—2 . 4 . —

2.4.4. Допустимость выбора сторонами различных правопорядков для частей одного договора

1)Понятие расщепления применимого права (депесажа)

Вмеждународном частном праве достаточно часто возникают ситуации, когда к различным аспектам одного правоотношения подлежат применению различные правопорядки. В науке международного частного права этот феномен принято именовать расщеплением применимого права или использовать широко распространенный французский термин “dépeçage” (в русской транслитерации – «депесаж»).

Расщепление применимого права (депесаж)763 – это понятие, которое охватывает несколько явлений764. Во-первых, сам национальный законодатель может таким образом сконструировать коллизионное регулирование определенного гражданско-правового института, что его отдельные части окажутся подчиненными различным правопорядкам. Так, например, депесаж является неотъемлемым элементом однонаправленного подхода к решению коллизионной проблемы: ориентация на сферу пространственно-персональ- ного действия конкретных правовых норм, регулирующих заведомо ограниченные по своему характеру вопросы, делает необходимым определение применимого права для каждого отдельного аспекта одного правоотношения.

Разнонаправленный подход к решению коллизионной проблемы гораздо лучше приспособлен для минимизации эффекта расщепления права, поскольку коллизионные нормы, как правило, формулируются для институтов частного права в целом. Вместе с тем и в рамках этого подхода встречаются ситуации, когда некоторые элементы единого правоотношения включаются в объем различных коллизионных норм, делая возможным наступление эффекта расщепления применимого права. В частности,

врамках коллизионного регулирования договорных обязательств, самостоятельные коллизионные решения формулируются для таких тесно связанных с договором вопросов, как правосубъектность сторон договора, форма сделки, возникновение и прекращение вещных прав по сделке, добровольное представительство, уступка права требования и суброгация.

Во-вторых, своеобразное расщепление применимого права зачастую происходит в случае применения международных договоров, со-

763.  В дальнейшем данные термины будут использоваться как взаимозаменяемые.

764.  О различных разновидностях расщепления применимого права см. работы: Reese W. Depecage: a Common Phenomenon in Choice of Law // Columbia Law Review. 1973. Vol. 73 P. 58–75; Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 122; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1555.

— 2 6 9 —

—Глава 2 —

держащих унифицированные материально-правовые нормы. Проблема связана с тем, что ни один международный договор не может предложить исчерпывающего материально-правового регулирования тех или иных разновидностей трансграничных отношений: соответственно, по вопросам, не урегулированным в таком международном договоре, возникает необходимость в применении норм того или иного национального права765. В частности, одна из наиболее успешных конвенций в сфере унификации договорного права – Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров – в ст. 4 прямо указывает вопросы, которые ею не регулируются (действительность договора или каких-либо его положений, а также последствия, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар). По этим вопросам будет необходимо с помощью коллизионных норм определять применимую национальную правовую систему.

Наконец, возникает вопрос о том, насколько широко стороны трансграничного договора могут по своему усмотрению использовать механизм депесажа, выбирая различное применимое право для частей одного договора. Именно эта разновидность расщепления права, которая может быть названа депесажем в узком смысле слова, будет предметом анализа в настоящем параграфе.

2) История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора

Вплоть до второй половины XX в. в литературе наблюдалось настороженное отношение к допустимости депесажа по соглашению сторон. В частности, из подготовительных материалов к Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, следует, что ее разработчики не предполагали допустимость подобной разновидности соглашений о выборе применимого права766. Аргументы против допустимости таких соглашений так или иначе связаны с нарушением одного из интересов правопорядка – внутреннего единообразия решений: «Используя депесаж, стороны (стороны, которым известна такая возможность) создадут “мозаику” из применимых правопорядков (mosaic of

765.  А. Страйкен говорит в связи с этим о том, что «преимущество унифицированного матери- ально-правового регулирования достигается ценой игнорирования описанного единства договора» (Struycken A. Op. сit. P. 271).

766.  См.: Matic Z. The Hague Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods – Rules on the Applicable Law // International Contracts and Conflicts of Laws: a Collection of Essays / Ed. P. Sarcevic. 1990. P. 57 с дальнейшими ссылками на Официальный отчет Дж. де ла Морандьера (J. de la Morandiere).

— 2 7 0 —

—2 . 4 . —

applicable laws), которая нарушит баланс прав и интересов, лежащий в основе системы правил каждой из потенциально применимых правовых систем. Более того, выбирая несколько правопорядков для регулирования различных прав и обязанностей по договору, стороны предусматривают применение “права”, которое, как таковое, не существует ни в одной стране»767.

Исходя из тех же предпосылок, критическое отношение к депесажу высказывала советская доктрина международного частного права. В частности, А.А. Рубанов, охарактеризовав рассматриваемую ситуацию как «юридическая биотехнология», привел следующие аргументы в пользу ее недопустимости: «Право страны находится в связях международного взаимодействия с правом других стран как с едиными нормативными системами. В основе этих связей лежит отражение таких нормативных систем именно в том виде, как они существуют в действительности. Реально же они представляют собой единое целое. Когда юридические или физические лица комбинируют правовые нормы различных стран, они игнорируют это обстоятельство. Санкционирование таких соглашений не соответствует закономерностям международного взаимодействия национальных правовых систем, хотя использованные сторонами элементы и существуют объективно»768.

Тем не менее большинство современных международных и национальных актов, направленных на коллизионное регулирование договорных обязательств, содержат формулировки, которые так или иначе санкционируют выбор сторонами различных правопорядков для частей одного договора.

С точки зрения буквальной формулировки ст. 3(1) Римской конвенции допускает возможность сторон договориться о праве, применимом к одной части договора: «Осуществляя свой выбор, стороны могут выбрать право, применимое к договору в целом или только к его части». Соответственно, в случае, если стороны выбрали применимое право только для части договора и такой выбор не может быть квалифицирован в качестве подразумеваемого выбора применимого права для всего договора, то оставшаяся часть договора подчиняется объективному договорному статуту, определенному с помощью коллизионных норм769.

767.  Matic Z. Op. сit. P. 57.

768.  Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 218. Тезис о недопустимости произвольного депесажа нашел отражение также в комментарии к отечественному законодательству о международном частном праве советского периода (Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 669). В современной литературе резко негативное отношение к любым проявлениям депесажа по соглашению сторон присутствует в работах В.Л. Толстых (Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 127–129).

769.  П. Най приводит практику судов англо-американской правовой системы, в рамках которой те или иные ссылки сторон на определенное право были расценены судами лишь в качестве выбора применимого права для части договора. Для оставшихся положений догово-

— 2 7 1 —

—2 . 4 . —

Сточки зрения рассмотренных формулировок значительно более удачной выглядит норма п. 4 ст. 1210 ГК РФ, которая прямо говорит

овозможности выбора сторонами различных правопорядков для отдельных частей одного договора775.

Как правило, для соглашений сторон о расщеплении применимого права не устанавливается дополнительных условий. Это означает, что подобные соглашения в принципе могут быть как прямо выраженными, так и подразумеваемыми, а равно достигаться сторонами не только одновременно с заключением основного договора, но и в последующем776.

Таким образом, в современном международном частном праве можно считать общепризнанным, что принцип автономии воли сторон включает в том числе и допустимость расщепления права, применимого к договору, в силу соглашения сторон. Однако сохраняет свою

актуальность вопрос о допустимых пределах такого расщепления.

3) Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута.

Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон

В литературе можно встретить совершенно различные примеры того, какие условия о расщеплении договорного статута считать допустимыми. Зачастую один и тот же пример приводится одними авторами в качестве иллюстрации разрешенного депесажа, а другими авторами – в качестве недопустимого варианта расщепления применимого права. Так, в одном из ведущих англоязычных комментариев к Регламенту Рим I говорится о допустимости подчинения вопросов толкования договора особому праву777. В то же время П. Най вслед за другими авторами приходит к выводу о неразумности признания коллизионного выбора только

введения ограничений в рамках американского коллизионного права, которое в целом благоприятно относится к возможности депесажа.

775.  «Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей».

776.  См. данный вывод в работах: Moss G. Tacit Choice of Law, Partial Choice and Closest Connection: the Case of Common Law Contract Models Governed by a Civilian Law // Rett og toleranse. Festkrift til Helge J. Thue. Ed. T. Frantzen, J. Giertsen, G. Moss. 2007. P. 373; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 486; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 131. Иногда законодатели отдельных стран фиксируют ограничения в отношении депесажа: так, в соответствии с п. 4 ст. 5 Закона Украины 2005 г. о международном частном праве выбор сторонами права для отдельной части договора может быть только прямо выраженным.

777.  Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 404.

— 2 7 3 —

—2 . 4 . —

Вне зависимости от подхода к решению отдельных ситуаций, практически все исследователи подчеркивают, что «дробление» договора не может производиться до бесконечности. В Официальном отчете к Римской конвенции вводится понятие «делимости» договора (severability, Abspaltbarkeit): «Тем не менее, когда договор является делимым, выбор права должен быть логически совместимым, то есть он должен относиться к элементам договора, которые могут быть подчинены различным правопорядкам без возникновения противоречий»784. В качестве иллюстрации отсутствия подобной делимости договора приводится пример, когда расторжение договора одной стороной подчиняется одному применимому праву, а расторжение договора другой стороной – другому применимому праву785. Очевидно, еще в большей степени примером недопустимого расщепления применимого права может выступать ситуация, когда права и обязанности одной стороны договора подчинены одному правопорядку, в то время как права и обязанности другой стороны – другому правопорядку.

Возникает вопрос о том, как определить границу между делимыми частями договора, способными к подчинению различному применимому праву, с одной стороны, и неделимыми элемента договора, с другой стороны.

Некоторые отечественные исследователи предлагают ввести специальное юридическое понятие отдельной части сделки, которое обозначало бы пределы допустимого расщепления сторонами договорного статута. Так, Р.М. Ходыкин пишет об «отдельном элементе сделки»786,

аВ.А. Канашевский – о «юридически отделимой части договора»787.

Снашей точки зрения, подобный «атомарный» подход, основанный на попытках абстрактного формулирования минимальных элементов договора, обязательно подчиненных одному и тому же праву, вряд ли способен обеспечить необходимый практический результат. Цивилистической теории знакомо понятие «части сделки», однако оно совершенно не предназначено для решения рассматриваемой проблемы788. В связи с этим наука

«Представляется, что исковая давность не может рассматриваться как “отдельная часть” договора по смыслу п. 4 ст. 1210».

784.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 4 комментария к ст. 3 Римской конвенции).

785.  Ibid.

786.  Ходыкин Р.М. Новое в регулировании договорных обязательств в аспекте международного частного права. С. 148–149.

787.  Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: основные регуляторы, их соотношение и взаимодействие: автореф. дис. … д-ра .юрид. наук. М., 2009. С. 30.

788.  Понятие части сделки используется, в частности, в ст. 180 ГК РФ в рамках правового регулирования института недействительности сделок. Анализируя данную норму и ее зарубеж-

— 2 7 5 —

—Глава 2 —

международного частного права должна самостоятельно ответить на вопрос о допустимых пределах делимости договора, исходя из анализа нормообразующих факторов, действующих в области коллизионного регулирования.

Более перспективным для целей решения поставленной проблемы представляется классификация различных вариантов самого депесажа, которые могут встретиться на практике. Детальная классификация вариантов депесажа была предложена в работе немецкого исследователя М. Виндмеллера789. Он исходит из необходимости разграничения «вертикального и горизонтального расщеплений» договора (vertikale und horizontale Spaltung). Вертикальное расщепление, в свою очередь, возможно в форме «объектного расщепления» (objektbezogene Spaltung) или смены статутов во времени (Statutenwechsel)790.

«Объектное расщепление» может иметь место в ситуации, когда договорное обязательство имеет несколько объектов791 – например, в рамках одного договора поставляются различные виды или партии товара, передаются в аренду вещи, находящиеся на территории различных государств, подлежат выполнению работы или оказанию услуги на территории разных стран мира792. Отличительной особенностью «объектного расщепления» является то обстоятельство, что в отношении каждого отдельного объекта стороны в принципе могли заключить отдельный договор, однако вследствие экономических или юридических причин посчитали более удобным объединить обязательства в отношении различных объектов в одном договоре.

Смена статутов во времени связана с уже затронутой выше проблемой мобильного конфликта: смена статутов имеет место, если новый правопорядок, подлежащий применению на основании коллизионной нормы или соглашения сторон о выборе применимого права, не действует с обратной си-

ные аналоги, А.А. Новицкая дает следующее определение части сделки: «По нашему мнению, частью сделки следует считать часть единого волеизъявления, направленного на возникновение определенных правовых последствий, независимо от формализации такой части в качестве самостоятельной сделки, условия или даже пункта сделки» (Новицкая А.А. Недействительность части сделки: сравнительно-правовой анализ российского и немецкого правового регулирования // Вестник гражданского права. 2011. № 1. С. 19–20).

789.  Windmöller M. Die Vertragsspaltung im Internationalen Privatrecht des EGBGB und des EGVVG / Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften. Bd 11. Baden-Baden, 2000.

790.  A.a.O. S. 20–24.

791.  При этом под объектом понимается материальное благо, на которое направлено правоотношение.

792.  A.a.O. S. 115. В качестве примера подобной практической ситуации можно привести решение Верховного суда штата Техас от 21.11.2008 г. по делу Sonat Exploration Company v. Cudd Pressure Control, Inc. Заключенный между сторонами договор предусматривал проведение подрядчиком ремонтных работ в нефтяных скважинах, расположенных на территории различных штатов США. При этом договор содержал условие о применении права места выполнения ремонтных работ.

— 2 7 6 —

—2 . 4 . —

лой (ex tunc) с момента возникновения правоотношения, а регулирует лишь новые права и обязанности, в то время как возникшие ранее права и обязанности продолжают подчиняться первоначальному применимому праву793.

Особенностью обоих видов вертикального расщепления является то, что нормы каждого из выбранных правопорядков применяются в полном объеме: все правовые нормы, регулирующие различные аспекты договорного обязательства (заключение, исполнение, последствия ненадлежащего исполнения, расторжение, недействительность и т.п.), подлежат применению в отношении отдельного объекта обязательства (при объектном расщеплении) или отдельного периода времени (при смене статутов во времени)794.

Горизонтальное расщепление является формой выражения «мате- риально-правового расщепления» (sachnormbezogene Spaltung). При таком расщеплении различные правовые аспекты единой сделки подчиняются различному применимому праву. В результате из каждого выбранного правопорядка применяются только отдельные материально-пра- вовые нормы, регулирующие определенные правовые аспекты договора (например, только заключение или недействительность сделки)795.

4) Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления

Очевидно, что именно ситуации объединения в рамках одного договора нескольких однотипных обязательств (например, обязательств передать в собственность другой стороны несколько вещей или обязательств выполнить по заданию одного контрагента несколько комплексов работ) или обязательств, относящихся к различным типам гражданско-правовых договоров (смешанные договоры), послужили стимулом для законодательного признания депесажа на основании соглашения сторон. Наличие обоснованного интереса сторон в использовании механизма депесажа в данном случае подтверждается тем, что при формулировании объективных коллизионных норм сам законодатель допускает возможность расщепления договорного статута.

Статья 4(1) Римской конвенции предусматривала, что «отделимая часть договора, которая имеет более тесную связь с правом другой страны, может в порядке исключения подчиняться праву такой

793.  Как отмечалось выше, такая ситуация не исключается, в частности, при последующем выборе сторонами применимого права, ограниченного перспективным действием на будущее (ex nunc).

794.  A.a.O. S. 22. 795.  A.a.O. S. 20–24.

— 2 7 7 —

—Глава 2 —

другой страны». В Официальном отчете указывается на то, что данная норма предназначена прежде всего для смешанных договоров796.

Пункт 5 ст. 1211 ГК РФ предусматривает, что к смешанному договору применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, однако иное коллизионное регулирование может вытекать из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Такое иное регулирование как раз и предполагает усмотрение суда применить различные правовые системы к отдельным элементам смешанного договора. Правильность именно такого толкования следует из новой редакции, в которой предлагается соответствующую норму изложить в проекте изменений и дополнений ГК РФ: «К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов договора отдельно».

Более того, действующая редакция ГК РФ делает неизбежным расщепление договоров в некоторых ситуациях. Например, если заключен договор о создании юридического лица в иностранном государстве, причем один из учредителей вносит в уставный капитал объект недвижимости, находящийся на территории России, то в силу п. 2 ст. 1213 ГК РФ в части, связанной с исполнением обязательства по передаче объекта недвижимости, императивным образом подлежит применению российское право, в то время как для оставшейся части в силу нормы ст. 1214 ГК РФ должно применяться право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо. Равным образом, с нашей точки зрения, конструкция ст. 1213 ГК РФ предполагает, что при заключении одного договора в отношении нескольких объектов недвижимого имущества, находящихся на территории различных стран, мы должны презюмировать расщепление договорного статута для различных объектов возникших обязательств797.

796.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 8 комментария к ст. 4 Римской конвенции). Интересно отметить, что аналогичная норма отсутствует в Регламенте Рим I, что создает формальные препятствия для расщепления объективного договорного статута по усмотрению суда (см.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 918; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 162; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 177).

797.  На подобный результат применения предусмотренных ГК РФ императивных коллизионных норм обращает внимание А.С. Комаров: «Например, если в отношении договора определенного типа, являющегося элементом заключенного сторонами конкретного договора, закон

— 2 7 8 —

—2 . 4 . —

Для данной разновидности отсутствуют серьезные аргументы против допустимости расщепления сторонами договорного статута. Это признается даже теми авторами, которые критически относятся к другим разновидностям депесажа798. Эта разновидность расщепления в очень малой степени затрагивает такой коллизионный интерес правопорядка, как внутреннее единообразие решений. В отношении каждого объекта правоотношения будет применяться вся совокупность правовых норм определенного правопорядка, что обеспечивает адекватную материально-правовую защиту всех затрагиваемых интересов и системное правовое регулирование.

Не вызывает больших сложностей в данном случае и регулирование вопросов, которые имеют общий характер для сделки в целом (действительность, расторжение, форма, исковая давность). В таких случаях подлежит применению тот правопорядок, который регулирует отдельную часть договора, применительно к которой возник соответствующий спорный вопрос. Именно такой подход предлагается в Официальном отчете в отношении определения правил, применимых к форме сделки799. В литературе он также поддерживается в отношении вопросов исковой давности800.

Применительно к объектному расщеплению можно указать только на одну проблему, которая способна породить сложные противоречия. Речь идет о ситуации, когда в соответствии с одним выбранным правопорядком, регулирующим отдельную часть договора, данная часть договора считается недействительной или расторгнутой, однако в силу положений другого правопорядка, которому подчи-

установил императивное коллизионное правило, не совпадающее с предусмотренной в п. 5 (ст. 1211. – А.А.) формулой прикрепления, основанной на использовании принципа наиболее тесной связи, возникает необходимость расщепления коллизионной привязки в отношении договора в целом» (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 454–455 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ – А.С. Комаров)).

798.  Matic Z. Op. сit. P. 57–58; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 251–252, 304 (О. Ландо даже пишет о том, что данные ситуации нельзя назвать «подлинным депесажем» (genuine dépeçage), поскольку речь идет о нескольких обязательствах, которые являются заведомо делимыми с экономической и юридической точек зрения).

799.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 2 раздела В. комментария к ст. 9 Римской конвенции).

800.  Kaye P. Op.cit. P. 308; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 464 (автор комментария к ст. 1209 ГК РФ – А.Л. Маковский).

В связи с этим нельзя согласиться с высказанным С.З. Гасымовым мнением о том, что в подобной ситуации вопросы недействительности сделки должны подчиняться объективному договорному статуту (Гасымов С.З. Недействительность сделок в международном частном праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 66–67). Данное предложение содержит наименее удобное решение, поскольку предлагает применять еще один правопорядок (помимо тех, которым стороны подчинили отдельные части своего договора), который к тому же во многих случаях сложно определить до момента возбуждения судебного разбирательства.

— 2 7 9 —

—Глава 2 —

няется другая часть договора, оставшаяся часть договора считается действительной или нерасторгнутой. Сложная проблема может возникнуть, если в двух применимых правовых системах есть противоположные правила о влиянии недействительности или расторжении части договора на оставшиеся положения договора. М. Виндмеллер называет эти материально-правовые правила «внутренней реакцией договора» (vertragsinterne Reaktion, Binnenreaktion)801.

В качестве примера можно указать, что в ст. 180 ГК РФ установлена презумпция действительности прочих частей сделки при недействительности одной части сделки. На первый взгляд в § 139 ГГУ установлена прямо противоположная презумпция полной ничтожности сделки при ничтожности одной из ее частей. Возникает вопрос о том, какое из процитированных правил должно использоваться для определения правовой судьбы оставшейся части сделки. М. Виндмеллер рассматривает целый ряд возможных решений802, однако приходит к выводу о том, что все они имеют свои недостатки и являются в значительной степени произвольными, а потому в итоге склоняется к применению подхода, предусмотренного материально-правовыми нормами права суда (lex fori)803.

С нашей точки зрения, не следует преувеличивать практическую значимость описанной проблемы. При более внимательном рассмотрении становится понятным, что различия между материально-правовыми нормами различных правопорядков, несмотря на существенную разницу в законодательных формулировках, не являются столь радикальными. Так, сравнительный анализ российского и немецкого материального права свидетельствует о том, что процитированные нормы скорее рассчитаны в своем применении к различным видам сделок, а потому их практическое применение в одной и той же ситуации будет давать сходный результат804. Если же на практике нормы различных правопорядков будут влечь непреодолимое противоречие, то, с нашей точки зрения, следует ориентироваться на разумные ожидания сторон в момент заключения договора, а также принимать во внимание преобладающие подходы, нашедшие отражение в сводах дого-

801.  Windmöller M. A.a.O. S. 121.

802.  Применение так называемого «пассивного статута», то есть права, которое регулирует оставшуюся часть договора; применение правопорядка, направленного на защиту слабой стороны в договоре; применение принципа favor negotii (то есть обеспечения действительности договора и исполнимости содержащихся в нем обязательств).

803.  Windmöller M. A.a.O. S. 169. Обращение к праву суда имеет очевидный недостаток в ситуации, когда к отдельным частям договора применяются только иностранные правопорядки: применение права суда в данном случае является не менее произвольным решением, провоцирующим forum shopping и создающим неопределенность в отношениях сторон.

804.  См. подробный сравнительный анализ в работе: Новицкая А.А. Указ. соч.

— 2 8 0 —

—2 . 4 . —

ворного права805. Во всяком случае, представляется, что описанная проблема сама по себе не может выступать весомым контраргументом против признания допустимости объектного расщепления сторонами договорного статута.

5) Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления

Именно в случае горизонтального (материально-правового) расщепления возникает острый конфликт между индивидуальными коллизионными интересами сторон, которые включили в свое соглашение условие о расщеплении применимого права, и коллизионными интересами правопорядка – прежде всего, внутренним единообразием решений, а также предвидимостью (правовой определенностью) и упрощением задач, стоящих перед судом. Как отметил один из ведущих швейцарских коллизионистов Фр. Вишер, «безграничный депесаж разрушит материально-право- вую согласованность правовой системы и приведет к расщеплению самого договора с возможностью наступления противоречивых результатов»806.

В качестве примера можно привести ситуацию, когда для обеспечения баланса интересов сторон и реализации принципа добросовестности в граж- данско-правовых отношениях в ситуации чрезмерной экономической невыгодности договора для одной из сторон один правопорядок предоставляет заинтересованному лицу право на оспаривание действительности сделки, а другой правопорядок – право требовать изменения или расторжения договора. Если вопросы действительности сделки стороны подчинят второму правопорядку, а изменение и расторжение договора – первому правопорядку, то гармония правового регулирования будет нарушена, поскольку заинтересованное лицо будет лишено возможности минимизировать негативные последствия договора, хотя такая возможность предоставляется обоими правопорядками, элементы которых были использованы сторонами.

Еще один аналогичный пример может быть связан со стандартными условиями сделок и договором присоединения. В праве западноевропейских стран материально-правовая защита слабой стороны основана на возможности признания отдельных стандартных условий или всей сделки

805.  Так, ст. 3.16. Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА предусматривает, что «если основание для отказа затрагивает только отдельные условия договора, последствия отказа ограничиваются этими условиями, если только, принимая во внимание обстоятельства, не представляется неразумным сохранить в силе оставшуюся часть договора».

806.  Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 141–142. См. аналогичные выводы о том, что горизонтальное расщепление противоречит принципу внутреннего единообразия решений, также в работах: Struycken A. Op. сit. P. 267; Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 76; Wengler W. The General Principles of Private International Law. P. 401; Windmöller M. A.a.O. S. 74.

— 2 8 1 —

—Глава 2 —

недействительной, в то время как ст. 428 ГК РФ в аналогичной ситуации предоставляет слабой стороне лишь возможность требовать в судебном порядке изменения или расторжения договора. Если, как и в предыдущем примере, вопросы недействительности сделки будут подчинены российскому праву, а вопросы изменения и расторжения договора – праву одной из западноевропейских стран, то слабая сторона окажется лишенной возможности оспорить применение недобросовестных стандартных условий, хотя каждый из выбранных правопорядков, взятый в целом, предоставляет слабой стороне те или иные средства правовой защиты.

С нашей точки зрения, в подобных ситуациях принципы осуществления правосудия в государственных судах, а также исходные постулаты разнонаправленного подхода о равноценности и взаимозаменяемости правопорядков не могут допустить неограниченного расщепления договорного статута.

В литературе были предложены различные подходы для решения описанной проблемы и определения пределов горизонтального расщепления.

Наиболее либеральный подход заключается в том, чтобы постараться максимально сохранить действительность осуществленного сторонами расщепления договорного статута. Так, М. Виндмюллер предлагает вначале с помощью всех существующих механизмов попытаться примирить противоречащие друг другу положения различных правовых систем. Под соответствующими механизмами он имеет в виду, прежде всего, известный теории международного частного права инструмент адаптации807. Сторонники либерального подхода исходят из того, что вывод о недопустимости расщепления применимого права в конкретной ситуации может быть сделан лишь при условии, что такое расщепление повлекло «абсолютную несовместимость и непреодолимые сложности» (absoluter Unvereinbarkeit und unüberwindlichen Schwierigkeiten)808. Недостатком данного подхода является то, что он значительно усложняет задачи, стоящие перед судом. Применение механизма адаптации является одним из наиболее сложных упражнений в международном частном праве, требующем отличного знания сравниваемых правовых систем и тех функций, которые выполняют подвергаемые адаптации материально-правовые нормы в обоих правопорядках. Кроме того, данный подход не отвечает интересу в обеспечении предсказуемости и правовой определенности, поскольку результаты осуществления такой адаптации очень сложно предвидеть, в особенности в ситуации, если до последнего момента не известен суд, который будет рассматривать спор.

807.  Windmöller M. A.a.O. S. 80–89.

808.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 826. Аналогичный подход см.: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 52–54; Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts. S. 479.

— 2 8 2 —

—2 . 4 . —

Консервативный подход исходит из того, что коллизионный выбор следует признавать в отношении лишь одного выбранного сторонами правопорядка, в то время как ссылки сторон на иные правовые системы следует квалифицировать лишь в качестве инкорпорации положений этого права по определенным сторонами вопросам в текст договора. В зависимости от степени консервативности данный подход предлагает рассматривать применение только одного права либо в качестве единственно возможного решения809, либо в качестве предпочтительной презумпции810. С нашей точки зрения, на практике это имеет небольшое различие, поскольку ссылка сторон на определенную правовую систему в отношении только части договора обычно с равным успехом может быть истолкована и как коллизионный выбор, и как инкорпорация положений правопорядка в текст договора.

С нашей точки зрения, для горизонтального (материального-пра- вового) расщепления наиболее предпочтительной является именно презумпция того, что лишь один правопорядок был избран сторонами в качестве применимого права, в то время как остальные ссылки на иностранное право представляют собой использование механизма инкорпорации. В качестве примера можно взять ситуацию, когда в одной статье договора стороны указывают, что исполнение и толкование договора осуществляются на основании права страны А, а в другой статье договора фиксируют, что меры гражданско-правовой ответственности, не предусмотренные условиями договора, определяются по праву страны В. С нашей точки зрения, исходя из объема норм права стран А и В, на которые сделана ссылка сторон, а также используемой терминологии, можно сделать вывод о том, что стороны сделали коллизионный выбор в отношении права А и одновременно инкорпорировали в свой договор положения права страны В в части, касающейся мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договора.

Представляется, что данный подход нельзя считать существенным ограничением автономии воли сторон, но в то же время он позволяет в полной мере реализовать коллизионные интересы правопорядка. В пользу применения такого консервативного подхода для российского международного частного права говорит традиционно

809.  Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. 6. Jahrgang. Heft 6. S. 213; McLachlan C. Splitting the Proper Law in Private International Law // The British Yearbook of International Law. 1990. P. 336.

810.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 488; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 96; Kropholler J. A.a.O. S. 462–463; Раапе Л. Указ. соч. С. 439.

— 2 8 3 —

—Глава 2 —

настороженное отношение к депесажу со стороны отечественной доктрины, а также формулировка нормы п. 4 ст. 1210 ГК РФ. В отличие от иностранных аналогов, данная норма говорит о возможности выбора применимого права не просто для части договора, а именно для отдельной (выделено мной. – А.А.) части. По нашему мнению, в полной мере говорить о делимости частей договора с точки зрения их способности быть подчиненными различным правопорядкам можно лишь в отношении объектного (вертикального) расщепления. В то же время если из договора прямо следует намерение сторон осуществить именно коллизионный выбор различных правопорядков при горизонтальном расщеплении и результат такого расщепления не приводит к существенному нарушению принципа внутреннего единообразия решений, то в порядке исключения возможно согласиться с подобным результатом осуществления принципа автономии воли сторон.

6) Отличие горизонтального и вертикального расщепления договорного статута от «кумулятивной» ссылки сторон на применение одновременно двух или более правопорядков

От расщепления сторонами договорного статута необходимо отличать ситуацию, когда стороны в договоре одновременно ссылаются на две или более правовые системы, причем никак не разграничивают сферу действия каждой из выбранных правовых систем. В качестве примера можно привести следующее условие о применимом праве: «К настоящему договору подлежит применению право России и Германии».

Очевидно, что одновременное применение сразу двух правопорядков создает чрезвычайно сложные проблемы; в некоторых случаях противоположные материально-правовые подходы делают подобное одновременное применение просто невозможным. Возникающие в этой ситуации практические проблемы ярко высветились в Великобритании при рассмотрении дела Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd.811 Заключенный сторонами договор содержал условие о применении «принципов, которые являются общими для английского и французского права, а в отсутствие таких общих принципов, – принципов международного торгового права, применяемых национальными и международными трибуналами». Представителями обеих сторон были затрачены колоссальные усилия на представление информации о принципах материального права, которые якобы являются общими для права Англии и Франции, однако эти усилия привели к весьма сомнительному результату.

811.  (1993) А.С. 334. Подробнее см.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 731.

— 2 8 4 —

—2 . 4 . —

Врассматриваемой ситуации условие о выборе применимого права не способно реализовать те преимущества, с которыми обычно ассоциируется принцип автономии воли сторон. Во-первых, отсутствует необходимая степень предсказуемости и правовой определенности, поскольку совершенно невозможно оценить, какое сочетание двух правовых систем будет использовано судом. Во-вторых, качественно усложняются задачи, стоящие перед судом и сторонами при решении коллизионной проблемы и установлении содержания применимого права: любые попытки сохранить действительность подобных условий о выборе применимого права заставляют суд заниматься «правовой эквилибристикой» в поисках баланса между правовыми системами с противоречивыми материально-правовыми предписаниями.

Не случайно применительно к сфере государственного правосудия как в зарубежной, так и в отечественной литературе преобладает подход, согласно которому подобный «кумулятивный»812 выбор сторонами одновременно двух и более правовых систем является недопустимым813. В частности, в п. 10 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц было указано на недействительность соглашения о применении одновременно права Беларуси и России: «В то же время, поскольку участники сделки не

конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Беларуси, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны»814.

Аналогичные примеры можно обнаружить в практике МКАС815. Так, при вынесении решения от 28.02.2002 г. по делу № 2/2001 состав арбитража столкнулся с положением договора, в соответствии с которым подлежит применению законодательство Украины и России816. Констатировав неопределенность такого выбора, состав арбитража применил положения международного договора (Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров), а так-

812.  Данный термин использован, в частности, в работе О.Ю. Малкина (Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 132).

813.  Данный подход выражен, в частности, в работах: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 133; Stone P. Op. сit. P. 278; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/ IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 131–132; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 827.

814.  Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 г. № 29.

815.  Обоснованность использования рассматриваемого подхода применительно к сфере международного коммерческого арбитража вызывает сомнения. Об особенностях определения применимого права в арбитраже см. главу 4.

816.  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 263–266.

— 2 8 5 —

—Глава 2 —

же субсидиарно положения национального права, определенные с помощью объективных коллизионных норм. При вынесении решения от 05.02.1997 г. по делу № 11/1996 состав арбитража пришел к выводу о том, что «содержащаяся в договоре формулировка: “Договор соответствует материальному праву России и Италии”, не может свидетельствовать о выборе сторонами применимого к их отношениям права»817.

Тем не менее в отечественной доктрине было высказано мнение о том, что суду целесообразно не отвергать подобный «кумулятивный» выбор нескольких правовых систем, а уточнить его, оставшись в рамках применения тех правовых систем, на которые сослались стороны. В результате такого уточнения суд должен либо определить единственную правовую систему, подлежащую применению к договору в целом, либо расщепить договор, применив к его отдельным частям различные указанные сторонами правопорядки. При этом для цели подобного уточнения рекомендуется использовать принцип объективной наиболее тесной связи договора с правопорядком, чтобы определить, какой из указанных сторонами правопорядков является более подходящим для регулирования договора818.

Данный подход нашел применение в отечественной судебной практике. Так, в п. 3 Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Московского округа по рассмотрению дел с участием иностранных лиц приведен пример, когда стороны в агентском договоре сослались одновременно на английское и российское право819. Вместо того, чтобы признать такой выбор применимого права несостоявшимся, суд отметил, что в момент заключения договора (1992 г.) в российском праве отсутствовало правовое регулирование агентских отношений, в то время как английское право содержало развернутое правовое регулирование на этот счет. В связи с этим суд посчитал обоснованным применение английского права в качестве единственного.

С нашей точки зрения, описанный подход нельзя признать удачным для сферы государственного правосудия. Попытки уточнения сделанного сторонами выбора в целях выявления одного применимого права неизбежно связаны с недопустимым смешением автономии воли сторон и других коллизионных принципов, таких как применение права, имеющего наиболее тесную объективную связь с договором, либо права, чье матери-

817.  Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 162–166.

818.  Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 140–141.

819.  Обзор утвержден постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2000 г. № 12. Описанный пример был включен в обзор на основе постановления Федерального арбитражного суда Московского округа по конкретному делу от 12.05.1999 г. № КГ-А40/1344-99.

— 2 8 6 —