—Глава 3 —

как правило, об универсальном характере их действия: государство, присоединяющееся к такому международному договору, обеспечивает применение коллизионных норм, содержащихся в международном договоре, в отношении любых ситуаций. Иными словами, в соответствующей части национальное коллизионное регулирование полностью заменяется на унифицированные коллизионные нормы международного договора, что позволяет избежать множественности правовых режимов. Именно на таком принципе была основана Римская конвенция.

С нашей точки зрения, было бы оправданным стремиться к уменьшению числа коллизионных норм в двусторонних международных договорах. Что касается сотрудничества с другими странами на постсоветском пространстве, то наиболее перспективной выглядит постановка вопроса о разработке новой многосторонней международной конвенции, направленной на унификацию коллизионных норм и предполагающей универсальное применение этих коллизионных норм всеми Договаривающимися Сторонами вне зависимости от субъектного состава соответствующих отношений и отсылки этих коллизионных норм к праву третьих государств1242.

3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения, связанные с влиянием различных групп нормообразующих факторов

3.3.1. Ограничения, направленные на защиту коллизионных интересов слабой стороны договора

1) Договоры с участием потребителя

Наиболее остро в современном международном частном праве стоит вопрос о коллизионном регулировании потребительских договоров. Обращение к теории характерного исполнения приводило бы к тому, что, как правило, применимым признавалось бы право места нахождения профессиональной стороны договора (продавца, исполнителя и т.п.). Очевидно, что подобный результат вступает в противоречие с установленной ранее потребностью в повышенной правовой защите потребителя, коллизионным интересам которого законодатели большинства стран считают необходимым отдать предпочтение.

1242.  Предложение о подготовке подобного многостороннего международного договора с участием стран СНГ уже было высказано ранее Н.Г. Вилковой (Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 157–158).

— 4 4 0 —

—3 . 3 . —

Как и в ситуации наличия условия о выборе применимого права, необходимо разграничивать договоры с участием пассивных и активных потребителей. В договоре с участием пассивного потребителя выглядит оправданным применение права обычного места пребывания потребителя. Профессиональный участник оборота, направляющий свою коммерческую деятельность на территорию соответствующей страны, должен учитывать возможность применения права этой страны.

Вданном случае нет необходимости в дополнении коллизионной нормы корректирующей оговоркой. Во-первых, подробное описание условий применения привязки к месту нахождения потребителя обеспечивает наличие тесной связи договора с этим правопорядком1243. Во-вторых, введение корректирующей оговорки по отношению к коллизионной норме, имеющей выраженный функциональный характер, ставит очень непростую задачу перед судом, который вынужден балансировать между материальными факторами, нашедшими отражение

висходной коллизионной норме, и коллизионными факторами в форме учета территориальных связей договора с различными правопорядками.

Вавстрийской судебной практике и доктрине до присоединения Австрии к Римской конвенции альтернативная коллизионная норма, в соответствии с которой потребитель мог выбрать между применением права страны своего места нахождения и правом страны места нахождения профессиональной стороны то право, которое является более выгодным для него в конкретной ситуации1244. На этапе подготовки проекта Регламента Рим I включение подобного правила предлагалось Европейской Группой по международному частному праву1245.

Взначительной степени аналогичный подход был зафиксировать

в§ 1-301 ЕТК в редакции 2001 г. В официальном комментарии к данной норме прямо указывалось на то, что применение защитных норм страны места жительства потребителя должно быть обеспечено не только в ситуации, когда потребительский договор содержит условие о выборе применимого права, но и в ситуации, когда выбор право осуществлен не был, однако объективные коллизионные нормы lex fori отсылают к иному правопорядку1246.

1243.  См.: Solomon D. Op. сit. P. 1720.

1244.  Schwenzer I. Stillschweigende Rechtswahl durch Prozeßverhalten im österreichischen IPR // IPRax. 1991. Heft 2. S. 131.

1245.  Third consolidated version of a proposal to amend Articles 1, 3, 4, 5, 6 and 7, 9, 10bis, 12 and 13 of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations, and Article 15 of Regulation 44/2001/EC (Brussels I).

1246.  Uniform Commercial Code. 2009–2010 Edition. Issued in September 2009. P. 2118.

— 4 4 1 —

—Глава 3 —

Кчислу недостатков данного подхода можно отнести нежелательное отсутствие определенности до момента реализации потребителем права выбора. Также данный подход неизбежно усложняет процесс решения коллизионной проблемы, требуя от суда анализа норм сразу двух правопорядков. Иными словами, этот подход вступает в противоречие сразу с несколькими коллизионными интересами правопорядка. Те сложности, которые можно допустить в целях нахождения наиболее оптимального компромисса между принципом автономии воли и потребностью в коллизионной защите слабой стороны, выглядят неоправданными для коллизионных норм, направленных на установление объективного договорного статута. Поэтому данный подход не получил признания и распространения в других странах мира1247.

Напротив, при заключении договора с участием активного потребителя применение права страны обычного места пребывания потребителя не соответствовало бы разумным ожиданиям сторон и необоснованно ущемляло бы интересы профессиональной стороны, которая не предпринимала действий, направленных на выход на зарубежный потребительский рынок. В этой связи для данной разновидности потребительских договоров можно считать оправданным использование общих правил, которые, как правило, приводят к применению права места нахождения профессиональной стороны. При этом в рамках применения общих правил суд имеет возможность обращения к корректирующей оговорке, если приходит к выводу о том, что иной правопорядок явным образом демонстрирует более тесную связь с договором.

Именно такой механизм коллизионного регулирования потребительских договоров предусмотрен в Римской конвенции и Регламенте Рим I. Он также предусмотрен в п. 2 ст. 1212 ГК РФ,

где речь идет о договорах с участием пассивных потребителей. В проекте изменений и дополнений ГК РФ предлагается ввести новый п. 5 ст. 1212 ГК РФ следующего содержания: «За установленными настоящей статьей изъятиями право, подлежащее применению к договору с участием потребителя, определяется по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору». Данная норма ориентирована на договоры с участием активных потребителей, а также потребительские договоры, к ко-

1247.  В частности, данный подход был прямо выраженным образом отвергнут при подготовке Протокола 1980 г. к Гаагской конвенции 1955 г. (см.: Report of the Special Commission by Arthur Taylor von Mehren // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents de la Quatorzieme session 6 au 25 octobre 1980. Tome II. Ventes aux consommateurs / Consumer Sales. La Haye, 1982. P. 38).

— 4 4 2 —

—3 . 3 . —

торым в силу прямого указания закона не применяются правила п. 1 и 2 ст. 1212 ГК РФ (договоры в отношении недвижимого имущества, договоры перевозки и договоры о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя). К таким договорам подлежат применению общие коллизионные нормы ст. 1211 и 1213 ГК РФ.

Представляется, что российское коллизионное законодательство в этой части можно было бы улучшить следующим образом.

Во-первых, более адекватной выглядит привязка к обычному месту пребывания потребителя (habitual residence, gewöhnlicher Aufenthalt), нежели привязка к месту жительства потребителя (domicile, Wohnsitz). В пользу применения первой привязки можно привести все те аргументы, которые в более общем плане обсуждались ранее в отношении российской трактовки теории характерного исполнения. Среди прочего, акцент именно на месте обычного пребывания потребителя защищал бы разумные ожидания профессиональной стороны, которая при заключении договора будет ориентироваться именно на фактическое место пребывания физического лица в конкретной стране в момент заключения договора. Профессиональной стороне может быть просто не известно

отом, что потребитель находится в данной стране непродолжительный период времени и он, к примеру, не оформил все административные разрешения, необходимые для проживания на территории этой страны.

Во-вторых, нормы ст. 1212 ГК РФ не решают проблему мобильного конфликта. Очевидно, что, как и в ситуации с применением теории характерного исполнения, место обычного пребывания или место жительства потребителя следует определять на момент заключения договора1248.

Сучетом вышесказанного можно предложить изложить п. 2 ст. 1212 ГК РФ в следующей редакции: «При отсутствии соглашения сторон

оподлежащем применению праве и при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, к договору с участием потребителя применяется право страны, где на момент заключения договора находится обычное место пребывания потребителя».

1248.  Иной подход предлагался в § 1-301 ЕТК в редакции 2001 г. В официальном комментарии было указано на то, что в случае если спорное право возникает у потребителя не с момента заключения договора, а в последующем в связи с ненадлежащим исполнением договора профессиональной стороной, то следует применять императивные нормы по месту нахождения потребителя на момент нарушения договора (Uniform Commercial Code. 2009–2010 Edition. Issued in September 2009. P. 2117). Данный подход к решению проблемы мобильного конфликта вряд ли может быть поддержан, поскольку он имеет все те недостатки, о которых говорилось выше применительно к теории характерного исполнения.

— 4 4 3 —

—Глава 3 —

2) Иные договоры с участием потенциально слабой стороны

Взападноевропейском коллизионном праве были предложены также некоторые другие отступления от теории характерного исполнения, в основе которых предлагается видеть защиту коллизионных интересов слабой стороны в договоре. В ст. 4(1) Регламента Рим I предусматривается применение в отношении договора франчайзинга (в российской терминологии – договора коммерческой концессии) права места нахождения франчайзи (пользователя), а в отношении дистрибьюторского договора – права места нахождения дистрибьютора.

Впроекте Регламента Рим I Европейская комиссия обосновывала целесообразность включения этих коллизионных норм именно тем, что франчайзи и дистрибьютор являются слабыми сторонами договора, чьи интересы подлежат повышенной (в том числе коллизионной) защите1249. Действительно, в материальном праве некоторых западноевропейских стран существуют императивные нормы, направленные на повышенную правовую защиту франчайзи и дистрибьютора1250.

Однако новые коллизионные решения, нашедшие отражение в ст. 4(1) Регламента Рим I и их обоснование подвергаются критике в зарубежной литературе. Во-первых, отмечается, что далеко не во всех договорах франчайзи или дистрибьютора следует считать слабой стороной договора. Например, применительно к франчайзингу трансграничный характер, как правило, имеют так называемые генеральные франчайзинговые соглашения (master franchise agreements), заключаемые между правообладателем и иностранной компанией, которой поручается организация франчайзинговой сети на территории соответствующего иностранного государства. Формальный франчайзи в этом договоре сам не занимается выпуском товаров или оказанием услуг с использованием средств индивидуализации правообладателя, поскольку его функции имеют посреднический характер: в дальнейшем он заключает внутренние субфранчайзинговые договоры с различными конечными пользователями, находящимися в том же государстве1251. В данном случае отсутствуют весомые основания полагать, что одна из сторон генерального франчайзингового соглашения заведомо является экономически слабой.

1249.  Proposal No. 2005/0261 (COD) of the European Commission for a Regulation on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 6.

1250.  В частности, большую известность получил бельгийский закон 1961 г., который, среди прочего, устанавливает императивные правила об уплате компенсации агенту или дистрибьютору в случае одностороннего расторжения договора по инициативе другой стороны.

1251.  См. рекомендованное УНИДРУА в 1998 г. Руководство по договоренностям о международном генеральном франчайзинге (Guide to International Master Franchise Arrangements). По данной теме см.: Gutierrez L. Franchise Contracts and the Rome I Regulation on the Law Applicable to International Contracts // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 244.

— 4 4 4 —

—3 . 3 . —

Во-вторых, весьма странной выглядит повышенная коллизионная защита стороны в договоре, которая ограничена только теми ситуациями, когда в договоре отсутствует соглашение о выборе применимого права. Если считать франчайзи и дистрибьютора слабой стороной, то такая повышенная коллизионная защита должна быть прежде всего направлена на ограничение навязывания слабой стороне невыгодных для нее соглашений о выборе применимого права в ключе, аналогичном коллизионному регулированию потребительских договоров. Однако подобные ограничения автономии воли в Римской конвенции и Регламенте Рим I отсутствуют1252. С этой точки зрения значительно более последовательную позицию занимает американское коллизионное право: американские суды зачастую отказываются применять выбранное сторонами право, если его применение противоречит императивным предписаниям права по месту нахождения франчайзи1253. Предложения о введении специальных ограничений автономии воли для договоров франчайзинга встречаются и в европейской литературе1254.

С нашей точки зрения, предложенные в ст. 4(1) Регламента Рим I новые коллизионные решения являются достаточно проблематичными и требуют дополнительного изучения. В российском материальном праве пользователь в договоре франчайзинга и дистрибьютор в дистрибьюторском договоре, как правило, не рассматриваются в качестве слабой стороны, чье положение требует повышенной правовой защиты. С учетом этого, представляется, что на современном этапе отсутствует необходимость во включении в российское международное частное право специальных коллизионных решений, основанных на защите индивидуальных коллизионных интересов пользователя или дистрибьютора.

3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием коллизионных интересов оборота

иколлизионных интересов правопорядка

1)Договоры в отношении недвижимого имущества

Широкое распространение теории характерного исполнения не затрону-

ло применения классической коллизионной нормы о подчинении договоров в отношении недвижимого имущества праву страны места нахождения объ-

1252.  На непоследовательность коллизионного регулирования с этой точки зрения обращается внимание, в частности, в работах: Gutierrez L. Op. сit. P. 242; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 182.

1253.  См., например: Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an Outsider’s Perspective. Р. 199. 1254.  См.: Gutierrez L. Op. сit. P. 242.

— 4 4 5 —

—Глава 3 —

екта недвижимости (ст. 4(3) Римской конвенции, ст. 4(1)(с) Регламента РимI,ст.119(1)швейцарскогозакона1987г.,ст.1213ГКРФ).Вобоснование данного исключения, как правило, приводятся следующие аргументы.

Во-первых, в ходе заключения и исполнения договоров в отношении недвижимого имущества оказываются тесно переплетенными вопросы обязательственного и вещного права. В качестве примера можно привести право ожидания чужой вещи, которое возникает в силу договора об отчуждении объекта недвижимого имущества, но в некоторых странах считается ограниченным вещным правом1255. Вещный статут для объектов недвижимости, как правило, определяется по месту нахождения недвижимости, а потому было бы весьма неудобным считать договорным статутом иной правопорядок1256.

ющей нормой об исключительной международной подсудности споров, в результате чего обеспечивается весьма желательный эффект применения судом собственного материального права1257.

Наконец (и это, возможно, самое важное), данная коллизионная норма облегчает процедуру удостоверения сделок в отношении недвижимого имущества (многие страны предусматривают обязательное требование о нотариальном удостоверении таких сделок), а также процедуру ведения государственного реестра прав на недвижимое имущество. Как справедливо отмечает Ю. Базедов, «договоры в отношении недвижимого имущества тесно связаны с земельным реестром по месту своего нахождения. Правовой эффект таких договоров должнен быть ясным для регистратора и его административного персонала. С учетом тесной взаимосвязи между такими договорами, публичными нотариусами и регистраторами было бы недопустимым ставить под сомнение эффект таких договоров путем подчинения их иностранному праву»1258. В данном случае мы сталкиваемся с нормообразующим фактором, который отражает как коллизионные интересы оборота (все

1255.  Прежде всего в странах германской правовой семьи. Данный вид ограниченного вещного права также предлагается включить в проект изменений и дополнений ГК РФ.

1256.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 380 («Вещные и договорные аспекты настолько тесно переплетены, что применение различных правопорядков к ним вело бы к затруднительным различиям и непоследовательным результатам»).

1257.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 380; Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 34.

1258.  Basedow J. Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I Regulation. P. 272.

— 4 4 6 —

—3 . 3 . —

третьи лица заинтересованы в эффективном функционировании реестра недвижимого имущества, которые позволяет снизить риски оборота объектов недвижимости), так и публичные интересы (интерес государства в правильном отражении всех операций по поводу объектов недвижимости, который позволяет обеспечить налогообложение владельцев этих объектов, а также эффективный контроль за соблюдением публич- но-правовых предписаний о целевом использовании земельных участков, градостроительных правил, правил пожарной безопасности и т.п.)1259.

Российские коллизионные нормы о договорах в отношении недвижимого имущества имеют существенные особенности. Пункт 2 ст. 1213 ГК РФ включает одностороннюю коллизионную норму о применении российского права к договорам в отношении находящегося на территории Российской Федерации недвижимого имущества. Данная норма имеет две особенности в сравнении с западноевропейским коллизионным регулированием1260.

Во-первых, российская норма является императивной и исключает возможность выбора применимого права самими сторонами. Напротив, Римская конвенция, Регламент Рим I и швейцарский закон 1987 г. не исключают применения автономии воли сторон и для договоров в отношении недвижимого имущества. В качестве примера можно привести решение Верховного суда Швейцарии от 30.03.1976 г., в котором суд оценивал договор о продаже объекта недвижимости, находящегося на территории Испании, в котором стороны выбрали право Швейцарии1261. В данном деле суд частично проигнорировал выбранное сторонами швейцарское право, но только по той причине, что его применение приводило к недействительности сделки.

Во-вторых, коллизионная норма является жесткой и не содержит корректирующей оговорки. Таким образом, суд не имеет возможности скорректировать результат применения данной нормы, даже если право другой страны будет демонстрировать более тесную связь с договором. Напротив,

1259.  Вместе с тем было бы неверным считать, что сами по себе сделки в отношении недвижимого имущества затрагивают публичные интересы государства и, таким образом, несут в себе некий публично-правовой элемент. См. по данному вопросу Постановление Конституционного суда РФ от 26.05.2011 г. № 10-П по делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

1260.  В то же время норма п. 1 ст. 1213 ГК РФ, которая распространяется на договоры в отношении находящегося зарубежом недвижимого имущества, повторяет основные черты западноевропейского регулирования.

1261.  BGE 102 II 143.

— 4 4 7 —

—Глава 3 —

взападноевропейском международном частном праве к договорам в отношении недвижимого имущества применяется общая корректирующая оговорка, открывающая возможность применения принципа наиболее тесной связи. Считается, что применение корректирующей оговорки будет оправданным прежде всего в ситуации, когда обе стороны договора имеют свое место нахождения в одной стране, однако договор заключен в отношении объекта недвижимости из другой страны1262. В Официальном отчете к Римской конвенции говорится о том, что применение корректирующей оговорки будет выглядеть оправданным для договора между двумя лицами из Бельгии по поводу аренды летнего дома на о. Эльба (Италия)1263.

Можно ли привести аргументы в поддержку отмеченных особенностей российского коллизионного регулирования, либо их наличие объясняется только излишним патернализмом отечественного законодателя и переоценкой публично-правовых интересов? С нашей точки зрения, существуют важные особенности российского материально-правово- го регулирования договоров в отношении недвижимого имущества, которые оправдывают отмеченные особенности коллизионного права.

Во-первых, в целом ряде случаев действующее российское гражданское право предполагает необходимость государственной регистрации не только перехода права (возникновения обременения) в отношении объектов недвижимости, но и самих договоров как сделок1264. Во-вторых, согласно распространенной точке зрения в российском гражданском праве отсутствует деление сделок на обязательственные и распорядительные и, во всяком случае, ему не знаком принцип абстрактности, согласно которому действительность распорядительной сделки непосредственно не зависит от действительности обязательственного договора. В-третьих, российскому гражданскому праву известны подразумеваемые (прямо не указанные в договоре) условия, которые требуют отражения в государственном реестре1265.

1262.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modification and Discharge of Obligations. Michigan, 1964. P. 110; Stone P. Op. сit. P. 289; Kaye P. Op. сit. P. 196; Spellenberg U. Atypischer Grundstücksvertrag, Teilrechtswahl und nicht ausgeübte Vollmacht // IPRax. 1990. Heft 5. S. 297.

1263.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 4 комментария к ст. 4 Римской конвенции).

1264.  Договоры о продаже объектов недвижимости жилого назначения, договоры аренды на срок не менее одного года и некоторые другие.

1265.  Яркий пример в данном случае – это норма п. 3 ст. 486 ГК РФ, в соответствии с которой при продаже вещи с отсрочкой платежа проданная вещь после передачи ее покупателю автоматически считается находящейся в залоге у продавца до момента исполнения покупателем обязанности по уплате покупной цены (так называемый залог в силу закона). На практике считается, что данная норма в равной мере распространяется на договоры продажи недвижимости, причем залог в силу закона подлежит отражению в государственном реестре.

— 4 4 8 —

—3 . 3 . —

Указанные особенности российского материально-правового регулирования предполагают, что государственный регистратор обязан внимательно изучить именно обязательственный договор в отношении недвижимого имущества, чтобы установить отсутствие каких-либо оснований для признания его недействительным, а также четко определить перечень прав и обязанностей сторон (в том числе таких подразумеваемых условий договора, как залог в силу закона и т.п.)1266. Подчинение договора иностранному праву делало бы решение задач, стоящих перед государственным регистратором, весьма затруднительным. Очевидно, что государственный регистратор обладает значительно меньшим набором организационных возможностей для установления содержания иностранного права в сравнении с судом1267.

Таким образом, анализ всей совокупности нормообразующих факторов свидетельствует о наличии аргументов в пользу сохранения особенностей российского коллизионного регулирования договоров в отношении недвижимого имущества, характеризующихся наличием императивной жесткой коллизионной нормы п. 2 ст. 1213 ГК РФ о подчинении российскому праву всех договоров в отношении находящегося на территории России недвижимого имущества. Важно подчеркнуть, что Россия является не единственным государством, в национальном праве которого устанавливаются дополнительные ограничения автономии воли в части договоров в отношении недвижимого имущества. В соответствии с исследованием, проведенным Гаагской конференцией по международному частному праву, существенные ограничения автономии воли в этой части также существуют в праве Хорватии, Польши, Сербии, Словении, Турции1268.

1266.  Принципиально иная ситуация имеет место, например, в Германии, где действует принцип абстрактности, а государственной регистрации подлежит только переход прав (возникновение обременений), но не обязательственные договоры как таковые. В то же время важно подчеркнуть, что в германской судебной практике и доктрине безоговорочно признается, что распорядительные сделки в отношении недвижимого имущества (вещные договоры) императивно подчиняются праву страны места нахождения недвижимого имущества. По мнению немецких исследователей, положения Римской конвенции и Регламента Рим I в данном случае не подлежат применению, поскольку все вещно-правовые вопросы не охватываются действием данных документов (von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 111; Jayme E. The Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980) // International Contracts and Conflicts of Laws: a Collection of Essays / Ed. P. Sarcevic. 1990. P. 45.

1267.  С этой точки зрения важно то, что функции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним выполняются в России не судами, а административными органами, входящими в систему органов исполнительной власти.

1268.  Feasibility Study on the Choice of Law in International Contracts. Report on Work Carried out and Conclusions (Follow-up Note). Note Prepared by the Permanent Bureau. Preliminary

— 4 4 9 —

—Глава 3 —

2)Договоры строительного подряда

ВОфициальном отчете к Римской конвенции прямо ука-

зывается на то, что специальная коллизионная норма о договорах в отношении недвижимого имущества (ст. 4(3)) не распространяется на договоры о строительстве и ремонте объектов недвижимости, поскольку объектом договорного обязательства является не недвижимость, а сами строительные или ремонтные работы1269.

Вэтой связи суды некоторых западноевропейских стран применяют для данных договоров общий подход, основанный на теории характерного исполнения. Например, Верховный суд Германии в решении от 25.02.1999 г. отметил, что нахождения места выполнения строительных работ в другой стране само по себе не является основанием для применения корректирующей оговорки и отступления от общего правила о применении права страны места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение (применения права подрядчика)1270. Верховный суд Австрии, столкнувшись с договором о выполнении работ по ремонту фасада здания, находящегося в Вене, заключенного между австрийским заказчиком и немецким подрядчиком, в решении от 07.09.1994 г. также пришел к выводу об отсутствии оснований для отступления от правила о применении права места нахождения подрядчика (в данном случае – немецкого права)1271.

Вто же время многие иностранные авторы полагают, что при проведении строительных или аналогичных работ за пределами территории страны места нахождения подрядчика существуют веские основания для обращения к корректирующей оговорке и применения права места выполнения работ. Например, один из разработчиков Римской конвенции сразу после ее подписания отмечал предпочтительность применения права места выполнения работы для международных договоров строительного подряда: «Я уверен в том, что в этих договорах связь с местом выполнения работ является более тесной, чем с местом нахождения коммерческого предприятия подрядчика»1272.

Document No. 5 of February 2008 for the Attention of the Council of April 2008 on General Affairs and Policy of the Conference (www.hcch.net).

1269.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 4 комментария к ст. 4 Римской конвенции).

1270.  VII ZR 408/97. Подробнее см.: Pulkowski Fl. Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht bei Streitigkeiten aus grenzüberschreitenden Bauverträgen // IPRax. 2001. Heft 4. S. 308; Solomon D. Op. сit. P. 1720. Необходимо отметить, что в данном деле и подрядчик и место выполнения строительных работ находились в Германии – таким образом, процитированный вывод был сделан немецким судом obiter dictum (см.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 109).

1271.  3 Ob 549/94. Schacherreiter J. A.a.O. S. 109.

1272.  von Hoffmann B. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View. P. 227. В поддержку данной точки зрения см. также: Patocchi P. Op. сit. P. 136.

— 4 5 0 —

—3 . 3 . —

Каналогичному выводу пришел французский суд при вынесении решения от 22.12.1999 г. по делу Mayer v. Deshoulieres1273. Между двумя французскими гражданами (заказчиками) и немецким архитектором был заключен договор о проектировании дома во Франции с осуществлением последующего авторского надзора за ходом реализации проекта. Французский суд пришел к выводу о целесообразности применения корректирующей оговорки. Он отметил важность фактора места выполнения работ, а также указал на связь данного договора с другим (подчиненным французскому праву) договором, в соответствии с которым нанятые заказчиком французские архитекторы выполняли определенные технические работы, а также отвечали за получение необходимых разрешений и согласований от французских властей1274.

С нашей точки зрения, последний подход заслуживает поддержки. Выполнение строительных, ремонтных или проектно-изыска- тельских работ, как правило, связано с необходимостью применения или учета большого массива норм и технических правил по месту выполнения работ. Совпадение договорного статута и таких применимых положений (носящих преимущественно публично-правовой характер) снимает сложности, связанные с обращением к нормам сразу двух правопорядков. Кроме того, в процессе выполнения крупных строительных проектов подрядчик, как правило, создает на месте выполнения работ определенную техническую базу и нанимает специалистов, которые следят за надлежащим выполнением работ. Таким образом, во многих случаях можно говорить о том, что у подрядчика появляется коммерческое предприятие в месте выполнения работ,

С учетом вышеизложенного, по нашему мнению, весьма удачной является коллизионная норма пп. 1) п. 4 ст. 1211 ГК РФ, которая устанавливает презумпцию применения в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ права страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты. При этом корректирующая оговорка сохраняет возможность перехода к применению права места нахождения подрядчика, если обстоятельства конкретного дела свидетельствуют о том, что место выполнения работы не играет важной роли.

1273.  Tribunal de grande instance de Poitiers (2001) Rev. Crit. DIP 670.

1274.  Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 198; Kessedjian C. Op. сit. P. 119.

— 4 5 1 —

—Глава 3 —

3)Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже

Вотношении договоров, заключаемых на бирже или аукционе, достаточно давно сложилась специальная коллизионная норма о применении права страны, где находится биржа или проводится аукцион. Например,

Э.Рабель полагал, что каждый участник торгов подразумеваемым образом соглашается не только с правилами проведения торгов, но и с применением права места нахождения биржи1275. Специальное коллизионное правило на этот счет было включено в ст. 3(3) Гаагской конвенции 1955 г.

Однако данное специальное правило в явно выраженном виде отсутствовало в Римской конвенции: его применение было возможно только путем использования корректирующей оговорки, что можно рассматривать в качестве определенного недостатка Римской конвенции. Данный недостаток был исправлен при принятии Регламента Рим I: к договорам купли-продажи, совершенным на аукционе, подлежит применению право страны места проведения аукциона (ст. 4(1)(g)), а к договору, заключенному с использованием так называемой «многосторонней системы» (multilateral system)1276, – право, в соответствии с которым функционирует такая система1277.

Потребность в специальном коллизионном регулировании данной разновидности договоров объясняется тем, что эффективное функционирование биржи или аукциона возможно лишь в том случае, когда все совершаемые сделки подчиняются одному праву. Более того, в некоторых случаях применение теории характерного исполнения было бы просто затруднительным для сделок, совершаемых на бирже, поскольку в момент совершения сделки (выставления заявки на продажу или покупку актива) участник торгов может просто не знать, какое лицо продало ему товар (или купило у него товар), а следовательно, не может предвидеть, какое право может считаться применимым в соответствии с механизмом теории характерного исполнения.

Приведенные соображения обусловили введение специального коллизионного правила и в отечественное международное частное право. Пункт 4 ст. 166 Основ гражданского законодательства CCCР 1991 г. содержал императивную коллизионную норму о применении права страны, на территории которой проводился аукцион, конкурс или находится

1275.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 387.

1276.  Понятие «многосторонней системы» дается в Директиве ЕС № 2004/39/ЕС и включает, среди прочего, товарные и фондовые биржи.

1277.  Подробнее см.: Alferez Fr. New issues in the Rome I Regulation: the special provisions on financial market contracts // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10.

— 4 5 2 —

—3 . 3 . —

биржа. В части 3 ГК РФ данная норма была сохранена (пп. 3) п. 4 ст. 1211 ГК РФ), однако ей придан диспозитивный и гибкий характер.

Впоследнее время большинство крупных компаний организует закупки необходимых в их производственной деятельности товаров на основе конкурсов (тендеров). В отличие от рассмотренной выше ситуации, организация таких конкурсов не представляет собой предмет профессиональной деятельности соответствующей компании. Возникает вопрос о том, следует ли специальное коллизионное правило распространять и на эти весьма распространенные на практике ситуации.

Вданном случае имеет смысл обратиться к положениям Гаагской конвенции 1986 г. В ней четко разграничиваются две ситуации.

Вст. 9 конвенции говорится о биржах и публичных аукционах, для которых применимо описанное выше правило. Дополнительно в ст. 8(2)

(с) включено правило, согласно которому подлежит применению право страны места нахождения покупателя, если договор был заключен преимущественно на условиях, подготовленных покупателем, и стал результатом направления покупателем предложения об участии в конкурсе.

Вобоснование последнего правила в Официальном отчете к Гаагской конвенции 1986 г. приводятся следующие аргументы. Во-первых, предложения всех участников конкурса должны быть подчинены одному праву, в противном случае организатор конкурса не сможет провести корректное сопоставление условий всех поступивших заявок. При нахождении участников конкурса в разных странах мира единственным подобного рода единым правом может выступать право страны места нахождения покупателя (если, конечно, в конкурсной документации организатором конкурса не указано на применение права другой страны). Во-вторых, конкурсная документация готовится покупателем, а потому естественно предполагать, что она ориентирована на право страны места нахождения покупателя. Наконец, применение права места нахождения покупателя в этой ситуации соответствует разумным ожиданиям не только покупателя, но и участников конкурса, которые осознанно направляют свои заявки иностранному покупателю, стремясь, таким образом, к выходу на рынок другой страны1278.

С нашей точки зрения, приведенная аргументация выглядит достаточно убедительной. В связи с этим имеются основания для такого толкования нормы пп. 3) п. 4 ст. 1211 ГК РФ, в соответствии с которым она подлежит применению и в случае, когда лицо, не осуществляющее профессиональную деятельность по проведению аукционов или конкур-

1278.  Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren (п. 78–80 Официального отчета).

— 4 5 3 —

—Глава 3 —

сов, организует тендер, направленный на закупку определенного товара или отбор другого контрагента. Местом проведения конкурса в данном случае следует считать место нахождения того коммерческого предприятия, которое организует проведение соответствующего конкурса.

4) Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации

На первый взгляд договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации1279 вполне укладываются в рамки теории характерного исполнения: одна сторона таких договоров (правообладатель, лицензиар) осуществляет неденежное исполнение (уступает исключительное право или предоставляет лицензию на использование объекта исключительного права), а другая сторона (приобретатель, лицензиат) уплачивает за это денежное вознаграждение. Ряд авторов считает, что теория характерного исполнения вполне может использоваться для рассматриваемых видов договоров1280.

Именно данный подход нашел отражение в ст. 122(1) швейцарского закона о международном частном праве. Он был также предложен Европейской комиссией в проекте Регламента Рим I, однако под влиянием критических замечаний исключен из итогового текста документа.

Применение теории характерного исполнения для договоров в отношении результатов интеллектуальной деятельности имеет следующие недостатки. Во многих случаях именно лицензиат принимает на себя более сложные обязанности и более высокие риски: зачастую он обязуется организовать производство и распространение новой продукции или коммерциализировать объект авторского права или смежных прав. При этом именно лицензиат будет нести основные риски того, что новая техническая продукция, тираж книги, звуко– или видеозаписей не будет распродан по запланированным расценкам. В этой связи некоторые авторы, которые придерживались расширительного подхода к теории характерного исполнения, даже предлагали считать, что в лицензионном договоре характерное исполнение, как правило, осуществляет лицензиат1281.

1279.  Далее для краткости именуемые договорами в отношении результатов интеллектуальной деятельности.

1280.  См.: von Hoffmann B. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View. P. 227. Точки зрения о предпочтительности применения права места нахождения лицензиара придерживался также Э. Рабель (Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modification and Discharge of Obligations. P. 77).

1281.  Данная точка зрения была выражена французским автором Модиано (Modiano) в работе 1979 г. (см.: Fawcett J., Torremans P. Intellectual Property and Private International Law. Oxford,

— 4 5 4 —

—Глава 3 —

Вывод о том, что не все вопросы, относящиеся к договорам в отношении результатов интеллектуальной деятельности, покрываются действием договорного статута, находит признание и в отечественной судебной практике. Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.11.2009 г. № КА-А40/11656-09 сделан правильный вывод о том, что независимо от признания иностранного права в качестве статута лицензионного договора, вопросы государственной регистрации этого договора должны решаться на основании российского права, поскольку товарный знак зарегистрирован именно в России: «Утверждение Компании о том, что правообладатель зарегистрирован на территории Нидерландов, а компания “Джилмар С.П.А.” на территории Италии и к их правоотношениям должно применяться нидерландское или итальянское законодательство, не предусматривающее обязанность регистрировать лицензионный договор между владельцем товарного знака и лицензиатом, было предметом обсуждения судов двух инстанций и правомерно отклонено как неосновательное. При этом правильно отмечено, что в данном случае подлежали применению нормы российского законодательства». В качестве деликта зачастую расцениваются такие ситуации, когда лицензиат нарушает условия договора о разрешенных способах или территории использования объекта исключительного права.

В соответствии с преобладающим подходом статут исключительного права, а также деликтный статут подлежат определению с помощью коллизионной формулы lex loci protectionis, согласно которой применяется право страны, в отношении которой испрашивается охрана соответствующего исключительного права или в которой уже предоставлено исключительное право на тот или иной результат интеллектуальной деятельности1284. Определение договорного статута на основании теории характерного исполнения ведет к нежелательному эффекту применения различных правопорядков для решения вопросов, которые могут быть тесно взаимосвязаны между собой (например, отделению вопросов государственной регистрации договора или возникающих на его основании прав от вопросов существа договорных обязательств).

1284.  Именно такое коллизионное регулирование предлагается в ст. 1207-2 проекта изменений и дополнений ГК РФ. В части определения деликтного статута для нарушений исключительных прав см. ст. 8 Регламента Рим II о праве, применимом к внедоговорным обязательствам. См. также ст. 3:102, 3:601, 3:701 проекта Принципов международного частного права в сфере интеллектуальной собственности (Draft Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property), подготовленного Европейской группой Макса Планка по международному частному праву в сфере интеллектуальной собственности (European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property – CLIP).

— 4 5 6 —

—3 . 3 . —

Приведенная выше критика теории характерного исполнения стала причиной того, что в настоящее время для договоров в отношении результатов интеллектуальной деятельности более предпочтительной стала считаться коллизионная привязка к праву страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право или на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности1285. Данная привязка нашла законодательное закрепление в качестве основной в § 43(1) Закона Австрии о международном частном праве 1978 г. и применялась вплоть до присоединения Австрии к Римской конвенции. В настоящее время эта коллизионная норма предусмотрена в ст. 47(1) Закона Лихтенштейна 1996 г. о международном частном праве.

Весьма показательно то, что первоначальный проект швейцарского закона о международном частном праве также содержал привязку именно к месту использования результата интеллектуальной деятельности, а изменение коллизионной привязки произошло на последнем этапе в ходе рассмотрения законопроекта в нижней палате парламента. При этом швейцарскими комментаторами признается, что изменение было внесено под влиянием в основном политических мотивов: парламентарии стремились защитить интересы швейцарских предпринимателей, которые значительно чаще выступают в роли лицензиаров, предоставляющих лицензии на использование своих результатов интеллектуальной деятельности на территории иностранных государств иностранным лицензиатам1286. Характерно, что авторы швейцарских комментариев прямо рекомендуют сторонам лицензионных договоров выбирать право места использования результата интеллектуальной деятельности, чтобы избежать действия коллизионной нормы ст. 122(1) о применении права лицензиара, а если стороны не воспользовались правом выбора, то обращают внимание на целесообразность рассмотрения судом вопроса о применении права места использования результата интеллекту-

1285.  De Miguel Asensio P. Applicable Law in the Absence of Choice to Contracts Relating to Intellectual or Industrial Property Rights // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 215–217. См. также перечисление сторонников данной коллизионной привязки в работах: Fawcett J., Torremans P. Op. сit. P. 566–567; Torremans P. Op. сit. P. 412.

1286.  Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1338–1339; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 919. С этой точки зрения вряд ли удачной можно признать коллизионную норму пп. 19) п. 3 ст. 1211 ГК РФ, которая говорит о применении права лицензиара, поскольку российские коммерсанты чаще выступают в лицензионных договорах в качестве лицензиатов, что влечет уменьшение случаев применения российского права в российских судах.

— 4 5 7 —

—Глава 3 —

альной деятельности через корректирующую оговорку о применении права, имеющего значительно более тесную связь с отношением1287.

Коллизионная привязка к месту использования результата интеллектуальной деятельности имеет следующие преимущества:

–именно эта страна имеет наиболее тесную фактическую связь с договором, поскольку здесь лицензиатом будет осуществляться использование (коммерческая эксплуатация) результата интеллектуальной деятельности;

–если договор или возникающие на его основе права подлежат государственной регистрации в стране, предоставляющей правовую охрану результату интеллектуальной деятельности, то облегчается проведение такой регистрации, поскольку регистратору не приходится предпринимать сложные действия по установлению содержания иностранного права. Данный фактор важен для России, где все договоры по поводу объектов промышленной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков) подлежат обязательной государственной регистрации под страхом недействительности;

–устраняется проблема разграничения договорного статута и статута исключительного права;

–устраняется проблема разграничения договорного статута и деликтного статута;

–именно в праве по месту использования результата интеллектуальной деятельности, как правило, будут находиться сверхимперативные нормы, которые будут претендовать на свое применение (нормы антимонопольного законодательства и законодательства об ограничении недобросовестной конкуренции). Соответственно, применение анализируемой коллизионной привязки помогает уйти от проблемы расщепления применимого права1288.

Естественный недостаток привязки к месту использования результата интеллектуальной деятельности связан с тем, что объект исключительного права может на основании международных договоров или

положений национального законодательства иметь правовую охрану на территории нескольких стран1289 и договор может предусматривать уступку исключительного права или предоставление лицензии

1287.  Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1339–1340; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 923.

1288.  Более подробное изложение аргументов в пользу коллизионной привязки к месту использования результата интеллектуальной деятельности см. в работах: Fawcett J., Torremans P. Op. сit. P. 567–568; De Miguel Asensio P. Op. сit. P. 215–217.

1289.  Это особенно характерно для объектов авторского права и смежных прав.

— 4 5 8 —

—3 . 3 . —

на использование результата интеллектуальной деятельности на территории сразу нескольких стран. Безусловно, расщепление применимого права в данной ситуации было бы весьма нежелательным1290.

Для решения данной проблемы немецким исследователем Байером (Beier) была предложена так называемая теория страны основной защиты (primäres Schutzland, primary country of protection). В соответствии с данной теорией необходимо определить, на территории какой страны будет происходить основное использование результата интеллектуальной деятельности. Например, если производство продукции по лицензии предполагается осуществлять только в стране Х, в то время как в покрываемых действием лицензии странах Y и Z будет происходить только распространение готовой продукции, то согласно логике Байера следует применять право страны Х как право страны основной защиты1291.

Несмотря на привлекательность данной теории, очевидно, что и она не всегда способна решить проблему, если по условиям договора лицензиат на территории сразу нескольких стран может осуществлять равнозначные по своему характеру операции по использованию результата интеллектуальной деятельности. При этом вряд ли допустимо ориентироваться на последующее поведение лицензиата (обращать внимание на последующую организацию лицензиатом своей деятельности по коммерческой эксплуатации результата интеллектуальной деятельности), поскольку это будет означать невозможность определения договорного статута на момент заключения договора, либо крайне нежелательное изменение договорного статута в процессе исполнения договора.

Очевидно, что применение привязки к месту использования результата интеллектуальной деятельности требует введения субсидиарных коллизионных норм на случай, когда данная генеральная коллизионная норма не работает. В законе Австрии и законе Лихтенштейна в качестве такой субсидиарной коллизионной нормы была задействована привязка к месту нахождения приобретателя или лицензиата. Аналогичное решение в качестве наиболее предпочтительного называют авторы монографии, посвященной коллизионному регулированию объектов исключительных прав1292. С нашей точки зрения, в качестве субсидиарной коллизионной привязки может выступать и привязка к месту нахождения

1290.  В отличие от ст. 4(1) Римской конвенции, которая в исключительных ситуациях допускала расщепление объективного договорного статута по усмотрению суда, ст. 4 Регламента Рим I и ст. 1211 ГК РФ прямо не допускают возможность подобного расщепления применимого права. Исключение в российском коллизионном праве сделано только для смешанных договоров (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).

1291.  Теория Байера излагается по следующему источнику: Fawcett J., Torremans P. Op. сit. P. 569.

1292.  Fawcett J., Torremans P. Op. сit. P. 575.

— 4 5 9 —

—Глава 3 —

правообладателя или лицензиара, которая в наибольшей степени соответствует общей теории характерного исполнения в ее узкой трактовке.

Отдельными авторами были предприняты попытки разработки компромиссных подходов, в соответствии с которыми в зависимости от особенностей того или иного договора подлежали применению различные коллизионные привязки.

О. Ландо предлагал установить следующую систему коллизионных норм1293:

–применение права страны места нахождения правообладателя или лицензиара – если договор предусматривает предоставление неисключительной лицензии или если по условиям договора лицензиар обязан оказывать техническую помощь лицензиату;

–применение права места использования результата интеллектуальной деятельности – если по условиям договора лицензиат обязан поддерживать объект исключительного права в силе или обязуется наладить новое производство, организовать выпуск экземпляров произведения;

–применение права страны места нахождения приобретателя или лицензиата – если речь идет о ситуации, указанной в предыдущем абзаце, но договор предусматривает использование результата интеллектуальной деятельности на территории сразу нескольких стран.

Похожее предложение было сделано немецким исследователем Ульмером (Ulmer) в отношении лицензионных договоров. Он предлагал применять право страны места нахождения лицензиата, если по условиям договора лицензия носила исключительный характер, либо на лицензиата возлагалась обязанность по эффективному использованию результата интеллектуальной деятельности. Право страны места нахождения лицензиара подлежало применению в оставшихся случаях (договоры

опредоставлении неисключительной лицензии, условия которых не возлагали на лицензиата обязанность по использованию результата интеллектуальной деятельности)1294.

Попытка найти сложный компромисс между тремя коллизионными привязками (к месту использования результата интеллектуальной деятельности, месту нахождения лицензиара и лицензиата) предпринята также в ст. 3:502 проекта Принципов международного частного права в сфере интеллектуальной собственности1295.

1293.  Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 142.

1294.  Взгляды Ульмера излагаются по следующему источнику: Fawcett J., Torremans P. Op. сit. P. 563–564.

1295.  Вместе с тем нельзя не обратить внимание на то, что и в данном документе привязке к месту использования результата интеллектуальной деятельности отведена центральная

— 4 6 0 —

—3 . 3 . —

Описанные компромиссные подходы, основанные на применении различных коллизионных норм в зависимости от условий и содержания каждого конкретного договора, имеют один общий недостаток. Зачастую только на основании применимого права можно сделать четкий вывод о том, что договор предусматривает предоставление исключительной или неисключительной лицензии, обязывает лицензиата осуществлять действия по использованию результата интеллектуальной деятельности или нет, обязывает лицензиата поддерживать в силе соответствующий патент или нет и т.д.1296 Осуществление квалификации по закону суда выглядит мало приемлемым, поскольку речь будет идти о том, что ключевые условия договора подвергаются толкованию не на основании договорного статута, а на основании права суда, которое может иметь незначительную связь с договором1297.

С учетом изложенного, на наш взгляд, наиболее предпочтительным выглядит применение в качестве основной (генеральной) коллизионной нормы правила о месте использования результата интеллектуальной деятельности, которая имеет значительные преимущества в сравнении с другими привязками. На случай невозможности использования данной привязки (а данную невозможность следует определять в том числе с помощью достижений теории Байера о стране основной защиты) необходимо установить субсидиарную коллизионную норму, в качестве которой с учетом исторического развития отечественного законодательства следует использовать привязку к месту нахождения правообладателя (для договора об отчуждении исключительного права) или лицензиара (для лицензионного договора).

Кроме того, принимая во внимание тесную связь между конструкцией лицензионного договора и конструкцией договора франчайзинга (договора коммерческой концессии), следует использовать аналогичный подход к коллизионному регулированию и в отношении договоров франчайзинга – применение права страны, на территории которой франчайзи (пользователю) разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, а если такое использование

роль: она подлежит применению в случае равномерного распределения объективных элементов договора по территориям сразу нескольких стран. Кроме того, в случае совпадения места использования результата интеллектуальной деятельности с местом нахождения одной из сторон будут существовать весомые основания для применения права этой страны.

1296.  Например, российское материальное право устанавливает презумпцию неисключительного характера лицензии, в то время как материальное право другой страны при наличии соответствующих предпосылок может исходить из презумпции предоставления лицензиату исключительной лицензии.

1297.  Критика своеобразного логического круга в предлагаемых различными авторами компромиссных подходах приведена в работе: De Miguel Asensio P. Op. сit. P. 212–213.

— 4 6 1 —

—Глава 3 —

разрешается на территории одновременно нескольких стран, – право страны, где находится правообладатель. Данный подход поможет устранить сложную проблему квалификации заключенного договора в качестве договора франчайзинга или лицензионного договора (которую целесообразно осуществлять уже после решения коллизионной проблемы на основе установленного судом договорного статута)1298. Кроме того, этот подход в лучшей степени защищает индивидуальные коллизионные интересы пользователя как потенциально более слабой стороны договора: в большинстве случаев место использования комплекса исключительных прав будет совпадать с местом нахождения пользователя.

Именно описанный выше новый механизм коллизионного регулирования договоров в отношении результатов интеллектуальной деятельности был предложен в проекте изменений и дополнений ГК РФ, подготовка которогоосуществляласьсучастиемавторанастоящейработы.Предлагаемые нормы пп. 4)–6) п. 4 ст. 1211 проекта имеют следующие формулировки:

«4. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, в частности:

…

4) в отношении договора коммерческой концессии – право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладетлю исключительных прав, а если такое использование разрешается на территории одновременно нескольких стран, – право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя;

5)в отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации – право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действует на территории одновременно нескольких стран, – право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя;

6)в отношении лицензионного договора – право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территории одновременно нескольких

1298.  На целесообразность установления единых привязок в отношении лицензионного договора и договора франчайзинга обращается внимание, в частности, в комментарии Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I – Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). P. 34–35.

— 4 6 2 —

—3 . 3 . —

стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара».

3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием

материальных факторов

С точки зрения материального права для многих договоров характерна их взаимосвязь между собой1299. О такой взаимосвязи речь может идти как в отношении нескольких договоров, заключаемых одними и теми же лицами (предварительный и основной договоры; рамочный договор и договоры о поставке отдельных партий товара или оказании отдельных видов услуг), так и договоров с участием различных лиц (акцессорные обязательства, направленные на обеспечение исполнения основного обязательства; различные виды субконтрагентских договоров; цепочки договоров о продаже одной и той же партии товара). На уровне материально-правового регулирования законодатель стремится учитывать подобные взаимосвязи нескольких договоров (достаточно упомянуть такие материально-правовые правила, как зависимость формы предварительного договора от формы основного договора, зависимость действительности акцессорного договора от действительности основного договора, зависимость некоторых условий субконтрагентского договора от условий генерального договора1300).

Возникает вопрос о том, в какой степени данный материальный фактор должен учитываться на уровне коллизионного регулирования или, иными словами, следует ли стремиться к тому, чтобы взаимосвязанные договоры имели один и тот же договорный статут? Проблема связана в значительной мере с тем, что теория характерного исполнения во многих случаях (прежде всего в отношении нескольких договоров с участием различных лиц) не приспособлена к учету взаимосвязи договоров: каждый из договоров оказывается подчиненным различному договорному статуту, если место нахождения соответствующих сторон договоров не совпадает между собой1301.

1299.  В иностранной литературе для обозначения феномена взаимосвязанных договоров используются самые различные термины – related contracts (Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization P. 38); clustered contracts (Struycken A. Op. сit. P. 272), zusammenhängende Verträge (Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. S. 155). 1300.  Например, зависимость условия о сроке в договоре субаренды от условия о сроке, предусмотренного в основном договоре аренды.

1301.  См.: von der Seipen Chr. Akzessorische Anknüpfung und engste Verbindung im Kollisionsrecht der komplexen Vertragsverhältnisse / Heidelberger rechtsvergleichende und wirtschaftsrechtliche Studien. Bd 18. Heidelberg, 1989. S. 156.

— 4 6 3 —

—Глава 3 —

Вситуации, когда один из взаимосвязанных договоров содержит соглашение о выборе применимого права, проблема определения договорного статута для другого взаимосвязанного договора, в котором условие о выборе применимого права отсутствует, находится прежде всего в плоскости установления подразумеваемого соглашения сторон второго договора о выборе того же применимого права1302. Тем не менее если наличие соглашения о выборе права в первом договоре будет квалифицировано в качестве лишь кумулятивного индикатора подразумеваемой воли сторон, наличия которого самого по себе недостаточно для установления подразумеваемого соглашения сторон второго договора о выборе того же применимого права, то проблема может переместиться уже в плоскость определения объективного договорного статута. Кроме того, только в этом контексте можно рассматривать ситуации, когда все взаимосвязанные договоры не содержат условия о выборе применимого права. Не случайно в абзаце

(21)преамбулы Регламента Рим I наличие тесной связи между несколькими договорами рассматривается в качестве фактора, подлежащего учету при определении объективного договорного статута1303.

Вслучае определения применимого права для взаимосвязанного договора на основе объективных коллизионных норм возникает вопрос о возможности использования института акцессорной коллизионной привязки (accessory conflict rule, akzessorische Anknüpfung). Кр. фон дер Сайпен дает следующее определение: «Под акцессорной привязкой понимается такой способ определения применимого права для правоотношения с иностранным элементом, при котором это правоотношение подчиняется статуту другого правоотношения»1304. Т. де Бур говорит о том, что в случае применения акцессорной коллизионной нормы право, регулирующее доминирующее отношение, как бы поглощает, абсорбирует другое отношение, заменяя то право, которое в обычной ситуации подлежало бы применению ко второму отношению1305.

1302.  Данный вопрос был рассмотрен ранее.

1303.  Ж. Танг полагает, что данное положение преамбулы не распространяется на цепочки договоров о перепродаже одной партии товара (string sales contracts), поскольку такие договоры якобы не имеют необходимой степени тесной связи между собой (Tang Zh. Op. cit. P. 798–799). Данный вывод не выглядит обоснованным, поскольку в тексте рассматриваемого положения преамбулы к Регламенту Рим I не уточняется, какими признаками должны обладать договоры, чтобы признаваться тесно связанными между собой для целей коллизионного регулирования. Очевидно, что по логике Регламента Рим I суды обладают в этом вопросе высокой степенью усмотрения.

1304.  von der Seipen Chr. A.a.O. S. 47.

1305.  de Boer Th. The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts: a Methodological Perspective. P. 54.

— 4 6 4 —

—3 . 3 . —

Рассмотрим наиболее типичные разновидности взаимосвязанных договоров и целесообразность применения единого договорного статута в их отношении.

1) Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами

а) Основной договор и отдельные соглашения между теми же сторонами, касающиеся возникновения, изменения или прекращения основного обязательства

Гражданскому праву известно большое количество различного рода соглашений, которые направлены на возникновение (предварительный договор, соглашение о намерениях), изменение (опционное соглашение, мировое соглашение1306)илипрекращение(соглашениеоновации,соглашениеоботступном, соглашение о зачете) основного обязательства. Швейцарские авторы удачно характеризуют данные соглашения как выполняющие чисто вспомогательную функцию (lediglich Hilfsfunktion)1307. Немецкие авторы обозначают данные соглашения термином «примыкающие соглашения» (angelehnte Verträge)1308.

Иностранные авторы полагают, что поскольку данные соглашения представляют собой формально самостоятельное волеизъявление сторон, направленное на решение вопросов, которые могут быть отделены от содержания основного обязательства, стороны могут воспользоваться принципом автономии воли и достичь между собой прямо выраженного соглашения о подчинении таких вспомогательных соглашений другому применимому праву1309. Однако в случае, если прямо выраженное соглашение о выборе права во вспомогательном соглашении отсутствует, следует исходить из презумпции его подчинения договорному статуту основного обязательства.

Данный результат может быть достигнут тремя способами:

– либо через правило о том, что вопросы заключения, изменения и расторжения договора покрываются действием статута основного договора, а вспомогательные соглашения относятся именно к этим вопросам1310;

1306.  Имеется в виду прежде всего внесудебное мировое соглашение, которое знакомо правовым системам большинства европейских стран. В отношении судебного мирового соглашения важную роль будет играть право суда, которому подчинены вопросы процессуального права.

1307.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 140. 1308.  von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 448.

1309.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 946; Schwander I. Die Behandlung der Innominatverträge im internationalen Privatrecht. S. 511 (в части внесудебных мировых соглашений).

1310.  В частности, Э. Рабель отмечает, что вопрос о прекращении первоначального обязательства должен всегда решаться по статуту основного обязательства, даже если соглашение

— 4 6 5 —

—Глава 3 —

–либо с помощью института подразумеваемого соглашения сторон

овыборе права (можно исходить из того, что воля сторон направлена на подчинение вспомогательного соглашения статуту основного договора, даже если в основном договоре соглашение о выборе права отсутствует)1311;

–либо с помощью применения принципа наиболее тесной связи (для большинства вспомогательных соглашений будет невозможно определить характерное исполнение, а потому использованию будет подлежать субсидиарная гибкая коллизионная норма о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором)1312.

В любом случае следует прийти к выводу о том, что при отсутствии прямо выраженного соглашения сторон о подчинении вспомогательного соглашения другому праву к таким соглашениям следует применять статут основного договора.

б) Рамочный (организационный) договор и договоры на поставку отдельных партий товара,

оказание отдельных видов услуг

Иностранные авторы предлагают применять аналогичный подход для ситуации с рамочным договором и последующими договорами на поставку отдельных партий товара (оказание отдельных видов услуг), заключенными между теми же сторонами1313. В том же направлении развивается судебная практика европейских стран1314.

В ситуации, когда существует несколько тесно взаимосвязанных договоров, заключенных между одними и теми же сторонами, применение одного и того же права, несомненно, имеет значительные преимущества. Такой подход отражает не только материальные факторы (взаимосвязь договоров на уровне материального права), но и отвечает индивидуальным коллизионным интересам сторон, а также коллизионным интересам правопорядка (суду не требуется применять различное право для разных аспектов отношений сторон, избегая таким образом потенциальные проблемы адаптации норм различных правопорядков).

о новации подчинено другому праву (Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modification and Discharge of Obligations. P. 459–460). См. аналогичный вывод в следующей современной работе: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 416.

1311.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 946, 1035 (в части права, применимого к соглашениям о новации).

1312.  von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 448; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 140. 1313.  von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 448.

1314.  См., например, практику немецких судов, которая приводится в следующем издании: Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. S. 128.

— 4 6 6 —

—3 . 3 . —

Ксожалению, в отечественной практике рассматриваемый подход не находит должного признания. Например, при вынесении постановления от 16.06.2009 г. № 2088/09 Президиум ВАС РФ определял применимое право для договора об оказании услуг, который (как следует из анализа судебных актов нижестоящих инстан-

ций) был заключен во исполнение двух генеральных договоров. В генеральных договорах был зафиксирован прямо выраженный выбор российского права, однако высшая судебная инстанция, использовав теорию характерного исполнения, в итоге пришла к выводу

онеобходимости подчинения спорного договора английскому праву. При вынесении решения от 24.07.2006 г. по делу № 123/2005

МКАС при ТПП РФ столкнулся с необходимостью определения права, применимого к договору купли-продажи, который был заключен во исполнение более раннего дистрибьюторского договора. Состав арбитража посчитал, что наличие прямо выраженного выбора применимого права в дистрибьюторском договоре не влияет на определение статута договора купли-продажи: «Состав арбитража установил, что в Контракте № 1 отсутствует положение о применимом праве. Состав арбитража не считает, что ссылка Истца на дистрибьюторское соглашение № 1 о том, что соглашение истолковывается и регулируется в соответствии с законами Российской Федерации, может служить подтверждением выбора сторонами права, применимого к Контракту № 1, поскольку в самом Контракте не содержится ссылки на дистрибьюторское соглашение № 1»1315.

С нашей точки зрения, следует исходить из того, что при отсутствии прямо выраженного соглашения сторон о подчинении договора на поставку отдельных партий товара (оказание отдельных видов услуг) другому праву, к таким договорам следует применять статут рамочного (организационного) соглашения, ранее заключенного между теми же сторонами. Данный результат может быть достигнут либо с помощью механизма подразумеваемого соглашения сторон о выборе права (если в рамочном соглашении имеется прямо выраженный выбор сторон), либо за счет применения корректирующей оговорки, в соответствии с которой статут рамочного соглашения следует считать правом страны, имеющей наиболее тесную связь с договором на поставку отдельных партий товара (оказание отдельных видов услуг).

1315.  Затем состав арбитража обратился к теории характерного исполнения и пришел к выводу о применении российского права на том основании, что продавец находился на территории России (использованы выдержки из текста решения МКАС, содержащиеся в СПС «КонсультантПлюс»).

— 4 6 7 —

—Глава 3 —

2) Взаимосвязанные договоры между различными лицами

а) Генеральные договоры

идоговоры субконтрагентского типа

Сформальной точки зрения как генеральный договор (напри-

мер, договор генерального подряда или договор страхования), так и подчиненный договор (например, договор субподряда или договор перестрахования) являются различными договорами, заключенными между разными лицами. Применение теории характерного исполнения, как правило, приводит к тому, что каждый из этих договоров оказывается подчиненным своему применимому праву (например, в договоре генерального подряда будет презюмироваться применение права страны места нахождения генерального подрядчика, а в договоре субподряда – права страны места нахождения субподрядчика).

Неудобство подчинения таких взаимосвязанных договоров различному праву можно проиллюстрировать на примере дела For-

го хозяйства и норвежской страховой компанией был заключен договор страхования на случай непредвиденной потери рыбы. Норвежский страховщик перестраховал свои риски на основании договора, заключенного с английскими перестраховщиками. В результате неожиданного сильного шторма рыба была потеряна, и владелец рыбного хозяйства заявил требование о выплате страхового возмещения.

Применение теории характерного исполнения в рассматриваемой ситуации приводило к подчинению двух договоров различному применимому праву (договора страхования – норвежскому праву, договора перестрахования – английскому праву). Проблема заключалась в том, что эти два правопорядка совершенно различным образом оценивали обоснованность заявленного требования о выплате страхового возмещения. Условия договора страхования предусматривали, что рыбное хозяйство должно круглосуточно охраняться, однако в момент шторма надлежащий надзор не осуществлялся. Однако в суде было установлено, что осуществление надзора не способствовало бы уменьшению вреда, поскольку охранник не успел бы предпринять меры, необходимые для спасения рыбы. По норвежскому праву нарушение страхователем обязанности по круглосуточной охране в подобной ситуации не имело пра-

1316.  (1986) 2 All E.R. 488.

— 4 6 8 —

—3 . 3 . —

вового значения и не освобождало страховщика от выплаты страхового возмещения. Однако по английскому праву нарушение страхователем любой гарантии является основанием для освобождения страховщика от обязанности произвести страховую выплату, даже если по условиям конкретного дела такое нарушение не способствовало увеличению вреда.

Подчинение двух договоров различному применимому праву привело бы к совершенно неудовлетворительному результату: норвежский страховщик был бы вынужден выплатить страхователю страховое возмещение, но при этом не смог бы возложить часть понесенных расходов на перестраховщика.

Английский суд нашел следующий выход из ситуации. Он констатировал, что правом, применимым к договору перестрахования, в соответствии с общими коллизионными правилами является английское право. Однако далее суд посчитал, что существующие в английском материальном праве принципы толкования договорных условий требуют в данной ситуации, чтобы условия договора страхования в части освобождения перестраховщика от выплаты страхового возмещения толковались с учетом положений норвежского права, по которому определяются обязанности норвежского страховщика. В конечном итоге английский суд удовлетворил иск к английским перестраховщикам1317.

Логику английского суда вряд ли можно признать удовлетворительной. Очевидно, что желательного результата было бы невозможно достичь, если бы в соответствии с общими коллизионными правилами к договору страхования подлежало применению право третьей страны, которому не знакомы английские принципы толкования договора. В этом случае суд был бы лишен возможности подобным «окольным» путем выйти на применение норвежских норм об условиях освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения. С нашей точки зрения, в описанной ситуации более правильным было прямое признание норвежского права в качестве статута договора перестрахования путем применения корректирующей оговорки и констатации того, что норвежское право имеет более тесную связь с договором перестрахования, нежели английское право.

Презумпция применения к договору перестрахования статута основного договора страхования находит признание в литературе1318. Один из основных разработчиков Римской конвенции, французский ученый П. Лагард, в своей статьи указывает на субподрядный договор как наи-

1317.  Подробнее см.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1741; Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations. P. 286.

1318.  Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law. P. 150; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 293; Struycken A. Op. сit. P. 274.

— 4 6 9 —

—Глава 3 —

более вероятный пример применения предусмотренной ст. 4(5) Римской конвенции корректирующей оговорки (отступление от результата теории характерного исполнения в пользу применения статута генерального договора подряда)1319. Аналогичный вывод делается в ведущем английском учебнике по международному частному праву в отношении права, применимого к банковской контргарантии (презумпция применения статута, регулирующего основную банковскую гарантию)1320.

В значительной степени сходная картина вырисовывается применительно к правоотношениям, возникающим при использовании аккредитивной формы расчетов. Проблема права, применимого к различным отношениям участников аккредитивной формы расчетов, стала центральной в английском деле Bank of Baroda v. Vysya Bank1321. Между ирландской компанией, действовавшей через коммерческое предприятие в Англии (продавец), и индийской компанией (покупатель) был заключен договор купли-прода- жи, по условиям которого покупатель был обязан открыть в пользу продавца аккредитив в Англии. Покупатель дал поручение индийскому банку Vysya Bank на открытие аккредитива в пользу продавца. Поскольку Vysya Bank не имел офиса в Англии, он дал поручение другому индийскому банку, имевшему филиал в Англии (Bank of Baroda), подтвердить аккредитив в пользу продавца. Подтверждающий банк (Bank of Baroda) произвел платеж по требованию продавца (бенефициара), однако банк-эмитент (Vysya Bank) отказался возместить понесенные расходы. Мнение спорящих сторон (двух банков) по вопросу о праве, применимом к их отношениям, разделились: истец (Bank of Baroda) настаивал на применении английского права, а ответчик (Vysya Bank) – индийского права. В документах, которыми обменивались участники правоотношений применимое право обозначено не было.

ные правоотношения по аккредитиву в их совокупности. Соответственно суд выделил четыре различных правоотношения:

–  отношение между покупателем (плательщиком) и банком-эмитентом; –  отношение между банком-эмитентом и подтверждающим банком; –  отношениемеждубанком-эмитентомипродавцом(бенефициаром); –  отношение между подтверждающим банком и продавцом

(бенефициаром).

1319.  Lagarde P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Harmonization of Laws in the European Communities: Products Liability, Conflict of Laws, and Corporation Law. Fifth Sokol Colloquium / Ed. P. Herzog. USA, 1983. P. 55.

1320.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1789–1790. 1321.  (1994) 2 Lloyd’s Rep. 87.

— 4 7 0 —

—3 . 3 . —

Английский суд пришел к выводу о том, что результаты применения теории характерного исполнения являются крайне неудовлетворительными

врассматриваемой ситуации. В частности, он посчитал противоречащим коммерческой практике и разумным ожиданиям сторон то, что отношение между банком-эмитентом и бенефициаром может быть подчинено индийскому праву, а отношение между подтверждающим банком и бенефициаром – уже английскому праву1322: «В настоящем деле применение ст. 4(2) (Римской конвенции. – А.А.) привело бы к ненормальной и субъективной ситуации, когда право, применимое к аккредитиву, различалось бы в зависимости от того, с чьей позиции (банка-эмитента или подтверждающего банка) мы смотрим. Для бенефициаров и банков, а также в целом для функционирования системы аккредитивных операций очень важно, чтобы

втаких вопросах присутствовала ясность и простота. Ст. 4(5) дает необходимый ответ. Римская конвенция не имела в виду смешение правоотношений или разрушение нормальных ожиданий способом, который вытекает из позиции Vysya Bank … Настоящая ситуация, с моей точки зрения, представляет собой классический пример необходимости и целесообразности применения ст. 4(5)»1323. В конечном итоге английский суд пришел к выводу о том, что с помощью применения корректирующей оговорки ст. 4(5) Римской конвенций весь комплекс правоотношений, возникших в связи с оформлением аккредитива, подчиняется английскому праву.

Данное решение английского суда является отличной демонстрацией того, что и в ситуации, когда речь идет о взаимосвязанных договорах, заключенных между различными лицами, могут существовать весомые доводы в пользу отхода от применения теории характерного исполнения

вцелях обеспечения применения единого права для всех взаимосвязанных договоров. Вместе с тем итоговый вывод английского суда о применении именно английского права выглядит достаточно сомнительным.

А.Страйкен справедливо отмечает, что методика применения единого права для взаимосвязанных договоров, как правило, должна быть основана на выделении доминирующего (центрального для данной ситуации) договора, договорный статут которого в дальнейшем должен выступать

вкачестве акцессорной привязки при определении права, применимого к другим взаимосвязанным договорам. Доминирующее правоотношение

1322.  Исполнение обязательства подтверждающего банка должно было осуществляться через английский филиал индийского банка, поэтому в силу ст. 4(2) Римской конвенции подлежало применению именно английское право.

1323.  Цит. по: Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 585–588. См. также: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 199–200.

— 4 7 1 —

—Глава 3 —

необходимо устанавливать, ориентируясь на юридическую и экономическую роль, которую играет каждый из договоров в конкретной ситуации. Очевидно, что в рассмотренном английском деле таким доминирующим правоотношением необходимо считать обязательство, возникшее между банком-эмитентом и бенефициаром, к которому скорее всего следовало применять индийское право (поскольку обязательство носило односторонний характер и должник имел место нахождения в Индии). Таким образом, более обоснованным был бы вывод о применении индийского права ко всем правоотношениям, связанным с оформлением аккредитива1324.

Оценивая взаимосвязанный характер тех или иных банковских операций, необходимо каждый раз обращать внимание на подходы материального права. Так, в материальном праве большинства стран четко устоялся подход, в соответствии с которым условия и правовая судьба аккредитива не зависят от условий и правовой судьбы договора, платеж в рамках которого осуществляется с помощью аккредитива (например, договора купли-продажи). Данный материаль- но-правовой подход необходимо учитывать на уровне коллизионного регулирования: в подобной ситуации будут отсутствовать материальные факторы, которые свидетельствовали бы о целесообразности подчинения различных правоотношений одному применимому праву1325.

Условием применения акцессорной коллизионной привязки к взаимосвязанным договорам с участием различных лиц является то, что сторона подчиненного договора, которая не участвует в доминирующем договоре (например, субподрядчик, перестраховщик) должна в момент заключения подчиненного договора разумно предвидеть, какое право является применимым для доминирующего договора. Данное условие будет выполнено в ситуации, когда все или большая часть условий доминирующего договора инкорпорируются в подчиненный договор за счет соответствующей отсылки, либо когда соответствующая сторона иным образом до момента заключения подчиненного договора знакомится с деталями доминирующего договора, которые не оставляют со-

1324.  Точка зрения А. Страйкена приводится по следующей работе: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 200. В дополнение к аргументам А. Страйкена можно отметить, что непоследовательность подхода английского суда проявляется также в том, что в момент подачи плательщиком в банк-эмитент заявления на открытие аккредитива подтверждающий банк может быть вообще не известен (например, в заявлении на открытие аккредитива указывается, что им может выступать любой банк, имеющий определенный кредитный рейтинг), поэтому акцессорная привязка к праву, регулирующему обязательство между подтверждающим банком и бенефициаром подразумевает неопределенность в вопросе о применимом праве на начальной стадии оформления аккредитива.

1325.  См.: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1790; Stone P. Op. сit. P. 281.

— 4 7 2 —

—3 . 3 . —

мнений в том, какое право является применимым к доминирующему договору (в силу условия в доминирующем договоре о выборе применимого права или на основании объективной коллизионной нормы1326).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что при отсутствии прямо выраженного соглашения сторон об ином для договоров субконтрагентского типа (подчиненных договоров) через корректирующую оговорку следует использовать акцессорную привязку о применении статута генерального (доминирующего) договора, если сторона подчиненного договора, которая не участвует в доминирующем договоре, в момент заключения подчиненного договора могла разумно предвидеть статут доминирующего договора.

б) Акцессорные обязательства, направленные на обеспечение исполнения основных обязательств

Если акцессорное обязательство имеет те же стороны, что и основное обязательство, которое оно обеспечивает (договор залога, залогодателем в котором выступает должник1327; соглашение о задатке; соглашение о неустойке1328), то есть все основания сделать те же выводы, что и в отношении других взаимосвязанных договоров с участием одних и тех же лиц (применение единого договорного статута, если стороны прямо выраженным образом не договорились об ином).

Значительно сложнее решить вопрос с акцессорными обязательствами, в которых обязанной стороной выступает третье лицо. Рассмотрим данный вопрос на примере договора поручительства. С точки зрения теории характерного исполнения правом, применимым к договору поручительства, следует считать право страны места нахождения поручителя, поскольку речь идет об одностороннем обязательстве, в котором должником выступает именно поручитель1329. Не случайно в пп. 18) п. 3 ст. 1211 ГК РФ фиксируется, что стороной, осуществляющей характерное исполнение в договоре поручительства, является именно поручитель. Это означает, что по об-

1326.  Конечно, в последнем случае степень уверенности соответствующей стороны в правильном определении статута доминирующего договора является относительной, если точно не известен суд, который будет рассматривать потенциальные споры из доминирующего договора, а следовательно, не известно, какие объективные коллизионные нормы будут использоваться.

1327.  Необходимо иметь в виду, что возникающее на основании договора залога ограниченное вещное право будет подчиняться вещному, а не договорному статуту.

1328.  В случае, если данные соглашения оформляются сторонами отдельно от основного договора.

1329.  Об этом прямо говорится, в частности, в Официальном отчете к Римской конвенции (п. 3 комментария к ст. 4).

— 4 7 3 —

—Глава 3 —

щему правилу статут договора поручительства не будет совпадать со статутом основного обязательства (например, договора займа).

Некоторые авторы считают такой результат вполне приемлемым1330. В качестве примера применения данного подхода в судебной практике можно привести решение Верховного суда Нидерландов от 31.05.1996 г. по делу C. v. De Vleeschmeesters BV1331. Между голландским гражданином, имевшим обычное место пребывания во Франции (продавец), и голландской компанией (покупатель) был заключен договор куплипродажи. Затем был заключен договор поручительства между лицом, проживающим в Бельгии (поручитель), и голландской компанией (кредитор). Несмотря на то, что суд признал французское право статутом договора купли-продажи, к договору поручительства было применено бельгийское право как право страны места нахождения поручителя1332.

Данный подход, основанный на самостоятельном определении статута договора поручительства, традиционно применялся в отечественном международном частном праве: «…из акцессорного характера поручительства не вытекает, что оно в области коллизионного права должно следовать за главным долгом. Вопрос о том, наступили ли предпосылки для ответственности поручителя или нет, обсуждается на основе правопорядка, которому подчинено поручительство, а этот правопорядок определяется самостоятельно, вне зависимости от статута основного долга. Нет оснований подчинять и объем ответственности поручителя тому же статуту, которому подчинен главный долг»1333.

Однако существует и иной подход к рассматриваемому вопросу, который нашел отражение в законодательстве, судебной практике и доктрине целого ряда стран.

Так, в § 45 Закона Австрии о международном частном праве 1978 г. вплоть до присоединения Австрии к Римской конвенции была предусмотрена норма следующего содержания: «К сделкам, чьи последствия по своему содержанию зависят от существующего обязательства, подлежит применению материальное право страны, чьи материально-право- вые нормы регулируют такое обязательство. Данное правило подлежит

1330.  Martiny D. The Applicable Law to Contracts in the Absence of Choice (Art. 4 Rome Convention) – Old Problems and New Dilemmas. P. 23.

1331.  Nederlandse Internationaal Privaatrecht 1997 No. 116.

1332.  Подробнее см.: Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States. P. 117.

1333.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 516; Лунц Л.А. Внешнеторговая ку- пля-продажа. С. 68. Интересно отметить, что подобная позиция советской доктрины была обусловлена прежде всего желанием исключить применение иностранного права к договорам поручительства, заключаемым Внешторгбанком СССР по обязательствам советских организаций.

— 4 7 4 —

—3 . 3 . —

применению, в особенности, в отношении сделок, которые имеют своим объектом обеспечение или изменение существующего обязательства». Специальные акцессорные коллизионные нормы в отношении акцессорных обязательств предусматриваются также в ст. 70 румынского закона о регулировании отношений в области международного частного права1334 и ст. 25 югославского закона о международном частном праве1335.

Параграф 194 Второго Свода конфликтного права США устанавливает презумпцию применения к договору поручительства статута основного обязательства. В официальном комментарии данное коллизионное решение объясняется тесной материально-правовой связью между основным обязательством и договором поручительства: «Вполне естественно, что два договора обычно тесно связаны и имеют много общих элементов … В дополнение договор поручительства часто следует считать акцессорным, субсидиарным по отношению к основному обязательству»1336. Правда, дополнительно в официальном комментарии отмечается, что сам договор поручительства должен иметь достаточную связь (sufficient relationship) со статутом основного обязательства. Такая связь может проявляться в том, что на территории этой страны находится одна из сторон договора поручительства, подлежит исполнению обязательство поручителя или велись переговоры о заключении договора поручительства1337. По свидетельству авторов ведущего американского учебника по международному частному праву, данное положение Второго Свода конфликтного права находит широкую поддержку в практике судов различных штатов США1338.

М. Вилдерспин отмечает, что практика французских судов всегда исходила из презумпции применения к договору поручительства статута основного обязательства. Он также делает вывод о том, что после вступления в силу Римской конвенции аналогичный результат стал достигаться французскими судами с помощью применения корректирующей оговорки из ст. 4(5) Римской конвенции1339. Весьма типичным в этом отношении является решение от 06.02.1991 г. по делу Block v. Lima1340. Несмотря на то, что поручитель прожи-

1334.  См.: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 129.

1335.  von der Seipen Chr. A.a.O. S. 39.

1336.  Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. P. 617. 1337.  Ibid. P. 618.

1338.  Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 1016–1017.

1339.  Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States. P. 115–116.

1340.  Cour d’Appel de Versailles.

— 4 7 5 —

—Глава 3 —

вал во Франции, суд применил к договору поручительства итальянское право, которое выступало статутом основного обязательства1341.

О возможности применения корректирующей оговорки для обоснования применения к договору поручительства статута основного обязательства говорится в ведущем английском учебнике по международному частному праву1342. Данный подход основан на более ранней практике английских судов1343.

Использование акцессорной привязки для договора поручительства решает достаточно сложную проблему разграничения статута основного обязательства и статута поручительства. Статут основного обязательства определяет содержание обязательства, подлежащего исполнению поручителем за должника, а также условия, при наступлении которых основное обязательство считается нарушенным должником. В свою очередь статут поручительства определяет пределы ответственности поручителя, а также дополнительные условия, выполнение которых требуется для возникновения у кредитора права требования к поручителю. Вместе с тем существуют некоторые вопросы, которые затруднительно однозначно отнести к сфере действия одного или другого статута (например, вопрос о том, какие средства защиты должника может использовать поручитель, возражая против требований кредитора)1344.

Естественно, условием применения акцессорной привязки является то, что поручителю уже в момент заключения договора поручительства известен(илидолженбытьизвестен)статутосновногообязательства,поэтому его применение не будет нарушать разумные ожидания поручителя.

С нашей точки зрения, описанный подход имеет значительные преимущества, поскольку он учитывает материальные факторы и в большей степени соответствует коллизионным интересам правопорядка (упрощает решение судом коллизионной проблемы и исключает возникновение сложной проблемы адаптации норм нескольких правопорядков). Важно подчеркнуть, что этот подход постепенно находит признание в современной российской практике и доктрине.

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.05.2006 г. № КГ-А40/3705-06-П к сделке

1341.  См.: Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States. P. 115–116; Struycken A. Op. сit. P. 273–274.

1342.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1789–1790.

1343.  См. решение от 05.02.1982 г. по делу Broken Hill Pty v. Xenakis (1982) 2 Lloyd’s Rep. 304, в котором английский суд применил к договору поручительства статут основного обязательства. Подробнее см.: Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Implied Choice of the Governing Law. P. 189. В поддержку данного подхода см. также: Lasok D., Stone P. Op. сit. P. 363.

1344.  Подробнее см.: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modification and Discharge of Obligations. P. 356, 362.

— 4 7 6 —

—3 . 3 . —

аваля как к акцессорному обязательству был применен статут основного обязательства (право США, которому было подчинено обязательство основного вексельного должника), а не право страны места нахождения авалиста1345. При этом российский суд отметил следующее: «Аваль (вексельное поручительство) представляет собой обеспечительную сделку, то есть является сделкой производной, подчиненной основной сделке, а поэтому к авалю должны применяться нормы права США, то есть право, которому подчинена основная сделка».

В.А. Канашевский в своей работе поддерживает идею о применении специальных коллизионных правил для акцессорных обязательств1346.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что при определении статута акцессорных обязательств, обязанной стороной в которых являются третьи лица, у суда имеются весомые основания для применения корректирующей оговорки и отступления от теории характерного исполнения в целях подчинения акцессорного обязательства статуту основного обязательства. Один из английских авторов в связи с этим образно пишет о доктрине «инфицирования» (doctrine of infection), в соответствии с которой основной договор как бы инфицирует акцессорный договор «вирусом» своего применимого права1347.

в) Цепочки перепродаж одной партии товара

Вопрос о применении единого права возникает также в отношении договоров, которые экономически тесно связаны между собой. Одним из наиболее характерных примеров в этой связи являются цепочки перепродаж одной и той же партии товара (string sales contracts), когда реальное перемещение товара происходит от первоначального продавца конечному покупателю, в то время как промежуточные договоры исполняются путем передачи товарораспорядительных документов на товар (вручения коносаментов и т.п.) С юридической точки зрения каждый из подобных договоров купли-продажи является самостоятельным договором. В случае нахождения участников такой цепочки в разных странах теория характерного исполнения приводит к тому, что каждый договор купли-продажи оказывается подчиненным своему применимому праву.

Однако такой традиционный подход имеет недостатки. В первую очередь, появляется риск несогласованности объема прав и обя-

1345.  Вексельная конвенция 1930 г. была неприменима, поскольку вексель был выдан в США, которые не участвуют в этой конвенции.

1346.  Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 129.

1347.  Dutson St. A Dangerous Proposal – the European Commission’s Attempt to Amend the Law Applicable to Contractual Obligations // Journal of Business Law. 2006. P. 612.

— 4 7 7 —

—Глава 3 —

занностей сторон притом, что прямо выраженные условия договоров будут идентичными. В результате может оказаться, что с точки зрения одного правопорядка обязательства по поставке товара были исполнены ненадлежащим образом, а с точки зрения другой правовой системы поставка товара была произведена без каких-либо нарушений. В результате может получиться, что один из участников, находящийся в середине этой цепочки, не сможет получить возмещение от своего контрагента (и в конечном итоге от первоначального продавца), что противоречит экономической природе возникающих отношений и усложняет международный коммерческий оборот. Еще более неприятная ситуация может возникнуть, если по одному применимому праву договор признается недействительным, а другая правовая система не находит оснований для этого. В данном случае вновь под угрозой оказывается экономическое единство операции1348.

Очевидно, что именно данными соображениями руководствовался Верховный суд Швеции при разрешении одного из дел1349. Между шведским продавцом и английским оптовым покупателем был заключен договор купли-продажи определенного товара. Затем английский оптовый покупатель перепродал этот товар другому английскому покупателю. Конечный покупатель предъявил своему контрагенту (английскому оптовику) требования, связанные с недостатками поставленного товара. Английский оптовик в регрессном порядке предъявил эти требования шведскому продавцу, который отказался их удовлетворить. Оба договора не содержали условия о применимом праве. Проблема была связана с тем, что по английскому праву претензия о недостатках товара была заявлена своевременно, в то время как по шведскому праву срок на предъявление претензий уже истек, что освобождало продавца от обязанности исправить выявленные недостатки. Шведский суд посчитал, что в части определения срока для предъявления претензии следует применять английское право, поскольку именно это право регулировало порядок предъявления претензий конечным покупателем.

Логика шведского суда, старавшегося не допустить возникновения у оптового перепродавца невозмещаемых убытков, заслуживает пристального внимания. Однако с нашей точки зрения, как и в деле Bank of Baroda v. Vysya Bank, нельзя согласиться с итоговым выводом суда. Очевидно, что в ситуации с цепочками перепродаж одного

1348.  См.: Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. P. 584.

1349.  Содержание данного дела приводится в работе: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 142–143.

— 4 7 8 —

—3 . 3 . —

товара доминирующим следует признать первый договор купли-про- дажи, заключенный между производителем и первым перепродавцом. Все последующие договоры следует рассматривать в качестве подчиненных, для которых можно оценивать целесообразность использования корректирующей оговорки в целях применения единого права. Однако шведский суд, наоборот, применил для обоих договоров статут последнего в цепочке договора. Нелогичность данного решения видна уже из того, что в момент заключения первого договора его сторонам может быть не известно, кому будет перепродан этот товар и будет ли он перепродан вообще. Подход шведского суда предполагает, что в момент каждой последующей перепродажи статут первого договора меняется, с чем вряд ли можно согласиться. Таким образом, более обоснованным в рассмотренном деле был бы подход, в соответствии с которым к обоим договорам подлежало применению шведское право как статут первоначального договора1350.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что при определении применимого права для договоров о перепродаже одного товара у суда имеются основания для применения корректирующей оговорки и отступления от теории характерного исполнения в целях подчинения всех находящихся в цепочке договоров одному применимому праву. В данном случае также необходимо сделать оговорку о том, что последующим перепродавцам уже в момент заключения договоров о перепродаже партии товара известно (или должно быть известно) о том, какому праву подчиняется договор, стоящий первым в цепочке перепродаж.

Подводя промежуточный итог, необходимо отметить, что влияние различных групп нормообразующих факторов в целом ряде случаев делает обоснованным отступление от общей теории характерного исполнения, несмотря на то что с формальной точки зрения эта теория может быть применена к тому или иному трансграничному договору.

Учет индивидуальных коллизионных интересов слабой стороны свидетельствует о целесообразности использования привязки к месту жительства (обычному месту пребывания) потребителя в договорах с участием пассивного потребителя.

Учет коллизионных интересов оборота и коллизионных интересов правопорядка говорит в пользу преимущественного применения при-

1350.  Этому выводу не препятствует то обстоятельство, что сторонами второго договора были две английские компании – с точки зрения экономического теста этот второй договор не является чисто внутренним (подробнее см. главу 2 настоящей работы).

— 4 7 9 —

—Глава 3 —

вязки к месту нахождения объекта недвижимого имущества для договоров по поводу недвижимости; привязки к месту использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации – для лицензионных договоров, договоров об отчуждении исключительного права и договоров коммерческой концессии (договоров франчайзинга); привязки к месту исполнения характерного обязательства – для договоров на выполнение строительных, проектных и изыскательских работ, а также договоров; привязки к месту проведения аукциона, конкурса или нахождения биржи – для договоров, заключаемых подобным образом.

Учет материальных факторов сигнализирует о предпочтительности подчинения единому правопорядку взаимосвязанных договоров – как заключенных между одними и теми же лицами, так и договоров,

вкоторых субъектный состав полностью не совпадает. В последнем случае применение акцессорной привязки к праву доминирующего граж- данско-правового договора должно быть постановлено под условие о том, что лицо, не являющееся стороной доминирующего договора, уже

вмомент заключения подчиненного договора знало или должно было знать о договорном статуте доминирующего договора.

— 4 8 0 —

Глава 4. Особенности определения

применимого материального права в международном коммерческом арбитраже

4.1. Особенности правовой природы международного коммерческого арбитража, обусловливающие

иное соотношение нормообразующих факторов, влияющих на коллизионное регулирование договорных обязательств

Государственные суды являются неотъемлемой составной частью системы государственных органов соответствующей страны. Их компетенция основана на принудительных предписаниях о порядке разрешения различных категорий споров, содержащихся в процессуальном законодательстве соответствующей страны1351. Государственные суды осуществляют важные публично-правовые функции, действуя от имени определенного государства и реализуя одну из важных составных частей внутреннего суверенитета этого государства.

В данной связи выглядит вполне логичным то, что исходным источником применимых правовых норм является для государственного суда правовая система того государства, которое создало этот государственный суд и наделило его компетенцией на разрешение определенной категории споров. Иностранное материальное право1352 может быть применено государственным судом лишь в том случае, когда такое применение санкционировано государством места нахождения суда. Таким образом, для государственного суда является обязательным применение норм международного частного права (коллизионных норм и материально-правовых норм, специально направленных на регулирование отношений с иностранным элементом) своего государства.

Совершенно иную картину мы наблюдаем в отношении международного коммерческого арбитража. Третейские суды не входят в систему государственных органов и не осуществляют государственную власть от имени соответствующего государства1353. Компетенция международного коммерческого арбитража основана на арбитражном со-

1351.  Исключение составляют случаи установления компетенции на основании пророгационных соглашений, которые обычно составляют весьма незначительный процент дел от общего количества споров, разрешаемых в государственных судах.

1352.  А равно в некоторых случаях и иностранное коллизионное право (например, при применении обратной отсылки или отсылки к праву третьей страны).

1353.  В Постановлении Конституционного суда РФ от 26.05.2011 г. № 10-П отмечается, что «третейские суды не осуществляют государственную (судебную) власть и не входят в судебную систему Российской Федерации, состоящую из государственных судов». Третейские суды,

— 4 8 1 —

—Глава 4 —

глашении спорящих сторон, которые добровольно изъяли соответствующий спор из компетенции государственных судов и передали его на разрешение международного коммерческого арбитража1354. Таким образом, создание международного коммерческого арбитража и его компетенция на разрешение того или иного спора непосредственно не связаны с определенной национальной правовой системой. В этой связи возникает вопрос о том, должны ли мы и в отношении международного коммерческого арбитража исходить из того, что нормы международного частного права по месту проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri) являются обязательной исходной точкой для решения проблемы определения применимого материального права.

Ответ на данный вопрос (как и на большинство других ключевых вопросов) зависит от отношения к правовой природе международного коммерческого арбитража как такового. До настоящего времени в мире отсутствует единый взгляд на соотношение международного коммерческого арбитража с национальными правовыми системами различных государств. Большой вклад в систематизацию различных подходов внесла работа известного французского специалиста Э. Гайара (E. Gaillard), которая привлекла пристальное внимание всех специалистов в области международного коммерческого арбитража1355. Он убедительно доказывает, что существование кардинально противоположных подходов к решению большинства ключевых вопросов (в том числе, вопроса о порядке определения права, применимого к существу спора) связано не с тем, что какие-то точки зрения являются заведомо неправильными, а другие точки зрения отражают объективную истину. Дело в другом – различные подходы к решению практических проблем обусловлены различными подходами к правовой природе международного коммерческого арбитража и его места в современном мире.

Э. Гайар выделяет три основных подхода.

1) Первый подход, который он характеризует как территориальный (territorialistic) или монолокальный (monolocal), исходит из того, что

будучи институтами гражданского общества, выносят решения от собственного имени, а не от имени государства.

1354.  В соответствии с преобладающей точкой зрения арбитражное соглашение лежит даже в основе инвестиционного арбитража. Как правило, в качестве оферты выступают положения соответствующего многостороннего или двустороннего международного договора о защите инвестиций, а акцептом – обращение иностранного инвестора в арбитраж. На русском языке по данному вопросу см.: Гармоза А.П. Определение компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения: дис. … канд. юрид. наук. М., 2011.

1355.  Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration. Leiden; Boston, 2010.

— 4 8 2 —

—4 . 1 . —

международный коммерческий арбитраж рассматривается в качестве института одного национального правопорядка. В качестве такого правопорядка выступает правовая система по месту проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri), которая считается исходной точкой решения как всех процессуальных вопросов, так и проблемы определения применимого материального права1356.

Одним из наиболее видных сторонников данного подхода выступал английский исследователь немецкого происхождения Ф. Манн (F. Mann): «С юридической точки зрения международный коммерческий арбитраж не существует. Так же как (несмотря на свое странное ошибочное наименование) каждая система международного частного права является системой национального права, так и каждый арбитраж является национальным арбитражем, что означает его подчинение определенной системе национального права»1357. На использовании монолокального подхода была основана Женевская конвенция 1927 г., которая для принудительного исполнения арбитражного решения требовала получения экзекватуры (разрешения на принудительное исполнение) в стране места проведения арбитражного разбирательства, даже если это арбитражное решение исполнялось в другой стране (так называемая система двойной экзекватуры)1358.

С точки зрения монолокального подхода арбитраж (как и государственный суд) обязан применять нормы международного частного права страны места разрешения спора (lex arbitri): «Так же как судья обязан применять международное частное право суда, арбитр должен применять международное частное право по месту нахождения состава арбитража – lex arbitri. Любое другое решение привело бы к выводу о том, что арбитру разрешается игнорировать право»1359. Только правила этого правопорядка могут санкционировать автономию воли сторон, а также допустимость обращения арбитров к коллизионным нормам других правовых систем. Иными словами, как и в ситуации с решением коллизионной проблемы в государственных судах, нормам международного частного права lex arbitri в рамках монолокального подхода приписывается ключевая в данном вопросе негативная функция: только эти нормы (например, ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже) освобождают арбитраж от обязанности применять материально-правовые нормы по месту проведения арби-

1356.  Ibid. P. 15–24.

1357.  Mann F. Lex Facit Arbitrum // Arbitration International. 1986. Vol. 2. Issue 3. P. 244. 1358.  Gaillard E. Op. сit. P. 30.

1359.  Mann F. Op. сit. P. 251.

— 4 8 3 —

—Глава 4 —

тражного разбирательства1360. При таком подходе для арбитража также является обязательным применение сверхимперативных норм lex arbitri. Таким образом, в рамках монолокального подхода решение коллизионной проблемы в арбитраже мало отличается от ситуации, с которой мы имеем дело при разрешении спора в государственном суде.

2) Второй возможный подход к правовой природе международного коммерческого арбитража Э. Гайар называет мультилокальным (multilocal) или «вестфальским» (westphalian)1361. Он исходит из ключевой роли государств, которые санкционируют признание и принудительное исполнение арбитражных решений на своей территории. Соответственно, совокупность этих государств1362 придает легитимность международному коммерческому арбитражу и выносимым им решениям. Как пишет Э. Гайар, «признание арбитражного решения ретроспективным образом санкционирует весь арбитражный процесс»1363. Французский автор полагает, что именно на использовании мультилокального подхода преимущественно основаны положения Нью-Йоркской конвенции 1958 г.1364

В рамках мультилокального подхода арбитраж освобождается от подчинения нормам международного частного права lex arbitri (как и от давления правовой системы lex arbitri в целом). Однако данный подход предполагает, что решение коллизионной проблемы будет происходить в рамках национальных правопорядков (например, путем выбора арбитражем наиболее подходящей национальной коллизионной нормы), что подразумевает сохранение определенных границ определения применимого материального права в арбитраже. Арбитраж также должен принимать во внимание национальные сверхимперативные нормы – прежде всего нормы правопорядков по месту потенциального принудительного исполнения арбитражного решения.

3) Последний, третий подход к правовой природе международного коммерческого арбитража, которому Э. Гайар симпатизирует в наиболь-

1360.  С этих позиций негативная функция норм международного частного права lex arbitri является более широкой, нежели в отношении государственных судов – в данной трактовке ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже санкционирует не только возможность выбора применимого права сторонами договора, но и позволяет арбитрам уйти от применения коллизионных норм lex arbitri.

1361.  Здесь использовано сравнение с системой международных отношений, установившейся после заключения Вестфальского мирного договора 1648 г. См.: Gaillard E. Op. сit. P. 24–35. 1362.  Арбитражное решение может быть исполнено на территории сразу нескольких государств. Этому способствуют международные договоры по данному вопросу – прежде всего Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, которая получила практически универсальное применение.

1363.  Gaillard E. Op. сit. P. 25.

1364.  Ibid. P. 29–31. Необходимо иметь в виду, что данный вывод оспаривается многими авторами.

— 4 8 4 —

—4 . 1 . —

шей степени, можно охарактеризовать как транснациональный (transnational) или автономный (autonomous). Он исходит из того, что легитимность арбитражу придает не один национальный правопорядок (как при монолокальном подходе) или их совокупность (как при мультилокальном подходе), а особый «арбитражный правопорядок» (arbitral legal order), который является автономным и непосредственно не зависит от национальных правопорядков1365. Данный подход в наибольшей степени нашел свое отражение в французском законодательстве и французской судебной практике1366. Отдельные проявления признания этого подхода можно обнаружить и в других национальных правовых системах1367.

Транснациональный подход предполагает полное освобождение арбитров от использования национального международного частного права и их обращение преимущественно к транснациональным правовым принципам. Как известно, обоснование существования таких принципов уже несколько десятилетий (начиная с 60-х гг. XX в.) предпринимается в рамках теории lex mercatoria.

Транснациональный подход также исходит из того, что арбитры должны руководствоваться только правилами так называемого транснационального (действительно международного) публичного порядка (transnational (truly international) public policy)1368, но не национальными сверхимперативными нормами отдельных стран.

Целью настоящей работы не является разрешение описанной выше дискуссии о правовой природе международного коммерческого арбитража, которая далека от своего завершения1369. Вместе с тем можно выделить несколько основных тенденций последних лет, которые помогут ответить на поставленный вопрос о роли норм международного частного права lex arbitri и возможности их признания в качестве един-

1365.  Ibid. P. 35–66.

1366.  Ibid. P. 60–64.

1367.  Одним из таких проявлений считается допустимость отказа сторон от возможности оспаривания арбитражного решения по месту арбитражного разбирательства (Ibid. P. 64–66). Следует подчеркнуть, что Нью-Йоркская конвенция 1958 г. (даже если ее считать проявлением преимущественно мультилокального подхода) не препятствует использованию более либерального транснационального подхода, поскольку в ст. VII прямо санкционирует возможность установления более благоприятного режима на уровне национального права.

1368.  Понятие транснационального (действительно международного) публичного порядка получило развернутое обоснование в работах швейцарского исследователя П. Лалива (см., например, Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / Ed. P. Sanders. ICCA Congress Series, 1986 New York. Vol. 3. Kluwer Law International, 1987. Р. 258–318).

1369.  Тем не менее из последующего изложения будет видно, что подходы к определению применимого материального права в арбитраже характеризует стремление к отказу от признаков, свойственных монолокальному подходу.

— 4 8 5 —

—Глава 4 —

ственной исходной точки решения проблемы определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже.

В современных иностранных работах подчеркивается, что для международного коммерческого арбитража, основанного на соглашении сторон, основным нормообразующим фактором становится соблюдение разумных ожиданий сторон: стороны сделали возможным само рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже, а потому главной целью является разрешение дела в том ключе, в котором этого желали стороны1370. Это является условием успешного развития института международного коммерческого арбитража: разочарование в используемых способах разрешения споров привело бы к тому, что участники имущественного оборота перестали бы фиксировать в своих контрактах арбитражные соглашения. Как отмечает бывший генеральный секретарь Международного арбитражного суда Международной торговой палаты И. Дерейн, «озабоченность в применении права, наилучшим образом соответствующего ожиданиям сторон, является центральным элементом определения правовых норм, которые международный арбитр должен применять при решении спора»1371.

Таким образом, среди различных групп нормообразующих факторов на первый план выходят индивидуальные интересы сторон. Это предполагает доминирующую роль принципа автономии воли в международном коммерческом арбитраже, который должен получить еще более широкое применение, чем в государственных судах1372.

Выдвижение на первый план индивидуальных интересов сторон выражается также в следующих особенностях процедуры определения применимого материального права в арбитраже. Во-первых, это обращение к функциональным методикам, которые в значительной степени ориентированы не на территориальную (географическую) локализацию правоотношения, а на итоговый материально-правовой результат. Ожидания коммерсантов, участвующих в имущественном обороте, прежде всего связаны с теми или иными материально-право- выми стандартами разрешения спора, а не с коллизионным регулированием, о существовании которого (возможно, за исключением суще-

1370.  Naon Gr. Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. 2001. Vol. 289. P. 28; Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. Vol. 14. Issue 2. P. 44.

1371.  Derains Y. Possible Conflict of Laws Rules and the Rules Applicable to the Substance of the Dispute // UNCITRAL’s Project for a Model Law on International Commercial Arbitration. Ed. P. Sanders. ICCA Congress Series, 1984 Lausanne. Vol. 2. Kluwer Law International, 1984. P. 190.

1372.  См. § 4.2. настоящей главы.

— 4 8 6 —

—4 . 1 . —

ствования принципа автономии воли) многие коммерсанты вообще, как правило, очень плохо осведомлены1373. Таким образом, в дополнение к индивидуальным интересам ключевую роль в коллизионном регулировании договорных обязательств в международном коммерческом арбитраже получают материальные факторы, основанные на учете преобладающих тенденций развития материального права.

Во-вторых, обращение к национальным коллизионным нормам только одной страны практически неизбежно нарушает разумные ожидания одной (а иногда сразу обеих) сторон, поскольку она ориентировалась на учет либо положений своего национального правопорядка, либо общих принципов, свойственных большинству правопорядков. Стремление избежать такого негативного последствия имеет своим результатом исключение применения неожиданных национальных подходов (местных особенностей коллизионного регулирования), которые не следуют общим мировым тенденциям1374. Данное стремление, в свою очередь, имеет результатом денационализацию коллизионного регулирования договорных обязательств в международном коммерческом арбитраже, то есть стремление к использованию таких коллизионных решений, которые соответствуют подходам большинства стран, и, наоборот, отказу от применения таких коллизионных норм, которые признаны устаревшими или не получили серьезной поддержки в других странах1375.

1373.  Тенденция к использованию арбитрами функциональных методик, основанных на учете материально-правового результата, подробно проанализирована в работе Гр. Наона (Naon Gr. Op. сit. P. 183. 200–201).

1374.  Швейцарский исследовать М. Блессинг говорит об устранении влияния местных «несообразностей» коллизионного регулирования как о важной тенденции в вопросе определения права, применимого при разрешении спора по существу в международном коммерческом арбитраже (Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law // Planning Efficient Arbitration Proceedings: The Law Applicable in International Arbitration / Ed. van den Berg A. ICCA Congress Series, 1994 Vienna. Vol. 7. Kluwer Law International, 1996. P. 438). В качестве примера такой местной «несообразности» коллизионного регулирования сегодня можно рассматривать предусмотренную в Киевском соглашении 1992 г., Минской конвенции 1993 г. и Кишиневской конвенции 2002 г. коллизионную норму о применении права места совершения сделки для определения договорного статута.

1375.  Тенденция к денационализации решения коллизионной проблемы в арбитраже (denationalizing trend) подробно проанализирована в работе Гр. Наона (Naon Gr. Op. сit. P. 183, 198–200). Денационализация решения коллизионной проблемы может пониматься не только как использование транснациональных принципов, но и как обращение к таким национальным коллизионным подходам, которые получили признание большинства государств. Таким образом, денационализация решения коллизионной проблемы не обязательно непосредственно связана с денационализацией процедуры рассмотрения спора в международном коммерческом арбитраже и, в частности, с вопросом о допустимых формах контроля государственных судов за деятельностью международного коммерческого арбитража. Поэтому было бы неверным полагать, что денационализация решения коллизионной проблемы мыслима только в рамках транснационального подхода к определению правовой природы международного коммерческого арбитража.

— 4 8 7 —

—Глава 4 —

Поскольку арбитраж не является органом государственной власти

ине осуществляет правосудие от имени определенного государства, он не обязан стоять на страже тех публичных интересов и материальных факторов, которые обусловили появление специфических коллизионных

иматериально-правовых норм, не соответствующих преобладающим подходам. Публичные факторы подлежат учету в международном коммерческом арбитраже через уже знакомый институт сверхимперативных норм, который также имеет достаточно существенные особенности в арбитраже. Тенденция к денационализации также приводит к тому, что значительно меньшую роль в арбитраже играют коллизионные интересы правопорядка. Коллизионные интересы оборота, как правило, также не имеют решающего значения, поскольку подлежащий разрешению спор ограничивается спором между сторонами договора, которые связаны заключенным между ними арбитражным соглашением1376.

Врезультате воздействия описанных выше тенденций чрез-

есть такой правовой системы, которая a priori имела бы основополагающее значение для арбитража (такое значение, которое отечественное право имеет для любого государственного суда). Это утверждение стало своеобразным «общим местом» в иностранной литературе1377. Оно находит поддержку и в отечественной доктрине1378.

Признание описанных выше тенденций получило отражение в арбитражной практике, а также судебной практике ряда стран мира. Так, в решении по делу Sapphire International Petroleum Ltd. v. The National Iranian Oil Company1379 состав арбитража отметил следующее: «В противоположность государственному судье, который обязан следовать коллизионным нормам государства, от чьего имени он осуществляет правосудие, арбитр не связан такими нормами. Он должен следить за общими намерениями сторон и использовать

1376.  Рассмотрение проблемы распространения арбитражного соглашения на лиц, которые его не подписывали (non-signatories), выходит за рамки настоящей работы.

1377.  Basedow J. Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR // Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit. 1987. Bd 1. S. 16; Chukwumerije O. Choice of law in international commercial arbitration. Westport / London, 1994. P. 124; Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / Ed. P. Sanders. ICCA Congress Series, 1986 New York. Vol. 3. Kluwer Law International, 1987. P. 232 («Все национальные правопорядки имеют одинаковое значение, и ни один из них не имеет привилегированного статуса»).

1378.  Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 2. С. 22

1379.  International and Comparative Law Quarterly. 1964. Vol. 13. P. 1012.

— 4 8 8 —

—4 . 1 . —

формулы прикрепления, которым обычно следует доктрина и практика, а также должен игнорировать местные особенности»1380.

В знаменитом решении по делу Mitsubishi Motor Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc. Верховный суд США пришел к выводу о том, что «международный состав арбитража не обязан заведомо оказывать предпочтение правовым нормам определенных государств, следовательно, у него нет прямой обязанности реализовывать их законодательные устремления. Состав арбитража … должен претворять в жизнь интересы сторон»1381. Аналогичная правовая позиция была высказана позднее Верховным судом Канады в решении по делу Dell Computer Cprd. v. Union des consommateurs: «Арбитраж не является частью судебной системы государства … Арбитр не имеет зависимости или связи с одной единственной страной … Короче говоря, арбитраж – это явление, которое обязано своим существованием только воле сторон»1382.

Важным фактором, существенно влияющим на решение коллизионной проблемы в арбитраже, является тенденция к уменьшению судебного контроля за арбитражными решениями. Неправильное применение норм международного частного права не является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений согласно ст. V Нью-Йоркской конвенции1383. Равным образом подавляющее большинство национальных законов не рассматривают данное обстоятельство в качестве основания для отмены арбитражного решения. Отсутствие угрозы отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения по причине несогласия государственного суда с выводами состава арбитража по вопросу определения применимого материального права существенно увеличивает свободу усмотрения арбитров.

Это дало основание говорить о том, что в дополнение к принципу автономии воли сторон в международном коммерческом арбитраже применяется принцип автономии воли арбитров (arbitrator autonomy)1384. Практически неограниченная свобода усмотрения арбитров стала причиной

1380.  Цит. по: Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford, 2009. P. 234.

1381.  (1985) 473 U.S. 614.

1382.  (2007) 284 D.L.R. (4th) 577. Цит. по: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 3rd Cumulative Supplement to 14th ed. / Ed. Lord Collins of Mapesbury. Sweet & Maxwell, 2010. P. 130–131.

1383.  Данный вопрос будет более подробно исследован далее. Необходимо сделать оговорку о том, что неприменение или неправильное применение арбитражем сверхимперативных норм может стать основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения.

1384.  De Ly F. Conflicts of law in international arbitration – an overview // Conflict of Laws in International Arbitration. Eds. Fr. Ferrari, St. Kröll. Munich, 2011. P. 7

— 4 8 9 —

—Глава 4 —

появления самых различных способов определения применимого материального права, разнообразная палитра которых будет рассмотрена ниже.

Наконец, необходимо отметить еще одну существенную особенность, связанную с установлением содержания применимого материального права в арбитраже. Решающее значение принципов состязательности и диспозитивности в арбитражном разбирательстве приводит к необходимости корректировки правила iura novit curia («суд знает право»), которое является традиционным для континентального подхода к установлению содержания иностранного права в государственном суде. Подходы, сложившиеся по данному вопросу, нашли отражение в Резолюции Ассоциации международного права 2008 г. об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже1385. В пункте 6 Резолюции говорится о том, что в качестве общего правила «арбитрам не следует приступать к исследованию правовых вопросов (применения норм права, которые могут повлиять на разрешение спора), если они не были подняты сторонами». Исключение в п. 13 Резолюции сделано только для применения норм публичного порядка или других правил, от которых стороны не могут отступить, причем из сопроводительного отчета разработчиков Резолюции следует, что речь в данном случае идет исключительно о сверхимперативных нормах, а не обычных императивных нормах1386.

Таким образом, в отличие от государственного суда, состав арбитража по общему правилу не должен проверять условия договора на предмет их соответствия обычным императивным нормам применимого права (договорного статута)1387. По мнению составителей Резолюции, обращение

1385.  Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration. International Law Association. Rio De Janeiro Conference (2008). International Commercial Arbitration. Resolution No. 6/2008. См. русский перевод текста резолюции и комментарий к ней: Гармоза А.П. Комментарий к Рекомендациям Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. № 1. С. 182–191.

1386.  С. 20 сопроводительного отчета. На С. 21 сопроводительного отчета также отмечается, что определенные исключения из правила п. 6 Резолюции допустимы в ситуации, когда ответчик вообще не участвует в арбитражном разбирательстве: «Хотя арбитры не должны становиться на месте неучаствующей стороны и превращаться в ее адвокатов, было бы, тем не менее, обоснованным принять меры, которые необходимы для обеспечения того, чтобы разрешить спор в соответствии с применимым правом, а не только в соответствии с неоспоренными утверждениями всего одной стороны».

1387.  Важную роль в данном случае также играет отмеченный выше фактор, в соответствии с которым неприменение или неправильное применение арбитражем обычной императивной нормы не может являться основанием для отмены или отказа от принудительного исполнения арбитражного решения. Данное обстоятельство специально подчеркивается в п. 3(а) Резолюции Ассоциации международного права 2002 г. по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитраж-

— 4 9 0 —

—4 . 1 . —

состава арбитража по собственной инициативе к правовым нормам, которые не поднимались сторонами, может быть квалифицировано в качестве выхода арбитров за пределы своих полномочий1388. Проиллюстрировать действие данного подхода можно на следующем российском примере. Несмотря на то, что ст. 333 ГК РФ до последнего времени квалифицировалась государственными арбитражными судами в качестве императивной нормы, обязательной для применения судами по собственной инициативе1389, в практике МКАС совершенно обоснованно сложился подход, в соответствии с которым состав арбитража по общему правилу не может по собственной инициативе уменьшать размер неустойки, если участвующий в деле ответчик не заявляет соответствующего ходатайства.

Отмеченная особенность применения материального права позволяет арбитрам в случае, когда сами стороны не выбрали договорный статут, вообще не определять применимое право и не обращаться к его содержанию, если спорный вопрос покрывается условиями договора, причем нет оснований полагать, что затрагиваются претендующие на свое применение сверхимперативные нормы. Отсутствие необходимости решения коллизионной проблемы в рассматриваемой ситуации подчеркивается многими авторами1390. Дж. Лью в своей работе цитирует следующую весьма характерную выдержку из решения, вынесенного составом арбитража на основании Регламента МТП по спору из лицензионного договора между швейцарской и французской компаниями: «Как будет ясно из дальнейшего изложения, правоотношения сторон полностью регулируются теми

ных решений: «Если арбитражное решение нарушает обычное императивное правило, которое, будучи обязательным, не подлежит применению в данном случае, поскольку не является частью международного публичного порядка страны, то данное нарушение не должно препятствовать признанию или исполнению решения даже тогда, когда указанное правило является составной частью права страны, суд которой рассматривает вопрос о признании или приведении в исполнение права, применимого к договору, права места исполнения договора или права места арбитража». См. русский перевод текста резолюции и комментарий к ней: Хвесеня В.М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 41–53.

1388.  С. 18 сопроводительного отчета. В этой связи представляется не обоснованным утверждение В.Л. Толстых о том, что международный коммерческий арбитраж в каждом деле обязан определить применимое материальное право, чтобы проверить по нему действительность контракта (Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 99–100).

1389.  См. п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (утв. Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 9.

1390.  Lew J. Applicable Law in International Arbitration. New York, 1978. P. 581; Chukwumerije O. Op. сit. P. 125; Lew J., Mistelis L., Kröll St. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. P. 411–412.

— 4 9 1 —

—Глава 4 —

условиями, которые были ими согласованы. Ни одна из двух сторон не сослалась на правовое положение, которое было бы способно ограничить или дополнить то, что было согласовано сторонами. Поэтому нет никакого смысла определять, какая правовая система (швейцарская, французская или иная) регулирует договорное обязательство сторон»1391.

К сожалению, отмеченная особенность зачастую не учитывается арбитрами при разрешении споров в МКАС при ТПП РФ. Например, при вынесении решения от 17.01.2007 г. по делу № 78/2006 состав арбитража пришелквыводуотом,чтодополнительнокположениямВенскойконвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи подлежит субсидиарному применению итальянское право, однако в последующем ни по одному вопросу итальянское право применено не было, поскольку для разрешения спора было достаточно использовать условия договора1392. Аналогичным образом при вынесении решения от 12.11.2003 г. по делу № 226/2001 состав арбитража определил в качестве применимого индийское право, однако в дальнейшем в решении отсутствуют какие-либо ссылки на него1393.

Интересно отметить, что подобная излишняя увлеченность вопросами применимого материального права, не обусловленная соображениями практической целесообразности, противоречит подходам, которые использовались еще в советский период Внешнеторговой арбитражной комиссией. Так, Д.Ф. Рамзайцев, описывая практику ВТАК по вопросам международного частного права, указывал на то, что «необходимость в разрешении вопроса о том, нормы права какого государства подлежат применению к отношениям сторон, передавших спор на рассмотрение Внешнеторговой арбитражной комиссии, возникает во всех тех случаях, когда договорные условия не содержат достаточно определенных указаний, позволяющих установить действительное содержание правоотношений спорящих сторон, а также в тех сравнительно редких случаях, когда ставится под сомнение действительность договора»1394.

Таким образом, особенности правовой природы международного коммерческого арбитража предопределяют специфические подходы

1391.  Lew J. Op. сit. P. 222.

1392.  Использованы материалы решения МКАС, содержащиеся в СПС «КонсультантПлюс». 1393.  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 234–243.

1394.  Рамзайцев Д.Ф. Практика Внешнеторговой арбитражной комиссии по вопросам международного частного права // Материалы секции права. Торгово-промышленная палата СССР. М., 1976. № 29. С. 3. Необходимо отметить, что и в практике МКАС есть примеры, когда состав арбитража обоснованно отказывался от решения коллизионной проблемы, поскольку это было излишним по обстоятельствам конкретного спора (см., например, решение МКАС от 07.05.2002 г. по делу № 185/2001 – использованы материалы решения МКАС, содержащиеся в СПС «КонсультантПлюс»).

— 4 9 2 —

—4 . 2 . —

крешению арбитрами коллизионной проблемы. Состав арбитража не связан нормами международного частного права по месту проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri). Процесс определения применимого материального права в арбитраже характеризуется такими свойствами, как склонность к применению функциональных (ориентированных на материальный результат) методик; стремление избежать применения специфических национальных норм международного частного права, не соответствующих сложившимся стандартам (денационализация решения коллизионной проблемы); высокая свобода усмотрения арбитров; возможность в некоторых случаях игнорировать коллизионную проблему как таковую. При определении наиболее оптимальных коллизионных решений следует учитывать иное соотношение нормообразующих факторов в сравнении с разрешением споров в государственном суде: на первый план выходят индивидуальные интересы и материальные факторы, в то время как интересы оборота и интересы правопорядка перестают играть существенную роль.

Существование особенностей решения коллизионной проблемы в арбитраже признается российским законодателем в абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ. Согласно данной норме особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

4.2. Особенности действия автономии воли при определении применимого материального права

в международном коммерческом арбитраже

Все международные документы и национальные законодательные акты, затрагивающие вопрос об определении применимого материального права в арбитраже, исходят из доминирующего значения принципа автономии воли сторон (п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.1395, п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже1396, п. 1 ст. 28 Закона РФ от 07.07.1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»1397). Вместе с тем данные нормативные положения, как правило, носят весьма лако-

1395.  Конвенция ратифицирована Указом Президиума Верховного совета СССР от 14.05.1962 г. № 67-VI. Текст Конвенции опубликован в: Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. № 44. Ст. 485.

1396.  Принят ЮНСИТРАЛ 21.06.1985 г. и рекомендован к применению Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11.12.1985 г. № 40/72.

1397.  Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 32. Ст. 1240.

— 4 9 3 —

—Глава 4 —

ничный характер и не содержат прямого ответа на многочисленные вопросы, возникающие в связи с применением принципа автономии воли сторон. В частности, следует решить, применяются ли в международном коммерческом арбитраже те ограничения автономии воли, которые были установлены выше для сферы государственного правосудия. При положительном ответе на этот вопрос логически возникает следующий вопрос о том, какими нормами международного частного права следует руководствоваться составу арбитража при определении круга таких ограничений автономии воли.

4.2.1.Формы выражения соглашений сторон

овыборе применимого права

Нормативные положения, специально регулирующие определение применимого материального права в арбитраже, как правило, не упоминают формы, в которых могут существовать соглашения сторон о выборе права. Такой лаконизм формулировок не следует расценивать в качестве свидетельства допустимости только прямо выраженных соглашений о выборе применимого права. Возможность использования института подразумеваемых соглашений о выборе права в арбитраже не подвергается сомнениям1398. Соответственно, все основные выводы, сделанные выше применительно к подразумеваемым соглашениям о выборе права в государственных судах, следует распространить и на сферу арбитража.

Специального рассмотрения требуют два аспекта.

1) Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны

В середине XX в. в английской судебной практике выбор сторонами места арбитражного разбирательства на территории Великобритании рассматривался в качестве самодостаточного индикатора наличия подразумеваемого соглашения сторон о выборе английского материального права. В 1968 г. английским судом было вынесено решение по делу Tzortzis v. Monark Line A/B, в котором английский суд расценил выбор сторонами места арбитражного разбирательства на территории Англии как «неопровержимое доказательство, которое преодолевает все остальные факторы» (irresistable inference which overrides all other factors)1399.

1398.  См., например, Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Eds. E. Gaillard, J. Savage. Kluwer Law International, 1999. P. 787–788.

1399.  (1968) 1 All ER 949. Подробнее см.: Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Implied Choice of the Governing Law. P. 184–185; Born G. International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2009. P. 2123.

— 4 9 4 —

—4 . 2 . —

Данное дело является весьма показательным, поскольку спорный договор не имел с Англией никаких объективных связей: речь шла о договоре морского судна между шведскими продавцами и греческими покупателями; договор был заключен и подлежал исполнению в Швеции).

Впоследствии столь расширительный подход был значительно смягчен. В частности, при вынесении решения по делу Compagnie Tunisienne de Navigation SA v. Compagnie d’Armement Maritime SA1400 Палата Лордов признала применимым французское право, несмотря на то что договор содержал указание на проведение арбитража на территории Великобритании. При этом Лорд Вилберфорс (Lord Wilberforce) отметил, что хотя арбитражное соглашение является сильным индикатором (strong indication) подразумеваемого выбора материального права места проведения арбитража, данное условие необходимо оценивать в совокупности с другими условиями договора1401.

Важное значение рассматриваемое правило также получило в американской практике. В § 218 Второго Свода конфликтного права США была зафиксирована презумпция применения материального права той страны (штата), в котором подлежал проведению арбитраж. В официальном комментарии данное правило обосновывалось тем, что стороны, выбирая место арбитража, должны осознавать естественную тенденцию местных арбитров к применению отечественного для них права1402. Использование выбора места арбитража в качестве индикатора подразумеваемого соглашения сторон было также характерно для германской арбитражной практики1403.

С нашей точки зрения, признание выбора места арбитража в качестве индикатора подразумеваемого соглашения о выборе материального права является еще более уязвимым, нежели акцент на на-

1400.  (1970) All ER 71.

1401.  См.: Chukwumerije O. Op. сit. P. 123; Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts. P. 169. Следует отметить, что договор содержал условие о выборе права флага судна. Однако сложность заключалась в том, что товар перевозился на нескольких суднах, имевших флаги разных стран. Тем не менее большинство судей высказалось в пользу применения права Франции, под чьим флагом плавала преобладающая часть участвовавших в исполнении обязательств морских судов, хотя другие судьи настаивали на признании соглашения о применении права флага судна неисполнимым в сложившихся обстоятельствах. 1402.  Born G. Op. сit. P. 2122. Данный аргумент не выглядит убедительным, поскольку в качестве арбитров могут выступать лица, постоянно проживающие и осуществляющие свою профессиональную деятельность в другой стране.

1403.  См., например, решение Арбитражного суда при Торговой палате Гамбурга от 21.03.1996 г. – Silberman L., Ferrari Fr. Getting to the law applicable to the merits in international arbitration and the consequences of getting it wrong // Conflict of Laws in International Arbitration / Eds. Fr. Ferrari, St. Kröll. Munich, 2011. P. 273–274. В данной статье также приводятся аналогичные примеры из практики китайского арбитража.

— 4 9 5 —

—Глава 4 —

личии пророгационного соглашения сторон. На практике выбор сторонами места арбитражного разбирательства, как правило, обусловлен совершенно иными причинами: стороны стремятся выбрать нейтральный арбитраж, имеющий удобные процессуальные правила рассмотрения спора, предоставляющий качественные и эффективные услуги по организации проведения разбирательства (если речь идет об институциональном арбитраже), чьи решения можно будет эффективным образом принудительно исполнить. Таким образом, попытка использовать выбор сторонами места арбитража в качестве самодостаточного индикатора соглашения сторон о выборе применимого права той же страны превращает институт подразумеваемых соглашений в фикцию, которая прикрывает нежелание состава арбитража обращаться к решению коллизионной проблемы с учетом объективных связей спора с различными правопорядками, ма- териально-правового результата, а также реальных ожиданий сторон.

2) Отсутствие условия о выборе применимого права как подразумеваемое соглашение сторон о применении принципов,

которые являются общими для правовых систем стран, к которым принадлежат обе стороны (доктрина tronc commun)

В 80-х гг. XX в. М. Рубино-Саммартано (M. Rubino-Sammar- tano) предложил так называемую доктрину tronc commun. Эта доктрина исходит из того, что стороны, отказавшиеся от прямо выраженного согласования применимого материального права, не желают мириться с применением материального права другой стороны договора. Равным образом они оказались не в состоянии достичь компромисса в виде выбора нейтрального правопорядка. В этой ситуации, по мнению автора теории, обе стороны подразумеваемым образом исходят из того, что результат разрешения спора должен быть основан на сочетании правовых подходов, свойственных правопорядкам, в которых находятся стороны. Такие разумные ожидания сторон наилучшим образом будут удовлетворены в том случае, если состав арбитража будет применять правовые принципы, которые являются общими для правовых систем стран, к которым принадлежат обе стороны1404.

Серьезные практические недостатки данной теории стали со всей наглядностью видны при разрешении одного из споров, в котором стороны прямо предусмотрели в своем соглашении применение правовых прин-

1404.  Подробнее о доктрине tronc commun см. в работе: Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 398–399.

— 4 9 6 —

—4 . 2 . —

ципов общих для двух правовых систем. В договоре о строительстве туннеля под Ла-Маншем, заключенном между английскими и французскими компаниями, одновременно с проведением арбитражного разбирательства на территории нейтрального государства (Бельгии) было зафиксировано следующее соглашение о выборе права: «Настоящий договор … во всех своих аспектах подчиняется и толкуется в соответствии

спринципами, которые являются общими для английского и французского права, а в отсутствие таких общих принципов – в соответствии

стакими общими принципами международного торгового права, которые применяются национальными и международными трибуналами»1405. Данное условие вызвало огромные сложности в ходе проведения арбитражного разбирательства, поскольку стороны были вынуждены представлять тома правовых заключений, обосновывающие существование (или отсутствие) правовых принципов, общих для двух правопорядков, относящихся к разным правовым семьям. Английский государственный суд, который оценивал вынесенное арбитражное решение, признал допустимость подобного экстравагантного соглашения о выборе права, хотя и выразил сомнения в его целесообразности и эффективности1406.

Таким образом, доктрину tronc commun можно квалифицировать как изящное теоретическое построение, которое совершенно непригодно для практического применения, поскольку существенно усложняет задачи, стоящие перед сторонами и арбитрами, способствует неоправданному росту арбитражных расходов и издержек, лишает процесс определения применимого материального права какой-либо предсказуемости и определенности.

4.2.2.Ограничения автономии воли

вмеждународном коммерческом арбитраже

иправо, регулирующее данный вопрос

Применительно к сфере государственного правосудия выше обосновывалось применение права суда для решения вопроса о допустимости автономии воли сторон. Решение этого вопроса для сферы международного коммерческого арбитража обладает существенным своеобразием, обусловленным отмеченными выше особенностями правовой природы арбитража.

В литературе была высказана точка зрения о том, что все ограничения автономии воли, предусмотренные национальным международным частным правом по месту проведения арбитража, должны автомати-

1405.  Цит. по: Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. сit. P. 213. 1406.  Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd. (1993) AC 334.

— 4 9 7 —

—Глава 4 —

чески распространяться на сферу арбитража. В иностранной доктрине данная точка зрения была высказана в статье Дж. Мосс1407. В отечественной доктрине А.Л. Маковский, комментируя правило абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ, пришел к выводу о том, что данная норма «предусматривает возможность изъятия коллизионных правил из российских законов для международного коммерческого арбитража как органа, рассматривающего спор, но не для сторон ставшего предметом спора гражданско-правового отношения при использовании ими закрепленного и регламентированного в российском законодательстве принципа автономии воли сторон»1408. Из этого можно сделать вывод, что российский ученый считает положения ст. 1210 ГК РФ автоматически применимыми при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже, проводимом на территории России.

Однако в иностранной литературе преобладает другой подход. Действительно, в период доминирования монолокального подхода к правовой природе арбитража (до 60-х гг. XX в.) считалось вполне естественным, что арбитры, для которых обязательно применение норм международного частного права lex arbitri, должны руководствоваться этими нормами и при решении частного вопроса об оценке пределов допустимости автономии воли сторон. Так, в ст. 11 Резолюции Института международного права 1957 г. следующие правила рассматривались как отражение общепризнанных в тот период подходов: «Нормы международного частного права, действующие в государстве места проведения арбитражного разбирательства, должны применяться для определения права, применимого к существу спора.

В пределах, установленных таким правом, арбитры должны применять выбранное сторонами право или, в отсутствие прямо выраженного свидетельства такого выбора, – должны определить, какова воля сторон в этом отношении с учетом всех обстоятельств дела»1409 (выделено мной. – А.А.).

Подобный подход имеет своим практическим следствием применение специфических местных ограничений автономии воли, которые не находят признания в других странах мира. Стороны оказываются заложниками неожиданных (и, как правило, устаревших) национальных положений, которые преследуют определенные публично-правовые интересы и по общему правилу ориентированы на то, чтобы местные суды обра-

1407.  Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? // Stockholm International Arbitration Review. 2005. Vol. 1. P. 10–11.

1408.  Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010. С. 50 (автор комментария к ст. 1186 ГК РФ – А.Л. Маковский).

1409.  Цит. по: Gaillard E. Op. сit. P. 107–108.

— 4 9 8 —

—4 . 2 . —

щались к отечественному праву. Этот подход вступает в явное противоречие с описанной выше тенденцией к денационализации решения коллизионной проблемы.

Дж. Лью, чья монография о проблемах определения применимого права в международном коммерческом арбитраже сыграла решающую роль в формировании описанных выше тенденций, подчеркивает, что широкое распространение принципа автономии воли сторон в подавляющем большинстве стран превратило его в принцип транснационального характера, а потому международный коммерческий арбитраж не должен обращаться к какому-либо национальному праву за санкцией на применение выбранного сторонами материального права1410. Дополнительно Дж. Лью делает вывод о том, что состав арбитража должен игнорировать ограничения автономии воли, установленные в национальном законодательстве отдельных стран1411.

Данный вывод находит широкое признание в современной литературе, арбитражной и судебной практике. В одном из ведущих современных изданий по международному коммерческому арбитражу указывается на то, что автономия воли имеет транснациональный и универсальный характер, а потому она действует в качестве «самодостаточного права» (as a right in itself)1412. В отечественной доктрине С.В. Третьяков делает вывод о том, что состав арбитража, ведущий арбитражное разбирательство на территории России, не связан положениями российского международного частного права в части регулирования соглашений сторон о выборе применимого права в тех ситуациях, которые покрываются действием Европейской конвенции 1961 г., поскольку ст. VII этой Конвенции не содержит никаких ограничений автономии воли сторон1413.

В качестве примера отказа в сфере арбитража от применения специфических национальных ограничений автономии воли можно привести опыт США. Как было установлено выше, в американском международном частном праве в сфере государственного правосудия применяются такие необычные ограничения автономии воли, как требование

1410.  Lew J. Op. сit. P. 81. 1411.  Ibid. P. 100–101.

1412.  Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 414. См. вывод в том же ключе в работах: Handorn B. Das Sonderkollisionsrecht der deutschen internationalen Schiedsgerichtsbarkeit: Zur Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts gemäß § 1051 Abs. l und 2 Zivilprozessordnung. München, 2005. S. 158; Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 232.

1413.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 173. С нашей точки зрения, исходя из особенностей правовой природы международного коммерческого арбитража, данный вывод является справедливым и за пределами действия Европейской конвенции 1961 г.

— 4 9 9 —

—Глава 4 —

оналичии объективной связи между выбранным сторонами правом и договором, а также условие о ненарушении «фундаментальных политик» той страны (штата), чья правовая система выступает объективным договорным статутом. Преобладающее мнение американской доктрины заключается в том, что данные ограничения не применяются в случае разрешения спора в международном коммерческом арбитраже1414.

Следует сделать вывод о том, что для применения выбранного сторонами права состав арбитража не должен искать специального обоснования допустимости автономии воли в каком-либо национальном праве. Равным образом в международном коммерческом арбитраже не должны автоматически применяться те ограничения автономии воли, которые установлены национальным международным частным правом для сферы государственного правосудия.

Означает ли сказанное выше, что автономия воли в международном коммерческом арбитраже не знает вообще никаких ограничений. Вовсе нет1415.

Во-первых, могут существовать такие ограничения автономии воли, в отношении которых считается общепринятым их использование не только в сфере государственного правосудия, но и в отношении арбитража. Речь идет прежде всего о том, что не все аспекты возникшего спора могут быть подчинены выбранному сторонами праву. Подобные ограничения подлежат учету составом арбитража, а широкая практика их применения является основой, базируясь на которой состав арбитража может обосновать отступление от указаний сторон. Многие иностранные авторы подчеркивают, что границы автономии воли в международном коммерческом арбитраже должны определяться на основе сравнительно-правового анализа национальных правопорядков, имеющих объективные связи с договором. Немецкий автор Б. Хандорн говорит в связи с этим об установлении «сравнительно-правово- го стандарта» (rechtsvergleichender Standard), на предмет соответствия которому следует проверять соглашение сторон о выборе права1416.

Вработе Б. Хандорна содержится еще одно интересное предложение. Анализируя возможность распространения выбранного сторонами права на вопросы, выходящие за рамки договорного статута,

1414.  Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. P. 457–458; Graves J. Party Autonomy in Choice of Commercial Law: the Failure of Revised U.C.C. § 1-301 and a Proposal for Broader Reform // Seton Hall Law Review. 2005. Vol. 36. P. 80.

1415.  Нужно отметить, что в литературе встречаются утверждения о том, что единственным ограничением автономии воли в арбитраже выступают сверхимперативные нормы транснационального публичного порядка (Maniruzzaman A. Choice of Law in International Contracts: Some Fundamental Conflict of Laws Issues // Journal of International Arbitration. 1999. Vol. 16. Issue 4). 1416.  Handorn B. A.a.O. S. 164–165.

— 5 0 0 —

—4 . 2 . —

он, исходя из доминирующего значения автономии воли в арбитраже, предлагает считать, что соответствующий вопрос может быть решен на основании выбранного сторонами права, если хотя бы один из национальных правопорядков, имеющих объективную связь со спором, санкционирует подобное применение (устанавливает акцессорную коллизионную привязку, в соответствии с которой по определенному внедоговорному вопросу подлежит применению договорный статут1417)1418.

С нашей точки зрения, данное предложение имеет серьезные недостатки. Во-первых, сложность представляет сам процесс отбора правопорядков, имеющих объективную связь со спором. Уже на этом этапе разумные ожидания сторон могут быть нарушены, поскольку для сторон обращение к коллизионным подходам определенного правопорядка может оказаться неожиданным. Во-вторых, неоправданно широкое применение автономии воли может являться столь же неудовлетворительным, как и введение необоснованных ограничений автономии воли. В обоих случаях речь будет идти о применении местных специфических особенностей коллизионного регулирования, которые не получили поддержки в других странах, что противоречит тенденции

кденационализации решения коллизионной проблемы в арбитраже.

Вкачестве иллюстрации можно привести отечественные коллизионные подходы к проблеме перехода права собственности на движимую вещь на основании договора. Пункт 1 ст. 1210 ГК РФ содержит достаточно уникальную коллизионную норму, согласно которой выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество. Иными словами, российский законодатель изымает данный вопрос из сферы действия вещного статута (ст. 1205, 1206 ГК РФ) и помещает его в сферу действия договорного статута. Подобный подход почти не используется в правовых системах государств за пределами СНГ1419. Соответственно, автоматическое распространение выбранного сторонами права на данный

1417.  В качестве примера могут быть приведены обязательства из неосновательного обогащения (п. 2 ст. 1223 ГК РФ) или деликтные обязательства (п. 1 ст. 1223-1 проекта изменений и дополнений ГК РФ).

1418.  Немецкий автор называет предлагаемый им подход «методом кумуляции» (Kumulationsmethode), хотя если проводить аналогию с терминологией, принятой в коллизионном праве, то правильнее было бы говорить о «методе поиска подходящей альтернативы» (Handorn B. A.a.O. S. 179–180).

1419.  Исключение составляет ст. 104 закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве. Однако данная норма не идет так далеко, как российский законодатель, и говорит лишь о том, что стороны могут специально договориться о применении к вопросам перехода права собственности на движимую вещь договорного статута, права страны места отправки груза или права страны места назначения груза.

— 5 0 1 —

—Глава 4 —

аспект вещно-правовых отношений является уникальной чертой российского международного частного права (и международного частного права некоторых других стран СНГ), использование которой составом арбитража может являться совершенно неожиданным для одной из сторон спора.

Вэтой связи, с нашей точки зрения, наиболее оправданным является следующий подход. При возникновении вопроса об ограничении действия соглашения о выборе права составу арбитража следует проанализировать подходы по данному вопросу, предусмотренные в праве тех стран, с которыми спор имеет значимые объективные связи. Если подходы, используемые в этих странах, являются единообразными, то состав арбитража может завершить коллизионный анализ и применить этот подход. Установленное таким образом решение не будет выглядеть неожиданным для сторон, поскольку именно оно применяется в отечественном для соответствующей стороны праве, а также в праве всех стран, на которые могли ориентироваться стороны в ходе заключения договора. Если же в различных связанных со спором правопорядках используются несовпадающие подходы, то составу арбитража целесообразно обратиться к изучению общих коллизионных подходов, имеющих преобладающее значение в современной практике.

Во-вторых, могут существовать такие ограничения автономии воли, по поводу которых единообразный подход до настоящего времени не сложился1420. Вопрос о применении таких ограничений принято решать в нормах международных актов и национального законодательства, посвященных определению применимого материального права в арбитраже. Соответственно, наличие или отсутствие подобного ограничения будет зависеть от того, как соответствующий вопрос решен в применимых международных договорах и национальных актах.

Вэтой связи неизбежно возникает вопрос о том, как определить состав применимых источников права. Сфера действия международных договоров определяется правилами самого международного договора. Соответственно, применение ключевой нормы ст. VII Европейской конвенции 1961 г. зависит от того, в каких странах находятся коммерческие предприятия обеих сторон спора. Что касается национального законодательства о международном коммерческом арбитраже, то оно, как правило, вслед за Типовым законом ЮНСИТРАЛ 1985 г. использует территориальный подход, согласно которому положения соответствующего национального законодательства подлежат применению к международному коммерческому арбитражу, про-

1420.  Круг подобных ограничений не следует преувеличивать. Фактически на сегодняшний день речь идет о допустимости выбора сторонами вненациональных источников в качестве применимого права.

— 5 0 2 —

—4 . 2 . —

водимому на территории этой страны. Именно этот подход предусмотрен в п. 1 ст. 1 российского Закона о международном коммерческом арбитраже1421. Поскольку положения об определении применимого материального права являются частью этого Закона (ст. 28), то они распространяются на арбитражные разбирательства, проводимые на территории России1422.

Рассмотрим отдельные ограничения автономии воли, установленные выше для сферы государственного правосудия, на предмет их применения в международном коммерческом арбитраже.

4.2.3.Договоры с участием потребителя

вмеждународном коммерческом арбитраже

Вотношении этой группы договоров сегодня считается общепринятой необходимость ограничения автономии воли не только в сфере государственного правосудия, но и при рассмотрении спора в арбитраже. Причины, объясняющие необходимость введения такого ограничения (наличие экономически слабой стороны в договоре), в равной степени сохраняют свое значение и в арбитраже. Неравенство информационных и организационных возможностей сторон исключает неограниченное применение права, выбор которого будет навязан потребителю профессиональной стороной.

Международные договоры и национальные акты, содержащие либеральные положения о порядке определения применимого материального права в арбитраже, как правило, не распространяют свое действие на потребительские споры: как Европейская конвенция 1961 г., так и Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. подлежат применению только к спорам, имеющим коммерческий характер1423. Равным образом данная категория споров не охватывается российским Законом о международном коммерческом арбитраже: п. 2 ст. 1 Закона требует, чтобы спор возник «при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей».

Встранах романской правовой семьи, где используется широкая трактовка института сверхимперативных норм, большинство императивных норм, направленных на защиту потребителя, будет квалифициро-

1421.  Исключение сделано для вопросов признания действия арбитражных соглашений, обеспечительных мер, признания и приведения в исполнение вынесенных арбитражных решений (ст. 8, 9, 35 и 36 российского Закона о международном коммерческом арбитраже).

1422.  Применение специальных правил lex arbitri для решения отдельных вопросов определения применимого материального права не означает, что такие правила могут быть квалифицированы в качестве положений процессуального характера. См. об этом более подробно далее в контексте вопроса о возможности отмены или отказа в принудительном исполнении решения, нарушающего принципы определения применимого материального права.

1423.  В отношении Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. см.: Holtzmann H., Neuhaus J. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary. Deventer, 1994. P. 48; Handorn B. A.a.O. S. 198.

— 5 0 3 —

—Глава 4 —

ваться именно в таком качестве. В немецкой доктрине предлагается в порядке аналогии закона применять коллизионный механизм защиты потребителя, установленный в ст. 5 Римской конвенции и ст. 6 Регламента Рим I1424. В случае, если арбитражем будут проигнорированы более выгодные для потребителя императивные нормы по месту жительства потребителя, суду рекомендуется отменять арбитражное решение или отказывать в его принудительном исполнении со ссылкой на противоречие публичному порядку1425.

4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых

связаны только с одним правопорядком

В отечественной литературе была высказана точка зрения о том, что при рассмотрении в международном коммерческом арбитраже спора из внутреннего договора перед составом арбитража вообще не возникает коллизионная проблема, поскольку он должен автоматически применять материальное право места арбитражного разбирательства, если договор демонстрирует объективные связи только с этим правопорядком1426. Данная точка зрения нашла отражение в практике МКАС. Так, при вынесении решения от 14.06.2005 г. по делу № 88/2004 состав арбитража отметил следующее: «…состав арбитража полагает необходимым отметить, что ссылки истца на … ст. 28 Закона РФ “О международном коммерческом арбитраже” и ст. 1211 ГК РФ являются необоснованными … Нет основания прибегать к использованию коллизионных норм согласно ст. 28 указанного Закона и ст. 1211 ГК РФ. Состав арбитража считает, что применение в данном случае к отношениям сторон права Российской Федерации основывается на том, что коммерческие организации истца и ответчика являются юридическими лицами, созданными и действующими в соответствии с российским правом»1427.

Вывод, сделанный составом арбитража в данном деле, представляется сомнительным. Во-первых, место нахождения коммерческих предприятий

1424.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 429.

1425.  Handorn B. A.a.O. S. 226–227.

1426.  Розенберг М.Г. Введение // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2006. С. 19.

1427.  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2006. С. 262–265. Необходимо отметить, что в данном деле в договоре отсутствовало условие о выборе применимого права. Таким образом, поднятая составом арбитража проблема носила чисто теоретический характер: очевидно, что при использовании любого подхода практическим результатом стало бы применение российского материального права в качестве объективного договорного статута.

— 5 0 4 —

—4 . 2 . —

сторон является не единственным фактором, имеющим значение с точки зрения квалификации договора в качестве чисто внутреннего. Следует также, во всяком случае, учитывать место исполнения обязательства, место нахождения объекта договорного обязательства и другие факторы, которые учитываются при определении объективного договорного статута. Во-вторых, с точки зрения описанного выше экономического критерия договор может носить трансграничный характер уже в силу того, что он имеет тесную связь с другим трансграничным договором, подчиненным иному праву. В данной ситуации у сторон первого договора будет иметься заслуживающий внимания интерес в применении того же материального права, которое регулирует второй договор. Наконец (и с теоретической точки зрения это самое важное), как было обосновано выше, международный коммерческий арбитраж не имеет lex fori, то есть такого правопорядка, чьи нормы могли бы подлежать автоматическому априорному применению.

По нашему мнению, то обстоятельство, что отечественный законодатель отнес к предметной компетенции отечественного международного коммерческого арбитража споры предприятий с иностранными инвестициями (коммерческих организаций с иностранными инвестициями) с другими субъектами права РФ, не меняет ситуации. В каждом деле международный коммерческий арбитраж должен определить применимое материальное право на основе специальных правил1428.

Данные выводы находят поддержку в других делах, рассмотренных МКАС. Так, решение от 26.07.2005 г. по делу № 101/2004 было принято по спору между двумя российскими организациями, одна из которой являлась организацией с иностранными инвестициями. Заключенный сторонами договор содержал условие о применении российского права. Состав арбитража, основываясь на норме п. 1 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже, сделал вывод о применении российского права именно на основе состоявшегося соглашения сторон, а не в силу автоматического применения материального права места проведения арбитражного разбирательства1429.

Сказанное не означает, что состав арбитража, который проводит разбирательство на территории России, обязан в полном объеме следовать соглашению сторон о выборе права другой страны, если договор может быть охарактеризован как чисто внутренний. Как было установлено ранее, ограничение сферы действия автономии воли сторон кругом транс-

1428.  Для арбитража, проводимого на территории России, – это положения ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже.

1429.  Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. С. 271–277.

— 5 0 5 —

—Глава 4 —

граничных договоров характерно для подавляющего большинства национальных правопорядков. Смысл данного ограничения заключается в сохранении императивной роли обычных императивных норм.

Представляется, что данные причины в равной степени действуют и в случае разрешения спора в международном коммерческом арбитраже. Возможность исключения сторонами внутреннего договора применения любых обычных императивных норм с помощью соглашения о выборе иностранного права, сопряженного с арбитражным соглашением, в той же степени затрагивает интересы правопорядка. В связи с этим в иностранной литературе высказывается точка зрения о том, что положения ст. 3(3) Римской конвенции (ст. 3(3) Регламента Рим I) следует в порядке аналогии применять и для сферы арбитража1430. С нашей точки зрения, на настоящем этапе развития международного коммерческого арбитража с этим подходом можно согласиться1431. Соответственно, условие о применении другого права во внутреннем договоре будет иметь своим следствием лишь инкорпорацию правовых предписаний такой другой страны в текст договора, не затрагивая действие обычных императивных норм права той страны, с которой связаны все релевантные объективные элементы спора.

4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием

коллизионных интересов правопорядка

Применительно к сфере государственного правосудия ранее был сделан вывод о нецелесообразности признания допустимости некоторых разновидностей соглашений о выборе права (горизонтального расщепления применимого права, некоторых разновидностей односторонних условных соглашений, негативного выбора). Против признания допустимости подобных проявлений автономии воли свидетельствовали коллизионные интересы правопорядка (прежде всего интерес в обеспечении внутреннего единообразия решений, предсказуемость и определенность правового регулирования, стремление к упрощению стоящих перед судом задач).

Иное соотношение нормообразующих факторов позволяет пересмотреть данный вывод для сферы арбитража. Как было отмечено выше, в арбитраже на первый план выходят индивидуальные интересы сторон (и прежде всего интерес в применении достигнутого сторонами соглашения о выборе права), в то время как коллизионные интересы правопорядка отодвигаются на задний план.

1430.  Handorn B. A.a.O. S. 163–166.

1431.  Очевидно, что это решение плохо вписывается в транснациональный подход к правовой природе арбитража. Поэтому в случае победы этого подхода в будущем может потребоваться пересмотр предложенного решения.

— 5 0 6 —

—4 . 2 . —

На составе арбитража не лежит задача формирования единообразной судебной практики, а также обеспечения системного применения определенного национального правопорядка. Основной задачей состава арбитража, мандат которого прекращается после разрешения конкретного спора, является справедливое разрешение этого конкретного спора в соответствии с теми разумными ожиданиями, которые существуют у сторон. Перевес в пользу справедливого разрешения конкретного спора неизбежно предполагает уменьшение роли принципа предсказуемости и определенности правового регулирования, который не может стать самоцелью. Что касается усложнения задач, стоящих перед арбитражем, то все связанные с этим дополнительные издержки и расходы ложатся на сами стороны, которые полностью финансируют арбитражное разбирательство, а не на плечи налогоплательщиков, финансирующих работу органов государственной власти (в том числе, судебных органов).

Ключевое значение автономии воли в международном коммерческом арбитраже предполагает, что достигнутое сторонами соглашение может быть признано недопустимым лишь при наличии серьезных оснований. То обстоятельство, что задействованная сторонами разновидность соглашения о выборе права не позволяет воспользоваться многими преимуществами института автономии воли, а вместо этого, напротив, только осложняет для сторон и состава арбитража решение коллизионной проблемы, само по себе не может считаться достаточно весомым аргументом. Предполагается, что стороны, передающие спор на разрешение арбитража, способны самостоятельно оценить и принять на себя все риски, связанные с использованием различных форм соглашений о выборе права.

Данный подход находит практически безоговорочное признание в иностранной доктрине, а также арбитражной и судебной практике ряда стран. В качестве условия выступает лишь соблюдение сторонами общего принципа добросовестности.

1) Расщепление применимого права (депесаж). В литературе не вызывает сомнений допустимость практически любых форм расщепления применимого права1432. Более того, считаются допустимыми такие соглашения, в которых стороны договариваются о применении правовых принципов, которые являются общими для двух правопорядков (как правило, правопорядков, в которых находятся стороны спора). На допустимость выбора сторонами арбитражного разбира-

1432.  Handorn B. A.a.O. S. 99; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 794; Born G. Op. сit. P. 2224.

— 5 0 7 —

—Глава 4 —

тельства принципов, которые являются общими для нескольких правовых систем, обращается внимание учеными различных стран1433.

2) Негативные соглашения о выборе права. Не подвергается сомнениям и допустимость заключения сторонами негативных соглашений о выборе права (соглашений, в которых стороны исключают применение материального права определенных стран без одновременного позитивного выбора)1434. В рабочих материалах по подготовке Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. прямо отмечалась возможность ограничения сторонами свободы усмотрения арбитров путем исключения возможности применения определенных национальных правопорядков1435. Допустимость исключения применения определенных правовых систем (правовых систем стран, в которых находились обе стороны) была признана составом арбитража в одном из дел, разрешенных по Регламенту МТП1436.

3) Цементирование права. В отличие от сферы государственного правосудия, как правило, не высказывается возражений против допустимости фиксации сторонами договора состояния применимого права на определенный момент времени («цементирование права»), даже если договор заключен между двумя частными компаниями без участия государства или его органов1437. Более того, Дж. Лью в целях обеспечения максимальной реализации разумных ожиданий сторон предлагает установить презумпцию того, что выбранное сторонами право следует применять в том виде, который оно имело в момент заключения договора: «Только путем применения права в том виде, который оно имело в момент выбора, будет возможным придать договору такой эффект, к которому стороны стремились и которого они ожида-

1433.  Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 794; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1697. В этой связи могут возникнуть сомнения относительно корректности коллизионных решений в делах МКАС, которые были процитированы ранее, где составы арбитража признавали недопустимыми соглашения сторон о выборе сразу двух национальных правопорядков. В том случае, если ни одна из сторон в таком споре не давала разумного обоснования сделанного выбора и не представляла доказательства, позволяющие установить содержание правовых принципов, которые являются общими для двух национальных правопорядков, более корректным представляется вывод состава арбитража о невозможности установления содержания правовых принципов, о которых говорится в соглашении сторон. С нашей точки зрения, только после этого состав арбитража может обратиться к определению объективного договорного статута.

1434.  Handorn B. A.a.O. S. 104–105; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 801; Born G. Op. сit. P. 2246; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1696. 1435.  Holtzmann H., Neuhaus J. Op. сit. P. 789.

1436.  Решение по делу № 15089. См.: Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 275.

1437.  Handorn B. A.a.O. S. 100; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 797; Born G. Op. сit. P. 2226–2227; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1693.

— 5 0 8 —

—4 . 2 . —

ли … Желания сторон должны уважаться, и это означает применение выбранного права или внеправовых правил так, как его понимали стороны в момент выбора»1438. Введение подобной общей презумпции может показаться неоправданным усложнением, однако сама дискуссия по данному вопросу показывает, что прямое указание сторон на цементирование права не вызывает каких-либо существенных сомнений.

4) Выбор системы коллизионного права. Не вызывает сомнений допустимость согласования сторонами применения не материального, а коллизионного права определенной страны. Положения ст. VII Европейской конвенции 1961 г. и ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. (п. 1 ст. 28 российского закона о международном коммерческом арбитраже) предусматривают, что любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Однако отсутствуют основания придавать данному правилу императивный характер: в соответствии с прямо выраженным указанием сторон соглашение может предусматривать обращение состава арбитража именно к коллизионным нормам определенного правопорядка, применение которых в конкретном деле может вывести состав арбитража на применение материального права еще одного правопорядка. О допустимости выбора сторонами коллизионных норм определенной страны говорят как иностранные1439, так и отечественные1440 авторы.

При вынесении решения от 18.10.1999 г. по делу № 468/1996 МКАС квалифицировал согласованные сторонами условия как допустимую договоренность о применении той методики определения применимого материального права, которую использовал бы определенный иностранный арбитраж. Между российской и латвийской компаниями был заключен договор, в котором кроме арбитражной оговорки в пользу Арбитражного института при Торговой палате Стокгольма в отдельном пункте было зафиксировано следующее условие: «Настоящий контракт должен толковаться в соответствии с правилами Международного суда Стокгольма, Швеция». Позднее стороны изменили условие договора, содержащее арбитражное соглашение, предусмотрев компетенцию МКАС. При этом процитированный пункт договора остался неизменным. Состав арбитража посчитал, что процитированный пункт предпо-

1438.  Lew J. Op. сit. P. 139–140.

1439.  Handorn B. A.a.O. S. 82; Lew J. Op. сit. P. 230.

1440.  Комаров А.С. Выбор применимого права в контрактах с фирмами капиталистических стран // Материалы секции права. М., 1988. № 38. С. 66–67.

— 5 0 9 —

—Глава 4 —

лагает подчинение договора тому национальному праву, которое счел бы применимым арбитраж, проводимый по регламенту Арбитражного института при Торговой палате Стокгольма. В конечном итоге состав арбитража пришел к выводу, что шведский арбитраж посчитал бы применимым российское материальное право1441.

5) Допустимость исключения сторонами обычных императивных норм выбранного договорного статута. Как было установлено ранее, на современном этапе развития государственные суды обычно не считают возможным признавать действительность тех условий договора, которые противоречат обычным императивным нормам выбранного договорного статута. Теории, которые были предложены для обоснования более либерального подхода, не получили широкого распространения. Некоторые авторы предлагают использовать такой подход и для рассмотрения споров в арбитраже1442.

Л. Зильберман и Фр. Феррари приводят примеры решений американских судов, в которых была признана допустимость выводов составов арбитража, основанных на отказе от применения некоторых согласованных сторонами договорных условий1443. Так, в одном из дел договор содержал условие о невозможности взыскания так называемых косвенных убытков (consequential damages). Тем не менее состав арбитража вынес решение, в котором взыскал подобные убытки, основываясь на императивных предписаниях договорного статута1444. В другом деле американский суд привел в исполнение иностранное арбитражное решение, которым была взыскана упущенная выгода, несмотря на то что договор исключал возможность взыскания данной разновидности убытков1445.

1441.  См.: Муранов А.И. Интересное коллизионное решение Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ: применение того национального права, которое счел бы применимым иностранный арбитраж // Московский журнал международного права. 2000. № 3. С. 52–68.

1442.  Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 798; Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration // Conflict of Laws in International Arbitration / Eds. Fr. Ferrari, St. Kröll. Munich, 2011. P. 329; Born G. Op. сit. P. 2185–2186; Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 219; Комментарий к Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже»: постатейный, науч- но-практический / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина. СПб., 2007. С. 116–117 (автор комментария к ст. 28 – Т.Е. Абова)

1443.  Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 318–319. Необходимо отметить, что в работе другого американского автора приводятся прямо противоположные по своим выводам решения американских судов (Buys C. The Arbitrators’ Duty to Respect the Parties’ Choice of Law in Commercial Arbitration // St. John’s Law Review. 2005. Vol. 79. P. 69).

1444.  Fertilizer Corp. of India v. IDI Management Inc., (1981) 517 F. Supp. 948.

1445.  Parsons & Whittemore Overseas Co. Inc. v. Societe Generale de l’Industrie du Papier (RAKTA) (1974) 508 F. 2d 969.

— 5 1 0 —

—4 . 2 . —

Несмотря на это в литературе был выдвинут целый ряд дополнительных аргументов в пользу того, что стороны при передаче споров на разрешение арбитража могут по соглашению между собой исключить применение обычных императивных норм выбранного договорного статута. Рассмотрим каждый из этих аргументов подробнее, акцентировав внимание на степени убедительности возможных контраргументов.

Дж. Лью обращает внимание на присутствующее в п. 1 ст. VII Европейской конвенции 1961 г. указание на то, что «арбитры будут руководствоваться положениями договора и торговыми обычаями». Он полагает, что разработчики таким образом указали на необходимость применения правила lex validatis, согласно которому необходимо исходить из презумпции действительности договора и его отдельных условий1446. Аналогичное положение на последнем этапе подготовки было включено в п. 4 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. (в российском Законе о международном коммерческом арбитраже это п. 3 ст. 28).

Вместе с тем отсутствуют свидетельства того, что разработчики Европейской конвенции 1961 г. путем включения процитированного положения имели в виду установление приоритета условий договора над обычными императивными нормами договорного статута. Во всяком случае, анализ подготовительных материалов к Типовому закону ЮНСИТРАЛ 1985 г. не свидетельствует о том, что включение новой нормы п. 4 ст. 28 преследовало своей целью именно такой результат1447.

И. Дерейн исходит из того, что в сфере арбитражного разрешения споров отсутствует «естественная иерархия» (natural hierarchy) между условиями договора и положениями применимого национального права1448. Он предлагает устанавливать такую иерархию в зависимости от формулировок, использованных сторонами в их соглашении о выборе применимого права. Если в соглашении фигурирует примерно следующая формулировка: «По всем вопросам, не урегулированным в настоящем договоре, применяется право страны Х», – то стороны исходили из приоритета условий договора над положениями выбранного договорного статута, и данная воля сторон, по мнению французского автора, имеет определяющее значение. В то же время

1446.  Lew J. Op. сit. P. 293.

1447.  В этой связи И. Дерейн пишет о том, что в п. 4 ст. 28 Модельного закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. не содержится ответа на поставленный вопрос: данная норма скорее всего исходит из того, что подлежащие применению условия договора уже прошли проверку на предмет своей действительности по применимому праву (Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 239).

1448.  Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 240.

— 5 1 1 —

—Глава 4 —

если в соглашении о выборе права фигурирует стандартная формулировка о том, что «настоящий договор подчиняется (is governed by) праву страны Х», то стороны якобы подразумевали приоритет любых императивных предписаний выбранного права над условиями договора1449.

Следует иметь в виду, что в ряде случаев формулировки соглашения о выборе права не позволят с необходимой степенью достоверности установить намерения сторон по анализируемому вопросу. Например, вывод о применении определенного договорного статута может быть основан на подразумеваемом соглашении сторон – допустим, на использовании юридической терминологии, свойственной определенной правовой системе, или ссылке сторон на отдельные нормы определенной правовой системы. Понимая это, И. Дерейн формулирует презумпцию приоритета обычных императивных норм выбранного сторонами права, которая может быть опровергнута только на основе прямо выраженного соглашения сторон об обратном1450.

С нашей точки зрения, недостаток описанного аргумента заключается в том, что мы отдаем решение вопроса о действии императивных норм на откуп самим сторонам. Более того, представляется, что в большинстве случаев коммерсанты, заключающие договор с условием о выборе применимого права, не видят никакой разницы между двумя приведенными выше формулировками, которым французский автор придает столь важное значение.

Достаточно распространенный аргумент в пользу приоритета договорных условий заключается в ссылке на то, что стороны имели возможность полностью исключить действие определенного правопорядка (и в том числе всех его обычных императивных норм), избрав иное применимое право, а потому им должна быть предоставлена возможность исключить применение отдельных обычных императивных норм договорного статута. В сопроводительном отчете к Резолюции Ассоциации международного права 2008 г. об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже отмечается, что «эти нормы (ordre public interne – обычные императивные нормы) не могут иметь обязательного характера в арбитраже, потому что стороны могут исключить их действие путем указания на применение другого права»1451. Аналогичный вывод в отечественной доктрине делает А.Н. Жильцов: «Исключение сторонами действия императивных

1449.  Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. . 1450.  Ibid. Р. 241.

1451.  С. 20 сопроводительного отчета.

— 5 1 2 —

—4 . 2 . —

норм, выражающих не настолько значимые социально-экономические цели, чтобы рассматривать их как нормы непосредственного применения, в принципе, не должно вызывать возражений со стороны арбитров. Стороны в любом случае могли избежать применения таких норм путем подчинения договора иной правовой системе, поскольку выбор права сторонами подразумевает исключение не только диспозитивных, но и обычных императивных норм объективно применимого права»1452.

Французский исследователь Б. Оди отмечает в связи с этим, что актуальность может приобрести французская теория материаль- но-правовой автономии воли, которая имела определенное влияние в практике французских судов начала XX в. и исходила из абсолютного приоритета воли сторон трансграничного контракта. Французский автор в достаточно провокационном ключе предлагает подумать над теоретической разработкой «транснационального принципа мате- риально-правовой автономии воли, действующего против национальных императивных норм (transnational principle of substantive party autonomy against municipal mandatory rules)1453. Фактически именно это предложение реализовано в работе С.В. Третьякова, который полагает, что выбор применимого права имеет в арбитраже значение инкорпорации соответствующих норм в текст договора с сохранением приоритета специально согласованных сторонами договорных условий: «Ссылка на нормы объективно существующего национального правопорядка должна рассматриваться как инкорпорация этих норм в договор»1454.

Данная аргументация, основанная на использовании логического правила a maiore ad minus (кому разрешено большее, тому разрешено и меньшее), была подробно рассмотрена выше применительно к теории аргентинского автора А. Боджиано. Основным препятствием для использования данного аргумента являлся коллизионный интерес правопорядка во внутреннем единообразии решения. Поскольку данный коллизионный интерес играет существенно меньшую роль в сфере определения применимого права в арбитраже, рассматриваемая аргументация в сфере международного коммерческого арбитража выглядит значительно более убедительной. Основная проблема, с нашей точки зрения, связана с тем, что на смену исключенным обычным императивным нормам выб-

1452.  Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 26–27.

1453.  Audit B. How do Mandatory Rules of Law Function in International Civil Litigation? // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 50.

1454.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 185.

— 5 1 3 —

—Глава 4 —

ранного договорного статута должны прийти какие-то иные принципы, которые позволили бы обеспечить баланс интересов сторон и не допустить злоупотребления правом. А. Боджиано видел решение проблемы

ввыработке таких принципов транснационального характера. С логической точки зрения проблема при этом связана с тем, что стороны прямо выразили свое желание на применение именно национального права, а не вненациональных источников, к числу которых можно было бы отнести транснациональные принципы международного торгового права.

Сходный по своей направленности аргумент в поддержку приоритета договорных условий основан на том, что стороны в арбитраже пользуются неограниченными возможностями по расщеплению договорного статута – следовательно, необходимо исходить из презумпции того, что условия договора, противоречащие основному договорному статуту, подразумеваемым образом исключены из-под сферы его применения1455. Здесь, однако, возникает проблема того, какому праву подчинены соответствующие спорные условия. Французские авторы предлагают оценивать эти условия по объективному договорному статуту, который будет определен арбитрами. Если соответствующие условия проходят проверку на предмет действительности по объективному договорному статуту, то они имеют приоритет; если нет, то их следует квалифицировать как недействительные условия1456. Слабое место данного подхода связано с ориентацией на объективно применимое право: как будет видно из последующего изложения,

всфере арбитража его определение носит еще менее определенный и предсказуемый характер, нежели в сфере государственного правосудия. Соответственно, стороны заранее не будут иметь представления о решении ключевого для них вопроса о действительности или недействительности условий договора, по поводу которых возник спор.

Снашей точки зрения, наиболее убедительным выглядит аргумент о том, что при обращении к национальному праву у состава арбитража во многих случаях существуют основания для того, чтобы ограничительно толковать те обычные императивные нормы, которые ориентированы на регулирование внутреннего оборота и применение которых в отношении трансграничных договоров вызывает сомнения1457.

Данный прием в прошлом активно использовался в французской судебной практике. Так, при разрешении в 1950 г. одного

1455.  Handorn B. A.a.O. S. 99.

1456.  Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 798–799. 1457.  См. данный аргумент, например, в работе Гр. Наона (Naon Gr. Op. сit. P. 194).

— 5 1 4 —

—4 . 2 . —

из дел1458 Кассационный суд Франции столкнулся с облигационным займом, который был сделан французской компанией в канадских долларах и размещен в Канаде и Нидерландах. Условия договора включали так называемую золотую оговорку, в соответствии с которой сумма долга подлежала индексации в зависимости от роста котировок золота. Впоследствии канадский законодатель предусмотрел недопустимость золотых оговорок. Аналогичный запрет был введен и во французское право. Тем не менее суд отказался от признания золотой оговорки в договоре недействительной, истолковав императивную норму о запрете золотой оговорки таким образом, что она распространяется только на внутренние договоры1459.

Данный прием также был использован составом арбитража при вынесении в 1994 г. решения по делу № 7528, рассмотренному по Регламенту МТП. Спор касался применения императивной нормы французского закона 1975 г., в соответствии с которой субподрядчик вне зависимости от условий договора имеет право прямого требования об оплате выполненных работ с заказчика, минуя генерального подрядчика. Состав арбитража, установив противоречие между условием договора и императивной нормой применимого права, пришел к выводу о необходимости ограничительного толкования нормы французского законодательства и применил условия договора1460.

Еще один аналогичный пример приведен швейцарскими авторами и касается императивной нормы швейцарского права, которая позволяет агенту требовать уплаты компенсации в случае досрочного расторжения договора по инициативе принципала. В данном деле Швейцария выступала в качестве нейтрального правопорядка, не имевшего никаких объективных связей со спором. В этих условиях состав арбитража пришел к выводу о том, что в намерения швейцарского законодателя не входило распространение спорной императивной нормы на соответствующий договор1461.

Похожая по характеру проблема возникла при разрешении серии дел в практике МКАС1462. Речь шла о договорах субподряда, кото-

1458.  Messageries Maritimes (Etat francais c. Comite de la Bourse d’ Amsterdam). Cass. Civ. 01.01.1950. RCDIP 1950. 609. См. также: Mayer P. Reflections on the International Arbitrator’s Duty to Apply the Law – The 2000 Freshfields Lecture // Arbitration International. 2001. Vol. 17. Issue 3. Р. 244.

1459.  Подробнее см.: Audit B. Op. сit. P. 42–43.

1460.  XXII Yearbook of Commercial Arbitration. 1997. P. 125. См.: Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 798.

1461.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 155–156.

1462.  Решения по делам МКАС № 104/2009, 105/2009, 106/2009, 107/2009, 108/2009, 138/2010, 139/2010.

— 5 1 5 —

—Глава 4 —

рые предусматривали оплату генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ только через определенный срок после получения оплаты от заказчика. Возник вопрос о соотношении данного условия договора и применимого российского права. В практике государственных арбитражных судов сформировался подход, в соответствии с которым подобное договорное условие является недействительным в части, препятствующей взысканию стоимости выполненных работ до момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика1463. МКАС по всем рассмотренным делам пришел к выводу о том, что условие договора является недействительным как противоречащее императивным предписаниям применимого российского права. С нашей точки зрения, данная аргументация является в значительной степени спорной1464. М.Г. Розенберг в связи с анализом данных дел отмечает целесообразность ограничительного толкования императивного действия тех или иных положений российского материального права: «Применительно к внешнеэкономическим сделкам при определении степени обязательности норм ГК РФ, в которых прямо не установлен их императивный характер, использование презумпции их диспозитивности отвечало бы провозглашенному в Кодексе (ГК РФ. – А.А.) принципу свободы договора и характеру экономических отношений»1465.

Подводя промежуточный итог, следует признать, что при разрешении споров в арбитраже во многих случаях будут существовать весомые основания для того, чтобы отказаться от признания недействительными условий договора как противоречащих обычным императивным нормам выбранного сторонами права. Следует согласиться с П. Майером в том, что арбитрам с психологической

1463.  См. п. 9 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (утвержден Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. № 51), который имеет следующий заголовок: «Оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику» (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 3).

1464.  Отказ арбитража от применения подхода, сформированного российскими государственными судами, не означал бы, что состав арбитража не мог проверить спорное условие договора на предмет действительности с точки зрения общего принципа недопустимости злоупотребления правом. По всей видимости, основания для признания спорного условия договора недействительным имелись бы в том случае, если бы соответствующее условие договора было введено лишь для целей неограниченной задержки оплаты выполненных работ. Очевидно, что иной оценки это условие заслуживало бы в том случае, если оно соответствовало сложившейся в данной области практике и не было связано с какими-либо недобросовестными действиями со стороны генерального подрядчика или заказчика.

1465.  Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы практики разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2011. № 4. С. 58.

— 5 1 6 —

—4 . 2 . —

точки зрения сложно приходить к выводам о недействительности договорных условий, если такой вывод не диктуется весьма вескими соображениями. Принимая мандат арбитра и основывая свою компетенцию на соглашении сторон, арбитр, по образному выражению французского автора, «садится на борт договорного корабля» (board the contractual ship), а потому арбитрам не хотелось бы видеть, как этот «договорный корабль» терпит крушение1466.

Огромное значение при этом играет то обстоятельство, что неприменение или неправильное (например, чрезмерно ограничительное с точки зрения государственного суда) применение обычных императивных норм договорного статута не может выступать основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении решения международного коммерческого арбитража. Это дает арбитрам необходимую степень свободы в решении проанализированной проблемы на основе учета всех изложенных выше аргументов и контраргументов с учетом обстоятельств конкретного дела.

6) Допустимость выбора сторонами вненациональных источников. Применительно к сфере государственного правосудия выше мы установили, что допустимость коллизионного выбора вненациональных источников до сих пор в большинстве стран подвергается серьезным сомнениям. Не случайно, данный вопрос в отношении арбитражного порядка разрешения споров стал предметом активной дискуссии, результаты которой нашли отражение на уровне международных актов и национального законодательства.

Для краткого указания на допустимость применения вненациональных источников в французской литературе было введено противопоставление двух на первый взгляд похожих терминов – «право» (droit, law, Recht) и «нормы права» (loi, rules of law, Rechtsvorschriften). Использование специального термина «нормы права» было призвано подчеркнуть, что в качестве применимого права могут выступать не только национальные правопорядки, но и другие правовые источники (общие принципы права; международные акты, в том числе не вступившие в силу; обычаи международной торговли; lex mercatoria и т.п.)1467.

Впервые на официальном уровне термин «нормы права» был употреблен в ст. 42(1) Вашингтонской конвенции 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами дру-

1466.  Mayer P. Reflections on the International Arbitrator’s Duty to Apply the Law. P. 244–245. 1467.  Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 791; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 429

— 5 1 7 —

—Глава 4 —

гих государств1468. Данный термин был введен именно для того, чтобы подчеркнуть возможность выбора сторонами таких источников, как общие принципы права, принципы, общие для нескольких правовых систем, принципы международного права и т.п.1469 В 1981 г. данный термин был введен в ст. 1496 нового Гражданского процессуального кодекса Франции в целях установления широких возможностей сторон и самих арбитров при определении применимого материального права в международном коммерческом арбитраже1470.

Входе разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. развернулась бурная дискуссия вокруг формулировок ст. 28 об определении применимого материального права. Интересно, что именно советская делегация, ссылаясь на формулировки ст. VII Европейской конвенции 1961 г. и ст. 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г., настаивала на консервативном варианте, в соответствии с которым сторонам следует предоставить возможность выбора только национальных правовых систем1471. Однако в конечном итоге в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. получило отражение компромиссное решение:

впункте 1, который посвящен выбору применимого права сторонами, был использован термин «нормы права», а в п. 2, решающем вопрос об определении применимого права составом арбитража, – уже термин «право».

Вотечественной литературе была высказана точка зрения о том, что термин «нормы права» в Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. следует толковать не так, как это принято в отношении его прототипа в Гражданском процессуальном кодексе Франции. А.И. Лобода полагает, что преобладающее мнение, основанное на материалах обсуждения проекта Типового закона, исходит из иного толкования, которое якобы не позволяет сторонам подчинить спор lex mercatoria, общим принципам права или правовым решениям, выработанным в практике международных коммерческих арбитражей1472.

Анализ подготовительных материалов Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. показывает, что разработчиками специально не обсуждался вопрос о включении, например, принципов lex mercatoria в понятие «нормы права». Тем не менее в качестве иллюстрации более широкого значения понятия «нормы права» (в сравнении с термином «пра-

1468.  Россия данную конвенцию подписала, но не ратифицировала. 1469.  Lew J. Op. сit. P. 111.

1470.  См.: Gaillard E. Op. сit. P. 111.

1471.  Holtzmann H., Neuhaus J. Op. сit. P. 785, 792–793 (выступление представителя советской делегации С.Н. Лебедева).

1472.  Международное частное право: учебник. В 2 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М., 2011. С. 260–261 (автор § 4.3 – А.И. Лобода).

— 5 1 8 —

—4 . 2 . —

во») прямо указывалось на допустимость выбора сторонами международного договора, даже если последний еще не вступил в силу1473. С нашей точки зрения, между не вступившим в силу международным договором и, например, сводом принципов договорного права (Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА или Европейскими принципами договорного права) нет какого-ли- бо принципиального различия, которое препятствовало бы включению подобного рода сводов или принципов в понятие «нормы права».

Действительно, авторы наиболее солидного комментария к Типовому закону ЮНСИТРАЛ 1985 г. высказывают мнение о том, что выбранные сторонами нормы права должны обладать способностью быть установленными составом арбитража с помощью разумных усилий (reasonably ascertainable by the arbitral tribunal)1474. Однако с данным мнением не соглашаются многие другие авторы, которые полагают, что п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. должен толковаться в том же ключе, что и его прообраз – ст. 1496 нового Гражданского процессуального кодекса Франции1475. Авторы одного из ведущих изданий по международному коммерческому арбитражу отмечают, что даже если в планы разработчиков Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. не входило распространение термина «нормы права» на принципы lex mercatoria и аналогичные вненациональные источники, то сегодня подобное расширительное толкование данного термина считается общепризнанным1476.

Таким образом, существуют все основания использовать расширительное толкование понятия «нормы права» во всех национальных законах, основанных на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г., в том числе в российском законе о международном коммерческом арбитраже1477. Этот вывод находит признание у российских исследователей1478.

1473.  Holtzmann H., Neuhaus J. Op. сit. P. 767. 1474.  Ibid. P. 768.

1475.  Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 803 (французские авторы прямо указывают на то, что ни использованная терминология, ни подготовительные материалы Типового закона не дают оснований для ограничительного толкования термина «нормы права» в п. 1 ст. 28). См. также: Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 436.

1476.  Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 453.

1477.  При внесении в 2006 г. изменений в Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. была добавлена новая статья 2А «Международное происхождение и общие принципы», в которой говорится о необходимости единообразного толкования положений национальных законов, принятых на основании Типового закона. Несмотря на то, что данная норма пока не включена в текст российского закона о международном коммерческом арбитраже, международное происхождение соответствующих норм должно уже сейчас учитываться при толковании правил российского закона.

1478.  См. работы М.П. Бардиной (Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора международным коммерческим арбитражем // Государство и право. 2010. № 9; Бардина

— 5 1 9 —

—Глава 4 —

Внастоящее время в подавляющем большинстве национальных законодательных актов и арбитражных регламентов признана допустимость выбора сторонами любых вненациональных источников в качестве применимого права при разрешении споров в арбитраже. Наиболее характерной

вэтом плане является позиция Великобритании, которая традиционно относилась весьма настороженно к коллизионному выбору lex mercatoria и других вненациональных источников. Тем не менее в ст. 46 нового английского закона об арбитраже 1996 г. было прямо предусмотрено право сторон выбирать не только национальный правопорядок, но и другие основания для разрешения спора (other considerations), которые открывают возможность

для использования различного рода вненациональных источников1479. В ходе разработки новой редакции Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в 2010 г. было также включено указание на допустимость выбора сторонами норм права (ст. 35), что открывает сторонам возможность согласования применения различного рода вненациональ-

ных источников1480.

Фактически из современных международных актов и национальных законодательств развитых стран мира единственным документом, в котором продолжает фигурировать указание на допустимость выбора сторонами в арбитраже только права (а не норм права), остается Европейская конвенция 1961 г. (п. 1 ст. VII)1481. Возникает вопрос о том, препятствует ли данная норма выбору сторонами вненациональных источников, если допустимость такого выбора признается национальным законодательством по месту проведения арбитражного разбирательства или применимым арбитражным регламентом.

На первый взгляд, положения международного договора должны иметь приоритет. При этом с формальной точки зрения важно то, что в тексте Европейской конвенции 1961 г. отсутствует правило, аналогичное ст. VII Нью-Йоркской конвенции 1958 г., которое открывало бы

М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 21–22).

1479.  В настоящее время английские государственные суды уже подтвердили правомерность выбора сторонами в арбитраже религиозных источников в качестве применимого права (см.: Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. сit. P. 227).

1480.  Подробнее см.: Комаров А.С. Новая редакция Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ в контексте современной практики международного арбитража // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1. С. 50–51.

1481.  См. удобную таблицу, составленную швейцарскими авторами (Poudret J.-Fr., Besson S. Comparative Law of International Commercial Arbitration. 2nd ed. Sweet&Maxwell, 2007. P. 579–580).

— 5 2 0 —

—4 . 2 . —

дорогу для применения более благоприятного режима, установленного на уровне национального законодательства.

Тем не менее следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что ст. VII Европейской конвенции 1961 г. не должна становиться формальным препятствием для выбора сторонами вненациональных источников. Положения Европейской конвенции подлежат толкованию в свете тех целей, на достижение которых она направлена. Целью конвенции являлось поощрение развития международного коммерческого арбитража, а не ограничение предоставляемых сторонам или арбитрам правовых возможностей1482. Необходимо также принимать во внимание, что на момент разработки Европейской конвенции 1961 г. понятие «нормы права» еще не получило обоснования на доктринальном уровне, а потому не могло найти отражение в тексте этого международного договора.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что практически неограниченное признание допустимости выбора сторонами вненациональных источников в качестве применимого права является важной особенностью международного коммерческого арбитража в сравнении со сферой государственного правосудия.

7) Допустимость распространения выбранного сторонами права за пределы договорного статута. Источники, регламентирующие определение применимого материального права в арбитраже, как правило, никак не определяют круг вопросов, на который распространяется действие выбранного сторонами права. Более того, в этих источниках, как правило, говорится не о выборе права, применимого к договору, а о праве, применимом к существу спора (ст. VII Европейской конвенции 1961 г., ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. и российского Закона о международном коммерческом арбитраже)1483.

Большинство комментаторов исходит из того, что распространение выбранного сторонами права на любые спорные материально-правовые вопросы, возникающие в процессе арбитражного разбирательства, искажало бы волю самих сторон и противоречило бы их разумным ожиданиям. Следует добавить, что такой подход не учитывал бы иное сочетание нормообразующих факторов, возникающее при разрешении матери- ально-правовых вопросов, выходящих за пределы договорного статута.

В качестве примера вопросов, на которые не должно распространяться действие выбранного сторонами права, как правило, приводят-

1482.  См. рассуждения на этот счет в работе: Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 576.

1483.  В частности, французские авторы указывают на более широкое значение понятия «право, применимое к существу спора» (Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 859).

— 5 2 1 —

—Глава 4 —

ся вопросы правосубъектности сторон, а также установления полномочий представителей на выступление от имени представляемого1484. Наиболее полный перечень таких вопросов приведен в работе норвежской исследовательницы Дж. Мосс, которая включает в него вопросы корпоративного права, банкротство и добровольную ликвидацию юридического лица, переход вещных прав на товар, допустимость залога вещи, допустимость уступки права требования1485.

Данный вывод находит признание в практике МКАС. Так, по одному из дел состав арбитража отметил, что «применительно к внешнеторговому договору автономия воли, как это признается в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута»1486.

Следует прийти к выводу, что данный подход соответствует преобладающим подходам в различных странах. Вместе с тем важно подчеркнуть, что в связи с отмеченными выше особенностями правовой природы международного коммерческого арбитража, составу арбитража целесообразно не просто оперировать подходами национальных норм международного частного права по месту проведения арбитражного разбирательства, а проводить сравнительно-правовую оценку различных правопорядков на предмет допустимости распространения выбранного сторонами права на вопросы, выходящие за пределы договорного статута.

При этом необходимо также обращать внимание на формулировки соглашения о выборе права, использованные самими сторонами. Если соответствующая формулировка говорит об определении применимого права лишь для самого договора (например, «вопросы, возникающие в рамках настоящего договора, подлежат разрешению в соответствии с правом страны Х»), то, скорее всего, у состава арбитража будут отсутствовать основания для распространения выбранного сторонами права за пределы договорного статута, даже если допустимость такого распространения (например, для регулирования вопросов неосновательного обогащения или деликтных обязательств) признается теми правопорядками, с которыми связаны обстоятельства дела1487. Напротив, использование

1484.  Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 578; Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 860; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1696; Handorn B. A.a.O. S. 164–172.

1485.  Moss G. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law // Global Jurist. 2008. Vol. 8. Issue 3. Article 2. P. 8.

1486.  Цит. по: Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 186–187.

1487.  В рассматриваемой ситуации арбитражное соглашение сторон должно быть составлено в более широких формулировках, в противном случае возникнет вопрос о наличии у состава арбитража компетенции на разрешение спора, основанного не на договоре, а на внедоговорном требовании.

— 5 2 2 —

—4 . 2 . —

сторонами широкой формулировки (например, «все вопросы, возникающие по настоящему договору или в связи с ним, подлежат разрешению

всоответствии с правом страны Х») открывает возможности для распространения выбранного сторонами права за пределы договорного статута, если допустимость этого признается правопорядками, с которыми связаны обстоятельства дела, или (в случае наличия различных подходов

вэтих правопорядках) соответствует общим коллизионным подходам, получившим преобладающее применение в различных странах мира1488.

Необходимо иметь в виду, что полученный результат неизбежно порождает вопрос о том, каким образом состав арбитража должен осуществлять квалификацию юридических понятий, а также о том, каким образом ему следует определять применимое материальное право по вопросам, выходящим за рамки договорного статута.

Дж. Мосс предлагает составу арбитража ориентироваться на право страны места проведения арбитражного разбирательства1489. Однако данное решение нельзя считать преобладающим в иностранной доктрине.

В одном из комментариев к швейцарскому закону о международном частном праве выдвигается интересная идея о том, что все вопросы, которые сами по себе не являются арбитрабельными и возникают в арбитраже лишь как вопросы предварительного характера (признание юридического лица созданным или, наоборот, ликвидированным; признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным; установление наличия брака и т.п.), следует решать так, как их решил бы государственный суд, который имеет компетенцию на решение этих вопросов в качестве основных1490.

Наибольшее признание получила точка зрения, согласно которой для определения применимого права по вопросам, не охватываемым соглашением сторон о выборе права, следует не обращаться к национальным нормам международного частного права какого-то правопорядка, а переходить к использованию того общего правила, которое специально ориентировано на определение применимого права арбитрами в отсутствие соглашения сторон о выборе права (например, правила п. 2 ст. 28 российского Закона о международном коммерче-

1488.  О важности учета использованных сторонами формулировок соглашения о выборе права говорят, в частности, французские авторы (Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. Р. 859–860).

1489.  Moss G. International Arbitration and the Quest for the Applicable Law. Р. 8, 40. Очевидно, такой же подход используется сегодня в практике МКАС.

1490.  Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2047.

— 5 2 3 —

—Глава 4 —

ском арбитраже)1491. Данный подход соответствует преобладающей позиции швейцарской и немецкой доктрины о том, что специальные правила об определении применимого материального права полностью исключают непосредственное применение общих норм международного частного права соответствующей страны, ориентированных на сферу государственного правосудия1492. С нашей точки зрения, именно этот подход заслуживает поддержки как в наибольшей степени отвечающий современным тенденциям развития арбитража.

4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами

соглашения сторон о выборе применимого материального права

Свобода усмотрения арбитров в решении непростого вопроса о пределах автономии воли в международном коммерческом арбитраже, в конечном итоге, в значительной степени зависит от того, могут ли выводы состава арбитража стать основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения. По данному вопросу в литературе были высказаны различные точки зрения.

Авторы, которые считают возможным пересмотр арбитражного решения по данному основанию, как правило, ссылаются на то, что арбитры, нарушающие соглашение сторон о выборе применимого права, выходят за пределы своих полномочий в том виде, в котором эти полномочия были определены сторонами спора. Наиболее подробное обоснование такого подхода можно найти в работе Дж. Мосс: «Спор должен быть разрешен на основе норм права, которые были согласованы сторонами (а в отсутствие такого соглашения – тех норм, которые определены применимыми правилами международного частного права); если состав арбитража применяет другое право и в итоге два правопорядка регулируют вопрос различным образом, можно утверждать, что состав арбитража разрешал спор из другого договора. Предпосылки для разрешения спора при этом будут не теми, о которых договаривались стороны; следовательно, решение будет принято по вопросам, которые отличаются от тех, которые были поставлены сторонами»1493. Данный подход с теми или иными вариациями предлагается также в ряде других работ1494.

1491.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1699.

1492.  Handorn B. A.a.O. S. 51; Patocchi P. Characteristic Performance: a New Myth in the Conflict of Laws? P. 136.

1493.  Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? P. 7. 1494.  Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 312–313, 322–323 («Прямо выраженный выбор не только делает понятным подлежащий применению арбитрами правовой режим, но и отражает намерения сторон, которые должны толковаться как мандат арбитров в отношении пределов их компетенции»); Buys C. Op. сit. P. 72; Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 588–589; Handorn B.

— 5 2 4 —

—4 . 2 . —

Очевидно, истоки данной точки зрения необходимо искать в ранней практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ICSID). В нескольких делах комитеты, образованные для рассмотрения заявлений об отмене состоявшихся арбитражных решений, пришли к выводу о том, что неверное определение составом арбитража применимого материального права может быть квалифицировано в качестве выхода состава арбитража за пределы своих полномочий и повлечь отмену состоявшегося арбитражного решения1495.

Решение Верховного суда Германии от 26.09.1985 г. часто рассматривается как свидетельство того, что государственный суд расценил игнорирование составом арбитража выбранного сторонами права в качестве нарушения согласованной сторонами процедуры разрешения спора1496. В литературе также встречается предложение использовать оговорку о публичном порядке в случае явного уклонения арбитров от применения согласованного сторонами материального права1497. Высказывается и точка зрения о том, что отказ состава арбитража от применения выбранного сторонами материального права может при определенных обстоятельствах квалифицироваться в качестве невозможности для заинтересованной стороны представить свои объяснения по существу спора1498. Некоторые авторы просто указывают на наличие оснований для отмены арбитражного решения в случае нарушения арбитрами прямо выраженного соглашения сторон

овыборе права, не конкретизируя основание для такой отмены1499. Следует отметить, что в судебной практике эти предложения, как

правило, не находят поддержки. Так, в деле Islamic Republic of Iran v. Cubic Defense Systems Inc. американский суд столкнулся с арбитражным решением, в котором состав арбитража применил Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА и другие вненациональные источники, несмотря на содержавшееся в спорном договоре условие

A.a.O. S. 150–153; Lew J. Op. сit. P. 83 (автор ссылается на ст. V(1)(d) Нью-Йоркской конвенции, однако приводит обоснование, которое основано на выходе арбитров за пределы своего мандата).

1495.  См. дела Klöckner GmbH v. The United Republic of Cameroon and Socame (ICSID case No.Arb./81/2) и Amco Asia v. The Republic of Indonesia (ICSID case No.Arb./81/1) – Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? P. 13; Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 317.

1496.  Neue Juristische Wochenschrift. 1986. S. 1436. Цит. по: Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 316–317.

1497.  Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn’t. P. 19.

1498.  См. источники, перечисленные в работе: Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 316–317. 1499.  Basedow J. Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR. S. 16.

— 5 2 5 —

—Глава 4 —

овыборе права Ирана. Суд отклонил ходатайство о применении ст. V(1)

(c) Нью-Йоркской конвенции1500.

Врешении по делу Revson v. Hack американский суд отказался отменить арбитражное решение, в котором состав арбитража не применил выбранное сторонами право, указав на то, что подобная отмена может состояться лишь в случае, если последствия применения соответствующего права приходят в противоречие с публичным порядком, либо решение является «полностью иррациональным» (totally irrational)1501.

Немецкий суд отказался рассматривать в качестве основания для отказа в принудительном исполнении арбитражного решения ссылки на превышение арбитрами своих полномочий при определении применимого материального права, отметив, что оценка правильности ре-

шения арбитрами коллизионной проблемы неизбежно превращается в недопустимый пересмотр арбитражного решения по существу1502.

Рассматриваемая проблема стала предметом рассмотрения в одном из интересных российских дел1503. В соглашении сторон фигурировало условное комбинированное арбитражное соглашение и соглашение о выборе права: при предъявлении иска украинским продавцом компетентным являлся МКАС при ТПП Украины, причем подлежало применению украинское материальное право; при предъявлении иска российским покупателем компетентным являлся МКАС при ТПП РФ, причем подлежало применению российское материальное право. Первоначально иск был заявлен украинской стороной в МКАС при ТПП Украины, который разрешал спор на основании украинского права. Позднее иск из другого основания, но по тому же договору был заявлен российским контрагентом в МКАС при ТПП РФ. Решение МКАС при ТПП РФ было основано на применении Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (которая является частью правовой системы как России, так и Украины), однако дополнительно в арбитражном решении было указано на то, что субсидиарно подлежит примене-

1500.  Цит. по: Symeonides S. Party Autonomy and Private-Law Making in Private International Law: the Lex Mercatoria that Isn’t. P. 18; Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 310–311.

1501.  (1997) 239 A.D. 2d 169, 657 N.Y.S. 2d 51. Цит. по: Buys C. Op. сit. P. 78.

1502.  Решение Земельного суда Гамбурга от 19.09.1997 г. Yearbook of International Commercial Arbitration. Vol. XXV. P. 710. Цит. по: Born G. Op. сit. P. 2151.

1503.  Дело № А40-16431/10-25-137. Все принятые судебные акты по данному делу опубликованы в следующем издании: Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1. В этом же издании опубликован комментарий к данным судебным актам (Плеханов В.В., Усоскин С.В. Право, применимое к договору, в международном коммерческом арбитраже: некоторые вопросы, поставленные практикой // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1. С. 55–71).

— 5 2 6 —

—4 . 2 . —

нию российское право. Не удовлетворенный вынесенным против него арбитражным решением украинский ответчик обратился в российский государственный арбитражный суд с заявлением об отмене решения МКАС при ТПП РФ со ссылкой на то, что составом арбитража было неправильно определено применимое материальное право (по мнению украинского ответчика, применимое право было зафиксировано в момент предъявления первого иска в МКАС при ТПП Украины, а потому подлежало применению украинское право, которое одновременно следовало считать объективным договорным статутом на случай, если бы соглашение сторон о выборе права было квалифицировано в качестве недействительного или неисполнимого)1504.

Российские государственные арбитражные суды различных инстанций принципиально различным образом квалифицировали создавшуюся ситуацию. Арбитражный суд г. Москвы в определении от 07.04.2010 г. пришел к выводу о том, что выбор и определение применимой правовой системы относятся к процедурным вопросам, и действия МКАС при ТПП РФ, основанные на неправильном с точки зрения государственного суда решении коллизионной проблемы были квалифицированы как несоблюдение основополагающих принципов процессуального законодательства. В итоге суд первой инстанции отметил решение МКАС при ТПП РФ, сославшись как на то, что арбитражная процедура не соответствовала соглашению сторон, так и на противоречие арбитражного решения публичному порядку РФ (основополагающим принципам российского права).

Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 18.06.2010 г. № КГ-А40/5326-10-2 согласился с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение публичного порядка Российской Федерации выражено в данном случае в ошибочном выборе и определении применимой правовой системы. Суд кассационной инстанции повторил довод суда первой инстанции о том, что определение применимого материального права относится к процедурным вопросам, хотя прямо не сослался на такое основание отмены арбитражного решения, как несоответствие арбитражной процедуры соглашению сторон.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 13.01.2011 г. № 11861/10 не согласился с выводами судов нижестоящих инстанций и указал на то, что «нарушение публичного порядка как основание для отмены решения третейского суда должно заключаться в нарушении кон-

1504.  Более подробно обстоятельства данного дела описаны в главе 2 настоящей работы, посвященной ограничениям автономии воли в сфере государственного правосудия.

— 5 2 7 —

—Глава 4 —

кретных основополагающих принципов права и иметь конкретные правовые последствия для заявителя в виде ущемления его прав и законных интересов». Таким образом, применение арбитражем российского права (даже если подлежало применению украинское право) само по себе не может быть квалифицировано как нарушение публичного порядка.

С нашей точки зрения, выводы Президиума ВАС РФ заслуживают полной поддержки. То обстоятельство, что процедура определения применимого материального права в арбитраже, как правило, регулируется положениями национального законодательства о международном коммерческом арбитраже (которое в свою очередь зачастую является частью гражданского процессуального законодательства соответствующей страны) и арбитражными регламентами, не означает, что данный вопрос носит процессуальный характер. Решение коллизионной проблемы непосредственно влияет на материально-право- вой результат спора, а потому положения об определении применимого материального права в арбитраже не могут квалифицироваться как относящиеся к вопросам процедуры арбитражного разбирательства1505.

Поэтому отсутствуют основания полагать, что неверное определение применимого права может нарушать публичный порядок в процессуальном смысле1506. Что касается материально-правовой составляющей публичного порядка, то противоречить ему может не само решение коллизионной проблемы, а итоговый материально-правовой результат разрешения спора. И. Дерейн удачно иллюстрирует это гипотетическим примером, в котором состав арбитража выносит решение о взыскании процентов с ответчика из страны с ортодоксальной мусульманской системой права, в которой уплата процентов считается недопустимой формой ростовщичества1507. В данном примере суд по месту исполнения арбитражного решения может констатировать нарушение национального публичного порядка, которое будет выражаться в использовании составом арбитража недопустимого с точки зрения этого правопорядка средства правовой защиты – взыскания процентов на сумму долга. При этом не имеет принципиального значения, на основании какого материального права были взысканы проценты (на основании английского, немецкого или российского материального

1505.  См.: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1681.

1506.  О выделении материально-правовой и процессуальной составляющих публичного порядка см., в частности, упоминавшуюся выше Резолюцию Ассоциации международного права 2002 г. по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений.

1507.  Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 229–230.

— 5 2 8 —

—Глава 4 —

тельством или регламентом1508. Остается совершенно неясным, каким образом «очевидные» нарушения порядка определения применимого права могут на практике быть отделены от «неочевидных». В любом случае вмешательство государственного суда в процесс определения арбитражем применимого материального права создает серьезную опасность того, что в конечном итоге государственный суд произведет недопустимую переоценку арбитражного решения по существу спора.

Таким образом, неверное (с точки зрения компетентного государственного суда) определение составом арбитража применимого материального права само по себе не может выступать в качестве основания для отказа в признании и принудительном исполнении иностранного арбитражного решения в силу положений Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Что касается процедуры отмены арбитражного решения, то она возможна лишь в том случае, если национальное законодательство по месту проведения арбитража выходит за рамки формулировок ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. и предусматривает специальное основание для отмены арбитражного решения для рассматриваемой ситуации1509. Даже в этой ситуации состоявшаяся отмена арбитражного решения по месту проведения арбитражного разбирательства не будет являться основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения в других странах, если окажутся применимыми положения ст. IX Европейской конвенции 1961 г.1510

Подводя итог вышесказанному, следует сделать вывод о том, что ключевое значение индивидуальных интересов в процессе определения применимого материального права имеет своим результатом существенное расширение пределов автономии воли в международном коммерческом арбитраже в сравнении с подходами, используемыми в сфере государственного правосудия. Любое ограничение применения выбранного сторонами права следует основывать на срав- нительно-правовом анализе правопорядков, имеющих отношение

1508.  Подобный компромиссный подход предлагается, в частности, в работах: Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 322–323; Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 70.

1509.  По свидетельству Л. Зильберман и Фр. Феррари, египетский закон об арбитраже предусматривает дополнительное основание для отмены арбитражного решения в случае, «если в решении не применяется право, которое было согласовано сторонами для решения спорных вопросов» (Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 314).

1510.  В соответствии со ст. IX Европейской конвенции 1961 г. отмена арбитражного решения, может являться причиной отказа в признании или исполнении этого решения в других государствах – участниках Европейской конвенции только при условии, что отмена арбитражного решения была произведена по одному из прямо перечисленных в этой статье оснований.

— 5 3 0 —