права, используя принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

С нашей точки зрения, с учетом истории развития отечественного международного частного права, в ходе которой применение норм международного частного права всегда связывалось с наличием объективного иностранного элемента, более предпочтительным выглядит второй вариант нормативного закрепления распространения возможности коллизионного выбора применимого права только на трансграничные договоры.

Таким образом, использование автономии воли в чисто внутренних договорах ограничено формой инкорпорации положений иностранного права в текст договора. Данное ограничение автономии воли сторон может быть зафиксировано как путем исключения внутренних договоров из сферы действия национальных норм международного частного права, так и с помощью специального правила, определяющего принцип разграничения трансграничных и внутренних договоров.

2.4.3.Требование о наличии объективной связи между договором

ивыбранным сторонами правом

1) Европейский подход к проблеме

После зарождения принципа автономии воли в его современном понимании на протяжении достаточно длительного периода времени важную роль играло такое ограничение коллизионного выбора, как требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами правом. Германский коллизионист В. Хаудек, в чьей работе 1931 г. нашли отражение основы коллизионной трактовки принципа автономии воли, делал на этот счет следующий вывод: «Сторонам запрещается подчинять свое обязательственное отношение праву, с которым оно не имеет никакой пространственной связи. Из имеющихся пространственных связей для локализации обязательственных отношений подходят только те, которые имеют важное и характерное значение для интересов, преследуемых договором. В пределах такого круга потенциально возможных привязок выбор сторон является свободным»728.

На законодательном уровне данное ограничение было закреплено в некоторых актах середины XX в. Так, польский закон о международ-

728.  Haudek W. A.a.O. S. 35–36.

— 2 5 9 —

—Глава 2 —

ном частном праве 1926 г. содержал исчерпывающий перечень правопорядков, доступных для выбора сторонами: право страны, чью национальность имела одна из сторон, право места жительства одной из сторон, право места заключения или исполнения договора, право места нахождения объекта договорного обязательства729. При принятии в Польше нового закона о международном частном праве в 1965 г. перечень правопорядков был исключен, однако было сохранено общее требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами применимым правом730. Аналогичное требование общего характера о наличии существенной связи между договором и выбранным сторонами правом оказалось закрепленным

взаконе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве731.

Внекоторых других европейских странах рассматриваемое ограничение автономии воли сторон вводилось на уровне судебной практики. Так, Верховный суд Швейцарии в своей практике вплоть до принятия швейцарского закона 1987 г. о международном частном праве исходил из того, что договор должен иметь «естественные и существенные точки соприкосновения» (natürliche und erhebliche Berührungspunkte) с той страной, право которой было выбрано сторонами. Позднее данный суд говорил о необходимости установления «разумных интересов» (vernünftige

Interessen) сторон в выборе того или иного применимого права732. В одном из ведущих английских изданий по международному частному праву вплоть до конца 80-х гг. XX в. присутствовал тезис о том, что английские суды должны иметь право проигнорировать осуществленный сторонами выбор применимого права, если выбранное право не имеет никаких связей с договором733. Однако английские суды в основном ориентировались на решение Тайного совета (Privy Council) 1939 г., в котором нашла отражение ставшая легендарной фраза: «…если существует прямо выраженное утверждение сторон об их намерении выбрать право, применимое к договору, то трудно увидеть, какие еще условия (признания допустимости выбора права. – А.А.) возможны, если вы-

729.  См.: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 406; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 289; Yntema H. “Autonomy” in Choice of Law // American Journal of Comparative Law. 1952. Vol. 1. P. 346; Раапе Л. Международное частное право. 4-е изд. / Пер. с нем. М., 1960. С. 429.

730.  Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts. P. 155. 731.  См.: Yntema H. “Autonomy” in Choice of Law. Р. 346.

732.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 821; Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht. S. 497.

733.  Речь идет об известном английском учебнике Чешайра и Норта (Cheshire & Nort). По свидетельству П. Ная, указанный тезис включался в данный учебник вплоть до 11-го издания, вышедшего в 1987 г. (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 56).

— 2 6 0 —

—2 . 4 . —

раженное намерение является добросовестным и правомерным (bona fide and legal) и нет оснований для исключения сделанного выбора по соображениям публичного порядка. Связь с (выбранным сторонами. – А.А.) английским правом не является, в принципе, необходимой»734.

Попытка применения описанного ограничения автономии воли влечет целый ряд серьезных практических сложностей и недостатков. Вопервых, данное ограничение препятствует выбору нейтрального права. Во многих трансграничных договорах объективные характеристики отношения связаны только с двумя странами, в которых находятся стороны договора. При этом обе стороны могут категорически отказываться от выбора права по месту нахождения одной стороны договора, поскольку это создаст существенные преимущества для такой стороны. В подобной ситуации выбор нейтрального права третьего государства выглядит удобным компромиссом, при использовании которого стороны могут воспользоваться всеми теми преимуществами, которые предоставляет принцип автономии воли в международном частном праве.

Во-вторых, рассматриваемое ограничение препятствует выбору того правопорядка, который содержит хорошо разработанное правовое регулирование отдельных видов сделок или операций и заставляет стороны трансграничного договора делать выбор между правовыми системами,

вкоторых соответствующий институт договорного права вообще отсутствует либо урегулирован неопределенным или противоречивым образом735.

В-третьих, одним из наиболее важных недостатков рассматриваемого ограничения является то, что оно игнорирует те экономические связи, которые могут существовать между различными договорами и которые создают заслуживающий поддержки интерес сторон в подчинении всех экономически взаимосвязанных сделок одному применимому праву. Такая взаимосвязь может проявляться в том, что договор находится

вцепочке перепродаж одного и того же товара, договор является субподрядным по отношению к другому договору или представляет собой договор перестрахования, сделку по финансированию или страхованию операций, осуществляемую на основании данного договора. Эти договоры могут быть подчинены праву третьей страны, с которой рассматриваемый договор, взятый изолированно, не имеет объективных связей736.

734.  Vita Food Products Inc. v. Unus Shipping (1939) A.C. 277. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 133.

735.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 290–291; Stone P. Op. сit. P. 274. 736.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 408–409; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1562; McGuinness G. The Rome Convention: the Contracting Parties’ Choice // San Diego International Law Journal. 2000. Vol. 1. P. 151.

— 2 6 1 —

—Глава 2 —

По нашему мнению, основной недостаток рассматриваемого ограничения автономии воли заключается в том, что оно не имеет под собой никакого логического обоснования с точки зрения системы нормообразующих факторов, влияющих на формирование норм международного частного права. Сторонники введения этого ограничения не смогли объяснить, какие интересы защищаются при подобном подходе.

В ходе разработки Гаагской конвенции 1986 г. американская делегация предложила включить в текст конвенции указание на необходимость наличия объективной связи между договором и выбранным сторонами правом. Весьма показательным является обоснование, приведенное в поддержку этого предложения. Американской делегацией был сделан акцент на ситуации, когда все объективные характеристики связаны с территорией только двух государств, причем в праве обоих из них зафиксирована одна и та же императивная норма. По мнению американской делегации, отсутствие требования о наличии объективной связи открывает для сторон возможность выбрать никак не связанное с договором право третьего государства, в котором отсутствует аналогичная императивная норма и, таким образом, обойти императивные запреты, свойственные всем связанным с договором правопорядкам737. Аналогичный (и фактически единственный) аргумент встречается в работах других сторонников рассматриваемого ограничения автономии воли сторон738.

По нашему мнению, приведенный выше аргумент сторонников введения ограничения является неубедительным. Если государство имеет существенный интерес в обеспечении действия каких-либо норм в сфере трансграничных отношений, то возможность применения таких норм вне зависимости от сделанного сторонами выбора применимого права обеспечивается с помощью доктрины сверхимперативных норм. Что же касается иных (обычных) императивных норм, то в ситуации, когда речь идет о правовом регулировании трансграничных, а не внутренних договоров, отсутствует подлежащий учету материальный интерес или инте-

737.  Подробнее об обсуждении данного вопроса в ходе работы над проектом Гаагской конвенции 1986 г. см.: Dolinger J. Op. сit. P. 321–322.

738.  Batiffol H. Public Policy and the Autonomy of the Parties: Interrelations between Imperative Legislation and the Doctrine of Party Autonomy // Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered at the Summer Institute on International and Comparative Law, University of Michigan Law School (August 5–20, 1949). Michigan, 1951. P. 72–73; Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 976 («Его (ограничения, требующего наличия объективной связи между договором и выбранным правом. – А.А.) полное отсутствие может дать возможность сторонам избежать применения общей политики из сферы договорного права, которая не относится к числу фундаментальных, только потому, что их договор имеет трансграничную природу и допускает выбор права третьей страны»).

— 2 6 2 —

—2 . 4 . —

рес правопорядка, который мог бы оправдать существование рассматриваемого ограничения. Обычные императивные нормы, не относящиеся к разряду сверхимперативных норм или норм, направленных на защиту слабой стороны договора, предназначены для обеспечения эффективного и справедливого регулирования внутреннего гражданского оборота соответствующей страны. Ту или иную модель правового регулирования договоров предлагает любой правопорядок, при этом мы исходим из взаимозаменяемости данных моделей правового регулирования.

При отсутствии слабой стороны в договоре государства не должны в духе патернализма устанавливать опеку над участниками международного оборота и следить за тем, чтобы они разумно осуществляли свой выбор применимого права. Как справедливо отмечает П. Най, «право выбора не может быть сведено только к праву осуществлять “умный” выбор, так же как свобода слова не может сводиться к праву говорить то, что светские или церковные власти считают правильным»739. В литературе не было приведено сколь- ко-нибудь убедительных примеров того, что стороны могут осуществлять выбор применимого права с единственной целью создать суду дополнительные сложности при рассмотрении спора740.

В связи с этим нельзя не согласиться с выводом, к которому Э. Рабель пришел более 50 лет назад, назвав постулат о том, что выбранное право должно иметь объективную связь с договором, «ошибочной идеей» (fallacious idea)741. Рассматриваемое ограничение является лишь нежелательным следствием устаревшей догматической конструкции коллизионно-правовой модели автономии воли. Как справедливо отмечает С.В. Третьяков, «…именно для коллизион- но-правовой модели автономии воли характерно стремление “объективного” ограничения свободы договора субъектов материального правоотношения. В силу унаследованного от Савиньи представления о “естественной оседлости” каждого материального правоотношения и под влиянием (хотя и в существенно ослабленном виде) свойственной антиавтономистам трактовки международного частного права как права, функцией которого является разрешение “конфликтов суверенитетов”, многие теоретики коллизионно-правовой школы исхо-

739.  Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 306.

740.  Lagarde P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Harmonization of Laws in the European Communities: Products Liability, Conflict of Laws, and Corporation Law. Fifth Sokol Colloquium / Ed. P. Herzog. USA, 1983. P. 53.

741.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 429.

— 2 6 3 —

—Глава 2 —

дили из возможности или даже необходимости ограничения возможностей сторон в выборе применимого права ограниченным числом правопорядков, имеющих “связь” с соответствующим материальным правоотношением»742. С переходом к использованию более прогрессивной материально-правовой модели конструкции автономии воли отпадают последние аргументы в пользу признания рассматриваемого ограничения, которые и раньше носили сугубо догматический характер, не будучи подкрепленными наличием реальных интересов.

Не случайно, в современном международном частном праве рассматриваемое ограничение встречается крайне редко. По свидетельству Рабочей группы, созданной под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву, это ограничение, за исключением американского коллизионного права, встречается только в коллизионном праве Польши и Макао (админи- стративно-территориальная единица Китая с особой правовой системой)743. Поэтому нельзя приветствовать попытки введения данного ограничения в сфере определения права, применимого к договорным обязательствам744.

2) Американский подход к проблеме

На сегодняшний день США остаются едва ли не единственным развитым правопорядком, применяющим требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами правом. Первоначальная редакция ЕТК (§ 1-105) содержала правило, которое требовало наличия «разумной связи» (reasonable relation) между сделкой и выбранным правом. В официальном комментарии к данной норме отмечалось, что «обычно должно выбираться право страны, где происходит или должна происходить достаточно существенная часть процесса заключения или исполнения договора»745.

742.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 54–55.

743.  Feasibility Study on the Choice of Law in International Contracts. Preliminary Document No. 7 of March 2009 for the attention of the Council of March / April 2009 on General Affairs and Policy of the Conference (http://www.hcch.net/upload/wop/genaff2009pd07e.pdf)

По свидетельству немецкого коллизиониста П. Манковски, данное ограничение сегодня также предусмотрено в международном частном праве Анголы и Мозамбика (Mankowski P. Überlegungen zur sachund interessengerechten Rechtswahl in Verträgen des internationalen Wirtschaftsverkehrs // Recht der Internationalen Wirtschaft. 2003. S. 6).

744.  Данная техника была использована в Регламенте Рим I для договоров страхования массовых рисков (ст. 7) и договоров перевозки пассажиров (ст. 5). Критика этих норм была приведена выше по тексту работы в ходе анализа различных моделей коллизионного регулирования договоров с участием потребителя.

745.  Uniform Commercial Code. 2009–2010 Edition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. Thomson Reuters, 2009. P. 1871.

— 2 6 4 —

—2 . 4 . —

Несколько более либеральное требование было установлено в § 187 Второго Свода конфликтного права, в соответствии с которым выбранное сторонами право должно иметь «существенную связь со сторонами или сделкой» (substantial relationship to the parties or the transaction), либо должно иметь «иную разумную основу» (other reasonable basis). В качестве примера, когда «существенная связь» будет отсутствовать, но, тем не менее, будет иметь место «иная разумная основа» для выбора права официальный комментарий называет ситуацию, когда стороны выбирают хорошо известное им право третьей страны, которое содержит развитое правовое регулирование совершаемых сторонами разновидностей сделок746. Если стороны выходят за рамки установленного ограничения, то выбранное ими право применяется только для вопросов толкования договора, то есть имеет лишь характер инкорпорации положений иностранного права в текст договора747.

По свидетельству американских авторов, данное ограничение было введено для того, чтобы исключить выбор иностранного права в отношении чисто внутренних договоров и одновременно не поднимать сложную проблему разграничения внутренних и трансграничных договоров748. Особенно активно данное ограничение в практике американских судов применялось в отношении так называемых «ростовщических дел» (usury cases). Дело в том, что на уровне законодательства отдельных штатов зачастую устанавливаются императивные правила о предельном размере процентов по договорам займа, причем уровень этого предельного размера различается от штата к штату. В этих условиях вполне естественным было желание кредитора подчинить договор праву того штата, которое устанавливает наибольший допустимый процент749.

В настоящее время существование рассматриваемого ограничения подвергается серьезной критике, а роль этого ограничения на практике продолжает неуклонно падать. Тенденция к постепенному отказу от этого ограничения автономии воли в американском праве проявляется в следующем.

Во-первых, авторы, анализирующие практику американских судов, приходят к выводу о том, что суды дают расширительное толкование понятию «разумная связь» и «существенная связь», усматривая выполнение установленного ограничения фактически во всех случаях, когда отношение

746.  Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 567.

747.  Ibid. P. 658.

748.  Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 975; Friedler E. Party Autonomy Revisited: a Statutory Solution to a Choice-of-Law Problem // Kansas Law Review. 1988–1989. Vol. 37. P. 490.

749.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 411–412.

— 2 6 5 —

—2 . 4 . —

но отказ от требования о наличии разумной связи между договором и выбранным сторонами правом. В 2001 г. был утвержден новый § 1-301 ЕТК, который был призван заменить правило предшествующего § 1-105 ЕТК. Новое правило вводило деление договоров на внутренние и трансграничные (domestic and international transactions) и предусматривало, что стороны трансграничного договора могут выбрать в качестве применимого право любой страны, вне зависимости от наличия связи договора

стакой страной. Стороны внутреннего договора имели возможность выбрать право любого из штатов США. Требование о наличии разумной связи с выбранным правом предлагалось сохранить только для договоров

сучастием потребителя756. В официальном комментарии к редакции ст. 1 ЕТК 2001 г. прямо указывалось на намерение разработчиков упразднить требование о наличии объективной связи с выбранным правом в отношении всех договоров, не относящихся к разряду потребительских757.

Выше по тексту работы отмечалось, что, к сожалению, реформа ст. 1 ЕТК, предпринятая в 2001 г., не увенчалась успехом. В связи с отказом законодателей отдельных штатов вносить изменения, предложенные в новой редакции ЕТК, разработчики документа были вынуждены в 2008 г. вернуться к первоначальному варианту правового регулирования, чтобы обеспечить унификационный эффект документа. В действующей редакции ЕТК норма сохранила новый номер (§ 1 301 ЕТК), однако ее текст был практически полностью восстановлен из положений § 1-105 ЕТК в первоначальной редакции758. Тем не менее и в действующей редакции ЕТК существует ряд специальных коллизионных норм, регулирующих конкретные аспекты договорного права, при применении которых не действует требование о наличии объективной связи с выбранным сторонами правом (см. § 4А507(3)(b), регулирующий трансграничные расчеты платежными поручениями, и § 5-116, регулирующий трансграничные аккредитивные операции).

Возврат к первоначальной редакции ст. 1 ЕТК вряд ли можно толковать как непоколебимую приверженность американского коллизионного права требованию о наличии объективной связи с выбранным сторонами правом. Как уже отмечалось выше в § 2.2. о коллизионном регулировании потребительских договоров, неудача редакции 2001 г. ст. 1 ЕТК связана в значительной степени с субъективными причина-

756.  Uniform Commercial Code. 2009–2010 Edition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. Thomson Reuters, 2009. P. 2114.

757.  Ibid. P. 2115.

758.  Ibid. P. 28–29. В официальном комментарии отмечается, что отличия действующей редакции § 1-301 ЕТК США от первоначальной редакции § 1-105 ЕТК США носят сугубо стилистический характер.

— 2 6 7 —

—Глава 2 —

ми. Можно ожидать, что и в дальнейшем на уровне законодательства отдельных штатов и судебной практики сохранится тенденция к постепенному отказу от рассматриваемого ограничения автономии воли сторон.

3)Российский подход к проблеме

Вотечественном международном частном праве рассматриваемое ограничение никогда не применялось759. Это можно объяснить тем, что для эффективной организации советской внешней торговли с компаниями из капиталистических стран всегда было важным иметь возможность осуществить выбор права третьей страны (так называемого «нейтрального» права).

Тем не менее в современной российской литературе иногда встречаются странные и ничем не обоснованные призывы к введению требования о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами применимым правом. Так, В.Л. Толстых предлагает установить, что «стороны должны выбирать применимый правопорядок из ряда близких правопорядков, усиливая его объективную близость своим волеизъявлением»760. Более того, данный автор полагает, что рассматриваемое ограничение может применяться уже сегодня путем расширительного толкования нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ, и такой подход якобы «соответствовал бы общим принципам международного частного права»761.

Проведенный обзор исторического развития в европейских странах

иСША показал, что требование о наличии объективной связи между договором и выбранным сторонами правом, напротив, противоречит современным подходам к коллизионному регулированию договорных обязательств, и ярко выраженная тенденция заключается в отказе от использования данного ограничения автономии воли сторон. Предлагаемый В.Л. Толстых подход является ни чем иным, как повторением теории французского коллизиониста Батиффоля, основанной на наиболее консервативной трактовке коллизионно-правовой модели автономии воли. Данные воззрения были признаны в европейской литературе полностью несостоятельными еще в 70-х гг. XX в. Что же касается нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ, то ее толкование в любом случае не дает оснований для тех выводов, о которых пишет в своих работах В.Л. Толстых762.

759.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 217, 501–502; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 669; Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 427 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин).

760.  Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 120. 761.  Там же. С. 132.

762.  Более развернутую критику работ В.Л. Толстых см. в рецензии: Третьяков С.В. О докторской диссертации В.С. Толстых // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С. 243–264.

— 2 6 8 —