—1 . 2 . —

1.2.5.Практическая значимость выбора той или иной теории природы автономии воли

Выбор между коллизионной и материально-правовой теориями автономии воли имеет важные практические последствия и предопределяет направленность последующего анализа отдельных проблем, связанных с соглашениями сторон о выборе применимого права. Дело в том, что использование коллизионной модели автономии воли, даже в современном ее истолковании, неизбежно ведет к догматическим ограничениям действия автономии воли, обусловленным не наличием реальных интересов и нормообразующих факторов, а исключительно рамками классической конструкции коллизионной нормы. Коллизионная модель автономии воли неизбежно довлеет над исследователем и склоняет его к выводу о том, что стороны могут выбирать лишь такие правовые нормы, к выводу о применении которых мог бы прийти и сам суд на основе обычных объективных коллизионных привязок. Это, в свою очередь, означает, что стороны должны заведомо быть лишены возможности выбора норм права, которые не относятся к числу национальных правопорядков или санкционированных государствами к применению международных договоров, норм права, которые уже утратили силу на момент разрешения спора, и т.п. Использование коллизионной модели автономии воли делает особенно сложной проблему выбора сторонами права, не имеющего никаких объективных связей с договором. Важно обратить внимание на то, что все эти ограничения и сложности оказываются искусственно навязанными только догматическими рамками той теоретической конструкции, которая была выбрана для описания правовой природы автономии воли.

С.В. Третьяков справедливо отмечает следующее: «Прежде всего, коллизионно-правовой метод, исходящий из необходимости определить “естественную” локализацию правоотношения, “редуцировать” отношение к чисто «национальным» случаям, не в состоянии обеспечить учет

что оптимальным решением является сочетание двух противоборствующих подходов. Так, Н.В. Тригубович пишет о том, что «сочетание договорного и коллизионного начал определяют специфику автономии воли как особого самостоятельного института международного частного права» (Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 9). О.Ю. Малкин, характеризуя «двойственный» характер автономии воли, утверждает, что «наряду с положениями, свидетельствующими о коллизионной природе автономии воли … имеются вкрапления материально-правовой концепции автономии воли» (Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 19). А.Г. Филиппов утверждает, что «принцип автономии воли представляет собой органичное сочетание двух начал – коллизионного (по назначению) и принципа свободы договора (по способу реализации)» (Филиппов А.Г. Указ. соч. С. 439).

Очевидно, что такой логический прием в данном случае – это не ответ на поставленный вопрос, а лишь попытка уклонения от прямого ответа на него. Любые теории, которые пытаются соединить в рамках автономии воли коллизионные и материально-правовые элементы, должны четко продемонстрировать пределы действия этих элементов и их взаимодействие между собой, чего, к сожалению, в указанных выше работах не видно.

— 4 3 —

—Глава 1 —

специфики подлежащих регулированию отношений. Объективистская логика, имманентная коллизионно-правовому методу, не может достичь должной гибкости в проведении автономии воли. С точки зрения кол- лизионно-правовой методологии максимальная свобода, которая может быть закреплена за субъектами, заключается в предоставлении им возможности определять, норма какого из объективно существующих национальных правопорядков подлежит применению в конкретном случае. Эту процедуру можно условно назвать “национализацией” правоотношения, осложненного иностранным элементом, производимой по воле сторон»136.

Наиболее наглядно узкие рамки коллизионно-правовой теории проявляются в работе В.Л. Толстых, который, будучи активным сторонником коллизионно-правовой теории, весьма последовательно проповедует все логические следствия этой теории. Среди таких логических следствий В.Л. Толстых выделяет следующие:

–недопустимость выбора сторонами применимого права для отдельных частей контракта («коллизионная норма отсылает к одному правопорядку, соответствующим образом должны поступать и стороны»);

–недопустимость выбора квазиправовых норм («коллизионная норма не допускает такой отсылки, соответствующим образом должны поступать и стороны»);

–невозможность фиксации («цементирования») применимого права на момент заключения договора («недействующее право не представляет собой право»);

–необходимость наличия объективной связи между выбранным сторонами правом и контрактом («стороны должны выбирать применимый правопорядок из ряда близких правопорядков, усиливая его объективную близость своим волеизъявлением»)137.

Сказанное не означает, что автор настоящей работы отвергает все указанные решения отдельно взятых практических вопросов. Дело лишь

втом, что анализ этих вопросов не может ограничиваться заранее заданным догматическими рамками конструкции коллизионно-правовой модели автономии воли, а должен осуществляться на основе полноценного исследования вопроса. В данном случае наглядно видно различие в методологических подходах между традиционной «юриспруденцией понятий» (Begriffsjurisprudenz) и «юриспруденцией интересов» (Interessenjurisprudenz). Не отказываясь от важности юридических категорий и ин-

136.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 132–133.

137.  Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 120.

— 4 4 —

—1 . 2 . —

ститутов, юриспруденция интересов исходит из того, что они не должны иметь самодовлеющего характера и приводить к априорным выводам, не основанным на тщательном анализе всех нормообразующих факторов, подлежащих учету в конкретной ситуации. Использование материальноправовой теории автономии воли освобождает этот институт от догматических «оков», позволяет в дальнейшем осуществить анализ конкретных его проявлений и выбрать наиболее эффективные законодательные решения, ориентируясь на определение оптимального баланса реальных интересов и установленных на их основе групп нормообразующих факторов.

Таким образом, следует сделать вывод о существовании трех форм реализации общего принципа автономии воли в рамках международного частного права. Первая форма (так называемая косвенная отсылка) предполагает определение применимого права в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, место возникновения которых зависит от воли сторон (место учреждения юридического лица, место внесения морского судна в судовой реестр, место заключения договора и исполнения возникающих из него обязательства). Данная форма ничем не отличается от обычных коллизионных норм и представляет собой проявление автономии воли лишь в широком смысле слова. Вторая форма (так называемая инкорпорация) предполагает возможность обобщенного включения в текст контракта определенных нормативных правил в пределах, установленных договорным статутом. Данная форма является обычным проявлением общегражданского принципа свободы договора и не представляет собой специального института международного частного права. Только последняя форма (так называемый коллизионный выбор) может рассматриваться как специальный институт международного частного права и принцип автономии воли в собственном (узком) смысле слова, поскольку только эта форма предназначена для самостоятельного решения коллизионной проблемы.

Для объяснения теоретической природы коллизионного выбора наиболее перспективной является материально-правовая теория автономии воли, которая предполагает выделение в международном частном праве особого материально-правового института, чьи нормы санкционируют соглашения сторон о выборе применимого права. Отказ от использования коллизионно-правовой теории автономии воли позволяет избежать необоснованных догматических ограничений действия автономии воли, определяя целесообразность таких ограничений на основе полноценного анализа всех нормообразующих факторов.

— 4 5 —

—Глава 1 —

1.3.Право, регулирующее различные аспекты соглашений

овыборе применимого права

1.3.1.Право, определяющее допустимость заключения соглашений

овыборе применимого права

Вусловиях широкого признания принципа автономии воли в международном частном праве постановка вопроса о праве, определяющем допустимость заключения соглашений о выборе права, может показаться надуманной и не имеющей практической значимости. Следует сразу отметить, что это не так.

Прежде всего, и сегодня в мире сохраняются страны, которые отвергают коллизионный выбор полностью или в существенной части. Так, исходя из имеющейся информации, за рамками международного коммерческого арбитража соглашения о выборе права не признаются

вцелом ряде южно-американских государств. В Бразилии, Боливии и Колумбии данный подход является практически общепризнанным,

вотношении Коста-Рики, Сальвадора, Гондураса, Никарагуа и Парагвая однозначный вывод сделать сложно, поскольку сложившаяся судебная практика по этому вопросу отсутствует138. По информации Х.-Э. Расмуссен-Бонне, соглашения о выборе права не признаются в Саудовской Аравии и Бангладеше139. В соответствии с нормами международного частного права Ирана коллизионный выбор не допускается, если договор заключен на территории Ирана и хотя бы одной из сторон договора является иранское физическое или юридическое лицо, либо (вне зависимости от места заключения договора) если объект договорного обязательства расположен на территории Ирана140. В литературе отмечается, что во многих арабских странах (в частности, в ОАЭ и Кувейте) не допускается включение соглашения о выборе иностранного права в договоры, одной из сторон которых являются местные организации, находящиеся под контролем государства141.

138.  Подробнее см.: Albornoz M. Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal Systems // J. Private International Law. 2010. Vol. 6. No. 1. P. 42–46. Информация о недопустимости коллизионного выбора в целом ряде южно-американских стран приводится также в работах: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 34; Jaspers M. A.a.O. S. 45; Basedow J. Lex Mercatoria and the Private International Law of Contracts in Economic Perspective // An Economic Analysis of Private International Law / Ed. J. Basedow, T. Kono. Tübingen, 2006. P. 66.

139.  Rasmussen-Bonne H.-E. Alternative Rechtsund Forumswahlklauseln: eine vergleichende Darstellung / Studien zum Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht. Bd 9. Frankfurt am Main, 1999. S. 52, 119.

140.  Подробнее см.: Yassari N. Das Internationale Vertragsrecht des Irans // IPRax. 2009. Heft 5. S. 452–456.

141.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 35–36.

— 4 6 —

—1 . 3 . —

Определенные ограничения действия автономии воли свойственны

имеждународному частному праву развитых стран. Важно подчеркнуть, что набор таких ограничений и пределы их применения не совпадают в разных странах мира. Например, в соответствии с преобладающей в США точкой зрения коллизионный выбор права допустим только в той степени, в которой выбранное сторонами право имеет объективную связь с договором или иное разумное обоснование142. В соответствии со ст. 120(2) Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве выбор применимого права вообще не допускается в договорах с участием потребителя. В ст. 5(2) и 7(3) Регламента Рим I установлен исчерпывающий перечень правопорядков, из числа которых могут осуществить коллизионный выбор стороны договора перевозки пассажиров и договора страхования рисков, не относящихся к разряду крупных рисков (large risk). В связи с этим вопрос о праве, определяющем допустимость коллизионного выбора, в ряде случаев приобретает важное практическое значение.

В§ 1.2. было продемонстрировано, что коллизионный выбор применимого права самими участниками отношений становится возможным благодаря санкции (разрешению), содержащемуся в праве суда (lex fori). Вполне естественным является то, что именно это право не только санкционирует заключение соглашений о выборе применимого права (выполняет описанную выше негативную функцию, устраняя применение материально-правовых и коллизионных норм lex fori), но

иопределяет допустимые пределы автономии воли сторон (выполняет функцию позитивного регулирования института автономии воли).

Право суда является естественной точкой отсчета для определения допустимости коллизионного выбора по соглашению сторон, поскольку для государственного суда единственным источником, открывающим путь к применению иностранного права, является (наряду с международными договорами и международными обычаями) отечественное международное частное право. Применительно к российскому правопорядку это следует из нормы п. 1 ст. 1186 ГК РФ143. В иностранной литературе данный тезис характеризуется как применение «общего принципа права суда» (Grundsatz der lex fori), согласно которому ино-

142.  Подробнее о данном ограничении см. далее.

143.  Еще более четкую формулировку на этот счет содержала норма ст. 156 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.: «Иностранное право применяется к гражданским отношениям в случаях, предусмотренных законодательными актами Союза ССР и республик…». О нормах Раздела VI ГК РФ как основании применения российскими судами иностранного права подробнее см.: Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010 (автор комментария к ст. 1186 ГК РФ – А.Л. Маковский).

— 4 7 —

—Глава 1 —

странное право действует лишь постольку, поскольку его применение санкционируется положениями отечественного права144. Как образно пишет П. Най, «право суда, каким оно будет, предоставляет “выездную визу”, разрешающую сторонам покинуть сферу действия объективно применимого права…»145.

Основной недостаток применения права суда для определения допустимости коллизионного выбора заключается в том, что в момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права место рассмотрения спора может быть не известно: более того, исходя из широкого распространения норм об альтернативной международной подсудности таких потенциальных мест разрешения будущих споров может быть несколько. Как метко отмечал Л. Раапе, право суда, санкционирующее коллизионный выбор и определяющее его пределы, появляется «как dues ex machine» (бог из машины)146. Многие коллизионисты конца XIX – начала XX вв. усматривали в этом обоснование логической невозможности признания автономии воли сторон.

Другие исследователи пытались найти иной правопорядок, который был бы пригоден для определения допустимости коллизионного выбора. Вполне естественно, что в качестве возможного варианта было предложено рассматривать объективно применимое право, которое, на первый взгляд, выступает единственным объективным критерием для оценки договорного обязательства и якобы способно обеспечить международное единообразие решений по вопросу о допустимости коллизионного выбора. Логические аргументы, стоящие за таким подходом, описываются А. Страйкеном следующим образом: «Существует (или существовало ранее) ощущение, будто бы право, на которое указывает коллизионная норма, должно признаваться в качестве права, свойственного договору (proper law), и, следовательно, суду не следует вторгаться в область действия такого права, предоставляя сторонам свободу усмотрения, которая позволила бы им выйти за границы, установленные этим правом. Соответственно, тогда именно право, свойственное договору, определяет, в каких пределах сторонам предоставляется такая свобода»147.

Одним из последовательных сторонников данного подхода выступал известный швейцарский коллизионист А. Шнитцер (A. Schnitzer): «С точки зрения правовой логики следует считать правильным, что суд вначале должен осуществить общую проверку того, какой правопорядок в соответствии с учением о характерном исполнении и согласно локали-

144.  Zürcher Kommentar zum IPRG. S. 823.

145.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 259. 146.  Раапе Л. Указ. соч. С. 435.

147.  Struycken A. Op. сit. P. 358.

— 4 8 —

—1 . 3 . —

зации правоотношений по выполняемой ими функции является применимым, и только потом проверить, разрешает ли такой правопорядок, и если разрешает, то в каких пределах, коллизионный выбор»148. Эта точка зрения также отстаивалась в различных изданиях авторитетного английского учебника по международному частному праву вплоть до 80-х гг. XX в.149

Описанный подход нашел свое отражение в отдельных международных актах и национальных законодательствах. В качестве примера можно привести унификацию коллизионного регулирования договорных обязательств, которая была предпринята южноамериканскими странами в 1940 г. в рамках международного конгресса Монтевидео. Заключенный тогда Договор о международном гражданском праве 1940 г. (Montevideo Civil International Law Treaty)150 не содержал упоминания об автономии воли сторон и в качестве основной использовал традиционную для южноамериканских стран привязку к месту исполнения обязательства. В то же время в ст. 5 Дополнительного протокола, принятого в ходе той же международной конференции, было предусмотрено, что «подсудность и право, применимое согласно соответствующим Договорам, не может быть изменено по воле сторон, за исключениями и в пределах, которые установлены таким правом»151. Определение допустимости автономии воли сторон по объективно применимому праву предусматривалось в Законе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве152.

Разрозненные отголоски рассматриваемого подхода можно найти и сегодня. Например, ст. 9 Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, устанавливает следующее правило: «Купля-продажа на аукционе или на товарной или иной бирже регулируется правом, избираемым сторонами в соответствии со статьей 7, в той степени, в какой право государства места проведения аукциона или местонахождения биржи не запрещает такой выбор. В отсутствие такого выбора или в той мере, в какой та-

148.  Schnitzer A. Die funktionelle Anknüpfung im internationalen Vertragsrecht // Festgabe für Wilhelm Schönenberger. 1968. S. 403. См. также: Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschließlich Prozessrecht, unter besonder Berücksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4. Aufl. Bd II. Basel, 1958. S. 629–630; Schnitzer A. Die Zuordnung der Verträge im internationalen Privatrecht // RabelsZ. 1969. S. 28.

149.  См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. М.: Прогресс, 1982. С. 252.

150.  РФ не участвует.

151.  Albornoz M. Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal Systems // J. Private International Law. 2010. Vol. 6. No. 1. P. 36. Об унификации коллизионного регулирования в странах Латинской Америки подробнее см. в кн.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 140–150.

152.  См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 213.

— 4 9 —

—Глава 1 —

кой выбор запрещен, применяется право государства места проведения аукциона или местонахождения биржи»153. Статья 7(3) Регламента Рим I, копируя правила, которые ранее были зафиксированы на уровне директив ЕС, предусматривает перечень правопорядков, из которых стороны договора страхования так называемых массовых рисков могут выбрать применимое право. Дополнительно указывается, что указанные в этом списке правопорядки могут предоставить сторонам более широкие возможности по использованию коллизионного выбора.

Механизм определения допустимости коллизионного выбора на основании объективно применимого права был подвергнут разрушительной критике как по практическим, так и по теоретическим причинам.

С точки зрения анализа индивидуальных коллизионных интересов обращение к объективно применимому праву не улучшает, а только ухудшает положение сторон договора, лишая их основного преимущества автономии воли – предсказуемости и правовой определенности. Проблема заключается в том, что используемые различными национальными законодательствами объективные коллизионные привязки существенно различаются между собой. Соответственно, невозможно говорить о некоем «универсальном» и общепризнанном объективно применимом праве для договорных обязательств. Определение объективно применимого права возможно только после установления страны, в суде которой будет рассматриваться спор, поскольку только после этого можно установить коллизионные нормы, руководствуясь которыми, суд сможет сделать вывод об объективно применимом праве. Таким образом, с точки зрения предсказуемости результата ситуация только усугубляется, поскольку для определения допустимости коллизионного выбора оказывается необходимым не только предугадать место разрешения потенциальных споров, но и спрогнозировать выводы, к которым придет суд, применяя собственные коллизионные нормы об определении объективного договорного статута. Последний прогноз значительно осложняется с учетом существующей тенденции усиления гибкости объективных коллизионных норм в сфере договорных обязательств: используя гибкие коллизионные нормы о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором, либо задействуя корректирующие оговорки, суд имеет значительную свободу усмотрения при определении объективно применимого права. В этих условиях любые прогнозы относительно объективно применимого права в потенциальном судебном

153.  Конвенция в силу не вступила. Русский текст Конвенции см. в кн.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 444–453. Данная норма Конвенции подвергается критике, в частности, в работе: Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 885, 889–890.

— 5 0 —

—1 . 3 . —

процессе обладают очень невысокой степенью достоверности. Таким образом, можно сделать вывод о том, что определение допустимости коллизионного выбора на основании объективно применимого права вместо усиления правовой определенности, наоборот, только удваивает проблемы154.

Сточки зрения анализа коллизионных интересов правопорядка обращение к объективно применимому праву противоречит не только описанному выше интересу в предвидимости и правовой определенности, но и интересу в облегчении выполняемых судом функций. Применение рассматриваемой теории, безусловно, усложняет работу суда, поскольку требует от него решения непростой дополнительной задачи определения объективного договорного статута, причем только для того, чтобы удостовериться

вдопустимости сделанного сторонами коллизионного выбора и больше никогда не возвращаться к нормам объективно применимого права. Очевидно, что такой подход к решению проблемы нельзя считать эффективным.

Стеоретической точки зрения обращение к объективно применимому праву означает продолжение попыток поиска так называемого «первичного» статута, который якобы имеет определяющее значение для коллизионного регулирования договорных обязательств. Такой поиск «первичного» статута

всвоей основе неизбежно подразумевает второстепенный характер автономии воли, ее подчиненность объективному коллизионному регулированию. Описанный взгляд явным образом вступает в противоречие с современным пониманием места автономии воли сторон в международном частном праве.

Если в общем плане от попыток определения допустимости коллизионного выбора по объективно применимому праву большинство авторов отказалось еще в середине XX в., то по некоторым частным вопросам эта теория продолжает в скрытом виде влиять на ход дискуссии. В частности, в большинстве правопорядков сегодня признается право сторон выбрать применимое право не только при заключении основного контракта, но и на более поздней стадии, причем сделанный выбор по общему правилу имеет обратную силу (см. соответствующие правила в п. 1 и п. 3 ст. 1210 ГК РФ). Многими авторами высказывалась точка зрения о том, что допустимость последующего изменения договорного статута по соглашению сторон следует определять в соответствии с нормами первоначального договорного статута (ранее выбранного сторонами или определенного в соответствии с объективными коллизионными нормами)155.

154.  В этой связи см. анализ недостатков определения допустимости коллизионного выбора по объективно применимому праву в работе П. Ная: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 34–35.

155.  Так, известный английский коллизионист германского происхождения М. Вольф отмечал: «Могут ли стороны в договоре свободно заключить новое соглашение, которым они свой

— 5 1 —

—Глава 1 —

Данная точка зрения нашла отражение, например, в ст. 10 Гаагской конвенции 1985 г. о праве, применимом к трастам, и их признанию156. Очевидно, что этот подход страдает всеми описанными выше недостатками, в особенности в ситуации, когда ранее стороны не осуществили выбор применимого права и первоначальный договорный статут подлежит установлению на основании объективных коллизионных норм. В частности, на практике важным побудительным стимулом для выбора применимого права уже в ходе судебного разбирательства являются сложности с установлением содержания объективно применимого права157.

В современной российской доктрине неожиданно широкое распространение получила точка зрения, согласно которой допустимость коллизионного выбора следует определять в соответствии с правом, выбранным самими сторонами. Данной точки зрения, очевидно, придерживается Н.В. Тригубович, которая отмечает, что «возможно, более приемлемым было бы определять действительность соглашения о выборе права по избранному сторонами праву»158. Еще дальше идет О.Ю. Малкин, который предлагает альтернативную норму, в соответствии с которой соглашение о выборе иностранного права будет считаться допустимым, если оно разрешено правом, которое выбрали стороны, либо российским правом, то есть lex fori159.

Определение допустимости коллизионного выбора по выбранному сторонами праву означает, что сами стороны своей волей могут установить стандарт разрешения коллизионной проблемы в государственных судах и устранить применение коллизионных норм lex fori. Это означа-

старый договор, который до этого времени регулировался правовой системой страны Х, подчинят другой правовой системе – страны Y? Ответ на этот вопрос должно дать право страны Х, которое вначале регулировало договор» (Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М., 1948. С. 454). Аналогичную позицию см. в работах: Mann F., The Time Element in the Conflict of Laws // British Yearbook of International Law. 1954. Vol. 31. P. 222; Hohloch G., Kjelland C. Abändernde stillschweigende Rechtswahl und Rechtswahlbewußtsein // IPRax. 2002. Heft 1. S. 30; Diamond A. Conflict of Laws in the EEC // Current Legal Problems. 1979. Vol. 32. P. 162 (позднее последний автор изменил свою позицию – см.: Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 199. 1986-IV. P. 264).

156.  РФ не участвует.

157.  См.: Morse C.G.J. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 120.

158.  Тригубович Н.В. Указ соч. С. 54. Из иллюстрации, которую одновременно приводит автор (в работе анализируется вопрос о применении установленного в американском коллизионном праве ограничения, согласно которому выбранное право должно иметь объективную связь с договором), видно, что в реальности анализируется не вопрос о действительности (material validity) соглашения о выборе права, а вопрос о допустимости коллизионного выбора.

159.  Автор предлагает дополнить ст. 1210 ГК РФ положениями следующего содержания: «Допустимость выбора сторонами договора применимого права определяется правом, которое они избрали. Однако соглашение, предусматривающее применение иностранного права или принципов международного коммерческого права, не может быть признано недействительным, если соблюдены требования российского права» (Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 57, 179–180).

— 5 2 —

—1 . 3 . —

ет ни что иное, как признание соглашения сторон о выборе права самостоятельным источником международного частного права, что возможно только в рамках теорий, согласно которым автономия воли базируется исключительно на воле сторон или международном обычае. Невозможность использования этих теорий в современных условий была продемонстрирована в § 1.2. настоящей главы. Вывод о том, что выбранное сторонами право не может определять допустимые пределы автономии воли является общепризнанным в современной западноевропейской доктрине160.

В качестве иллюстрации приводится тот же пример, в котором стороны международного контракта, не имеющего объективных связей с территорией США, тем не менее выбрали право одного из североамериканских штатов в качестве применимого. Если спор из такого договора рассматривается в суде одного из западноевропейских стран (или в России), международное частное право которой не знает подобных ограничений для соглашений о выборе права, то точка зрения американского законодателя и суда являются безразличными161. Другой распространенный пример связан

сположением ст. 120(2) Закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, согласно которому выбор применимого права в договоре

сучастием потребителя полностью запрещен. Западноевропейские авторы подчеркивают, что при рассмотрении спора из такого договора в суде страны – участницы ЕС, где в соответствии со ст. 6 Регламента Рим I (ранее – ст. 5 Римской конвенции) в определенных пределах допускается заключение соглашения о выборе права применительно к потребительским договорам, данный запрет швейцарского законодателя не должен учитываться162.

Некоторые авторы в достаточно непоследовательном ключе, в целом соглашаясь с определением допустимости коллизионного выбора по праву суда, тем не менее предлагают решать отдельные вопросы о пределах действия автономии воли на основании выбранного самими сторонами права. Свой подход они объясняют ограничительным толкованием по-

160.  См., в частности, Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 86–87; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 890; Rinze J. The Scope of Party Autonomy under the 1980 Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // J. Business Law. 1994. P. 418–419; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 142; Kost M. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht / Studien zum vergleichenden und internationalen Recht. Bd 26. Frankfurt am Main, 1995. S. 27.

161.  См. данный пример в следующих работах: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578; Stoll H. Das Statut der Rechtswahlvereinbarung – eine irreführende Konstruktion // Rechtskollisionen / Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag / Hrsg. I. Meier, K. Siehr. Zürich, 1995. S. 437.

162.  См.: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 142.

— 5 3 —

—1 . 3 . —

Нормы, регулирующие данные вопросы, представляют собой позитивное регулирование со стороны специального материально-правового института lex fori, являющегося частью большинства современных национальных систем международного частного права169. В германской доктрине международного частного права данные специальные материаль- но-правовые нормы получили название «нормы о принятии решений» (Entscheidungsnormen)170. Эти нормы устанавливают правила, в соответствии с которыми суд определяет возможность руководствоваться соглашением сторон для определения применимого права. Такие специальные правила закреплены в российском международном частном праве в ст. 1210 ГК РФ.

Подчинение всех вопросов о допустимых пределах коллизионного выбора праву суда171, действительно, создает известную долю неопределенности для сторон, которые в момент заключения соглашения о выборе применимого права могут не иметь уверенности в том, суд какого государства будет рассматривать потенциальные споры между сторонами172.

Вместе с тем данная неопределенность является естественным следствием антиномии (противоречия) между транснациональными функци-

говорного права (PECL), которое ставит возможность коллизионного выбора Принципов в зависимость от объективно применимого права (Where the law otherwise applicable so allows, the parties may choose to have their contract governed by the Principles, with the effect that national mandatory rules are not applicable). В данном случае происходит смешение коллизионного выбора (пределы допустимости которого должны определяться по lex fori) и инкорпорации (границы которой определяются договорным статутом).

169.  Понятие этого института и его место в системе международного частного права были подробно охарактеризованы в § 1.2. настоящей главы.

170.  Stankewitsch P. Entscheidungsnormen im IPR als Wirksamkeitsvoraussetzungen der Rechtswahl / Studien zum vergleichenden und internationalen Rechts. Bd 77. Frankfurt am Main, 2003. S. 759.

171.  В иностранной доктрине предлагались и иные (помимо рассмотренных выше) подходы к определению права, в соответствии с которыми должна устанавливаться допустимость коллизионного выбора. Так, М. Кост указывает на то, что в германской литературе в середине XX в. несколько авторов (в частности, Левальд (Lewald) и Ферид (Ferid)) придерживались точки зрения, в соответствии с которой подлежит кумулятивному применению право места нахождения обеих сторон договора (Kost M. A.a.O. S. 62–65). Сегодня данную точку зрения продолжает отстаивать австрийский ученый Фр. Швинд, который рассматривает вопрос о допустимости коллизионного выбора в качестве частной проблемы пределов правосубъектности лица, для определения которой решающим является именно личный закон физического или юридического лица (Schwind Fr. Die Rechtswahl im IPR-Gesetz und nach der Resolution des Institut de Droit International von 1991 // ZfRV. 1992. S. 102–103). Данный подход подвергается всеобщей критике, поскольку с теоретической точки зрения отсутствуют основания для включения рассматриваемого вопроса в сферу действия личного закона физического или юридического лица, а с практической точки зрения кумулятивное применение правил сразу двух правопорядков неизбежно ведет к существенному ограничению применения автономии воли в международном частном праве, с которым невозможно согласиться.

172.  Данная неопределенность значительно уменьшается, если стороны одновременно с соглашением о выборе применимого права заключают исключительное (эксклюзивное) пророгационное соглашение (exclusive prorogation agreement), которое исключает подсудность споров судам иных стран.

— 5 5 —

—Глава 1 —

ями международного частного права и преимущественно национальным инструментарием решения коллизионной проблемы. Более того, известная доля неопределенности в правовой квалификации действий участников оборота присутствует и во внутреннем праве, поэтому невозможно утверждать, что рассматриваемая проблема является уникальной и касается только соглашений о выборе применимого права. Это было убедительно продемонстрировано известным скандинавским ученым О. Ландо: «Невозможно утверждать, что право суда не в состоянии “контролировать” соглашение сторон только потому, что суд может быть неизвестен в момент заключения контракта. Как было показано датским автором Россом (Ross), ни одна правовая норма не имеет полной определенности в своем применении к нашим действиям в момент, когда мы их осуществляем. В реальности, ни одна правовая норма не работает, пока суд не применит ее в ходе судебного разбирательства. В любой правовой системе существуют пробелы и противоречия, которые делают неопределенным применение существующих норм к некоторым фактическим ситуациям. Это справедливо не только в отношении правовых норм внутри одной правовой системы, но и в отношении нескольких правовых систем. Многие трансграничные договоры демонстрируют настолько рассредоточенные (по различным правопорядкам) связи, что вероятность применения к ним одной определенной правовой системы может быть оценена только с очень большой степенью условности. Вероятность зависит от определенности, с которой можно предсказать место нахождения суда и правовую систему, применимую в соответствии с коллизионными нормами lex fori. Утверждение о том, что действия сторон подчинены определенному праву, означает только то, что существует вероятность применения судом этого права. Сказанное является справедливым и для правовых норм, регулирующих соглашения сторон о выборе права»173. Как справедливо отмечает О. Кан-Фройнд, правильно говорить о том, что функцией права суда является не выдача разрешения на осуществление сторонами коллизионного выбора, а признание (или отказ в признании) уже состоявшегося соглашения сторон в качестве юридического факта, в соответствии с которым подлежит определению применимое право174. При этом вполне естественным является то, что разные правопорядки могут придерживаться различной точки зрения в отношении допустимости коллизионного выбора в конкретной ситуации. Иными словами, при рассмотрении споров из одного и того же договора в судах различных стран разные суды могут прийти к противоположным выводам

173.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 285–286. 174.  Kahn-Freund O. Op.cit. P. 197.

— 5 6 —

—1 . 3 . —

по вопросу о юридической квалификации заключенного сторонами соглашения о выборе права. Данное явление хорошо известно в международном частном праве под названием forum shopping и является тем «злом», которое в значительной степени невозможно искоренить, пока основная тяжесть правового регулирования в сфере международного частного права приходится на уровень отдельных национальных правопорядков175.

В связи со сказанным возникает интересный вопрос о том, как следует квалифицировать соглашение о выборе применимого права в ситуации, когда в соответствии с правом суда коллизионный выбор оказывается недопустимым. Большинство авторов традиционно говорят в этой ситуации о недействительности соглашения сторон176. С точки зрения автора, правильнее говорить не о недействительности, а о неисполнимости соглашения о выборе применимого права. В данном случае уместно провести аналогию с тем, как в сфере международного коммерческого арбитража соотносятся понятия «действительность арбитражного соглашения» и «арбитрабильность спора» (допустимость разрешения спора в международном коммерческом арбитраже). Как справедливо отмечает Б.Р. Карабельников, предпочтительным является подход, который четко различает эти два понятия и исключает признание арбитражного соглашения недействительным только на том основании, что по праву суда спор не может рассматриваться в международном коммерческим арбитраже177. С практической точки зрения это разграничение важно, поскольку вопросы о действительности арбитражного соглашения и об арбитрабильности спора подлежат разрешению на основании различного

175.  См. рассуждения П. Ная о том, что данная ситуация является достаточно типичной для международного частного права (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 34).

176.  Например, М.М. Богуславский, исходя из императивного характера ст. 1214 ГК РФ, называет недействительным по ст. 168 ГК РФ соглашение о выборе применимого права для учредительного договора о создании юридического лица (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 449). Аналогичным образом, А.Л. Маковский, придя к выводу о недопустимости с точки зрения ст. 1208 ГК РФ подчинения сторонами вопросов исковой давности особому применимому праву, рассматривает такое соглашение сторон как недействительное на основании ст. 168 ГК РФ (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 464). Даже А.Б. Покровская, которая в своей работе предлагает различать незаключенное, недействительное, прекращенное и неисполнимое соглашения о выборе права, по непонятным причинам относит соглашения, недопустимые с точки зрения права суда, к разряду недействительных (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 20–23).

177.  Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд. М., 2008. С. 128. См. также: Brekoulakis St. On Arbitrability: Persisting Misconceptions and New Areas of Concern // Arbitrability: International and Comparative Perspectives / Ed. L. Mistelis, St. Brekoulakis. The Netherlands, 2009. P. 37–40.

— 5 7 —

—Глава 1 —

применимого права. Как будет ясно из последующего изложения, точно так же следует подходить и к соглашениям о выборе применимого права.

Отказ от квалификации соглашения о выборе права недействительным в рассматриваемой ситуации означает, что сторона, добившаяся в суде определенной страны вынесения судебного решения, в котором на основе собственных норм международного частного права суд сделал вывод о недопустимости коллизионного выбора, не может требовать признания данного решения в другой стране, как это было бы возможно в отношении решения о признании сделки недействительной. Если спор, покрываемый действием того же соглашения о выборе применимого права, попадет на рассмотрение суда другой страны, международное частное право которой не ограничивает коллизионный выбор в рассматриваемой ситуации, то следует считать, что этот второй суд не будет связан выводами первого суда о неисполнимости соглашения о выборе применимого права178.

1.3.2.Право, определяющее наличие

идействительность соглашения о выборе применимого права179

Как отмечалось в § 1.2. настоящей главы, теоретическая конструкция автономии воли состоит из двух основных элементов – специальных норм международного частного права lex fori, санкционирующих коллизионный выбор, а также самого соглашения сторон о выборе применимого права. До настоящего момента мы анализировали только вопрос о том, нормы какого права используются в рамках первого «несущего» элемента этой конструкции. Итоги проведенного анализа привели нас к выводу о том, что использование права суда для решения вопросов допустимости коллизионного выбора имеет существенные недостатки, однако применительно к сфере государственного правосудия в современном международном частном праве отсутствуют какие-либо альтернативные подходы, которые могли бы их устранить.

Теперь необходимо рассмотреть вопрос о праве, применимом ко второму элементу конструкции автономии воли – самому соглашению сторон о выборе права. Прежде всего следует ответить на вопрос о том, является ли и в этом отношении право суда единственным возможным вариантом,

178.  Возражения вызывает также обращение к материально-правовым нормам гражданского права, к числу которых относится ст. 168 ГК РФ. Как указывалось выше, вопрос о допустимости коллизионного выбора должен решаться на основании специальных материально-правовых норм, входящих в состав международного частного права lex fori. Обращение по данному вопросу к общегражданским нормам lex fori неизбежно приводит к необоснованному смешению двух различных элементов конструкции автономии воли – материально-правовых норм МЧП lex fori, санкционирующих коллизионный выбор, и самого соглашения сторон о выборе применимого права.

179.  Вопрос о праве, применимом к форме соглашения о выборе права, анализируется ниже отдельно.

— 5 8 —

—1 . 3 . —

либо существуют подходы, которые в лучшей степени способны учесть коллизионные интересы сторон и другие нормообразующие факторы.

В отношении соглашений о выборе права, как и в отношении других сделок в сфере частного права, могут возникать вопросы, связанные с признанием таких соглашений заключенными и действительными. В конкретной ситуации может возникнуть спор о том, существовало ли встречное волеизъявление сторон, можно ли те или иные действия (или бездействие) контрагента расценивать в качестве акцепта, выполнены ли все условия действительности (в частности, не существует ли пороков воли, которые свидетельствуют о недействительности соглашения о выборе права). В отличие от рассмотренных выше вопросов допустимости автономии воли, эти вопросы в большинстве случаев не имеют серьезной специфики, а потому, как правило, подлежат решению не с помощью специальных правил международного частного права, а на основании общих норм материального права той или иной страны о гражданско-правовых сделках.

Очевидно, что перечень возможных подходов к решению вопроса является небогатым и соответствует вариантам, которые мы рассматривали при анализе права, применимого к вопросам допустимости автономии воли, – это право суда, объективно применимое право и право, выбранное самими сторонами.

На первый взгляд, наиболее привлекательным является применение права суда, хотя бы потому, что это позволит применять одно и то же право к обоим элементам конструкции автономии воли – как к вопросу о санкционировании автономии воли (определению его допустимости и пределов действия), так и к самим соглашениям сторон о выборе права. Данный подход активно применялся многими иностранными авторами в середине XX в.180 В официальном комментарии ко Второму Своду конфликтного права США (комментарий b. к параграфу 187) указывается на то, что наличие пороков воли стороны соглашения о выборе права суд должен определять на основе «своих собственных правовых принципов» (its own legal principles)181. По свидетельству японской исследовательницы Ю. Нишитани, преобладающая практика японских судов вплоть до конца XX в. исходила из применения права суда по рассматриваемому вопросу182.

180.  См., например, работы следующих авторов: Moser R. Vertragsabschluss, Vertragsgültigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationenrecht. St. Gallen, 1948. S. 237; Niederer W. Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts. Zürich, 1954. S. 197.

181.  Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1–221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 562.

182.  Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen, 2008. P. 90.

— 5 9 —

—Глава 1 —

Вотечественной доктрине данного подхода придерживался Л.А. Лунц: «Ряд авторитетных правоведов считают, что материально-правовые вопросы действительности соглашения о выборе компетентного закона должны обсуждаться по избранному сторонами закону (это относится, например,

ктаким вопросам, как влияние заблуждения и других “пороков воли”) … Представляется, что действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда»183.

Применение материально-правовых норм права суда имеет ряд существенных недостатков. Во-первых, данный подход не способен обеспечить предсказуемость и правовую определенность, поскольку в момент заключения соглашения о выборе применимого права место разрешения потенциальных споров может быть четко не известно, а следовательно, у сторон будет отсутствовать уверенность в том, что соглашение было надлежащим образом заключено и не имеет внутренних пороков, делающих его недействительным. Соответственно, в дальнейшем применение права суда может провоцировать forum shopping, поскольку заинтересованная сторона будет пытаться подать иск в суд той страны, чье право помогает добиться более выгодного результата. Во-вторых, в ситуации, когда соглашение о выборе права является одним из условий основного контракта184, применение права суда ведет к тому, что связанные между собой вопросы о наличии и действительности основного контракта, с одной стороны, и соглашения о выборе права, с другой стороны, оказываются «расщепленными» и подчиненными различным правопорядкам.

При этом в отличие от ситуации с правом, определяющим допустимость автономии воли, выбор права суда не диктуется тем, что такое решение является единственно возможным с точки зрения современной теоретической конструкции автономии воли. Наоборот, четкое разграничение двух основных элементов конструкции автономии воли, которое свойственно материально-правовой модели, позволяет найти самостоятельное и наиболее эффективное с точки зрения оценки нормообразующих факторов решение вопроса о праве, применимом к наличию и действительности соглашения о выборе права. Как справедливо отмечает С.В. Третьяков, «…из того, что соглашению о выборе применимого права колли-

183.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 498–499.

184.  Под основным договором (контрактом) здесь и далее понимается гражданско-правовой договор, содержащий условия о материально-правовых обязательствах сторон (передаче товара, оказанию услуг, уплате цены и т.п.)

— 6 0 —

—1 . 3 . —

зионно-правовые функции может придать лишь lex fori, не следует, что действительность самого соглашения должна оцениваться по lex fori»185.

Поэтому перейдем к рассмотрению возможных альтернативных решений. Достаточно широкое распространение получила точка зрения о применении объективно применимого права. Вполне естественно, что данное решение предлагалось прежде всего теми авторами, которые

идопустимость автономии воли предлагали определять на основании объективно применимого права186. Это решение также получило большое распространение в американском международном частном праве. Как свидетельствует один из ведущих американских коллизионистов

иактивный участник законопроектных работ С. Симеонидес, именно данный подход был применен в новом разделе Гражданского кодекса Луизианы, посвященном международному частному праву, в Законе Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве187.

Обращение к объективно применимому праву имеет все те же недостатки, о которых уже говорилось выше при анализе вопроса о праве, применимом к допустимости автономии воли. Данное решение еще более усиливает неопределенность и непредсказуемость правового регулирования, которых стороны пытаются избежать путем заключения соглашения о выборе права: «Путем выбора права стороны в основном хотят исключить неопределенность в вопросе о применимом праве, и было бы совершенно непрактичным отослать их по вопросу о наличии соглашения о выборе к неизвестному объективному lex causae, которое как раз и должно быть исключено с помощью коллизионного выбора»188. Суд вынужден допол-

185.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 45.

186.  См. работы швейцарского ученого А. Шнитцера (например, Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 629–630), а также ранние издания английского учебника по международному частному праву, подготовленные Дж. Чеширом и П. Нортом (Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. С. 252).

187.  Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd 67. S. 736; Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Project // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of A. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 432.

Интересно то, что выбор данной модели, похоже, во многом связан с ошибочным толкованием американским автором ст. 3(4) и 8 Римской конвенции. Из последующего изложения будет видно, что в действительности в этих нормах говорится о применении выбранного сторонами права, а не объективного договорного статута. Аналогичная ошибка сделана в авторитетном американском учебнике по международному частному праву применительно к ст. 3(4) Римской конвенции. (Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 956).

188.  Schulze C. Die Kodifikation des Vertragsstatuts im internationalen Privatrecht. Basel, 1980. S. 34.

— 6 1 —

—1 . 3 . —

Кроме того, именно этот подход способен обеспечить максимальную определенность и предсказуемость уже в момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права. Как справедливо отмечает О. Ландо, «решение имеет то преимущество, что оно является простым. Оно подчиняет все вопросы, касающиеся действительности соглашения, одному праву, и это право часто будет известно уже на стадии проведения переговоров»191. Таким образом, подчинение вопросов наличия и действительности коллизионного выбора самому выбранному сторонами праву выглядит наиболее предпочтительным как с точки зрения индивидуальных интересов сторон, так и с точки зрения учета материальных факторов (наличия тесной связи с вопросами наличия и действительности основного контракта).

Отмеченные практические преимущества обусловили широкое использование данного подхода в международных актах и национальном международном частном праве. На международном уровне этот подход впервые нашел отражение в ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров: «Условия, относящиеся к согласию сторон на право, объявленное применимым, определяются таким правом»192. В дальнейшем он был развит в Гаагской конвенции 1986 г.

оправе, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, которая четко различает вопросы допустимости автономии воли (ст. 7), с одной стороны, и наличия и действительности соглашения сторон

овыборе права (п. 1 ст. 10), с другой стороны: «Вопросы, касающиеся наличия и материальной действительности согласия сторон в отношении выбора применимого права, в тех случаях, когда такой выбор удовлетворяет требованиям статьи 7, определяются избранным правом»193.

Данный подход был воспринят всеми странами ЕС сначала в ст. 3(4) Римской конвенции, а затем без изменений перенесен в ст. 3(5) Регламента Рим I: «Наличие и действительность согласия сторон о выборе применимого права определяются в соответствии с положениями ст. 10, 11 и 13»194.

основанным на недобросовестности» (Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 43–44).

191.  Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 44–45. См. также: Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. Heft 6. S. 216.

192.  РФ в конвенции не участвует. Использован русский перевод, содержащийся в кн.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 424–428.

193.  Данная конвенция в силу не вступила. В связи с процитированной нормой один из авторов отмечает, что «нелогичное» решение оказалось наиболее практичным» (Matic Z. The Hague Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods – Rules on the Applicable Law // International Contracts and Conflicts of Laws: a Collection of Essays / Ed. P. Sarcevic. 1990. P. 62–63).

194.  При этом ст. 10 Регламента Рим I посвящена определению наличия и действительности основного договора (за исключением вопросов формальной действительности) и содер-

— 6 3 —

—Глава 1 —

Однако данный подход наталкивается на непреодолимую на первый взгляд логическую проблему, которая будоражила умы коллизионистов начала XX в.: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность соглашения сторон о выборе применимого права нужно на основании договорного статута. При описании данного якобы существующего логического противоречия часто проводят аналогию с известным сюжетом из приключений барона Мюнхгаузена, в котором сказочный персонаж вытянул себя из болота за шнурки своих собственных ботинок (bootstraping rule): ряд коллизионистов убежден в том, что также поступают сторонники решения вопросов наличия и действительности договора по выбранному сторонами праву.

Данный существующий на первый взгляд логический круг стал основной причиной, по которой международное частное право некоторых стран пошло по пути «отщепления» вопросов наличия и действительности основного договора от других вопросов договорного статута, с подчинением их особым коллизионным правилам. Так, вплоть до середины XX в. Верховный суд Швейцарии в своей практике исходил из необходимости определения вопросов наличия и действительности основного договора на основании особой коллизионной привязки к месту заключения договора, в то время как для остальных вопросов, относящихся к гражданско-правовым договорам, право определялось на основании действительной или гипотетической воли сторон с учетом права места исполнения соответствующего обязательства195. По тому же пути в современный период пошли законодатели ряда штатов в США: например, в соответствии с § 7 Закона Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве вопросы наличия и действительности основного договора подлежат разрешению не в соответствии с выбранным сторонами правом, а на основании объективно применимого права196.

жит коллизионную норму о применении договорного статута, в том числе выбранного самими сторонами.

195.  В литературе такое расщепление договорного статута получило название «большого расщепления» (grosse Spaltung) – Struycken A. Op. сit. P. 363. Подробнее о «большом» и «малом» расщеплении применимого права см. далее.

196.  Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd 67. S. 736; Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Project // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of A. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 432.

— 6 4 —

—1 . 3 . —

Описанный подход, основанный на расщеплении договорного статута, имеет очевидные недостатки. Исключение целого ряда ключевых вопросов, связанных с заключением договора и условиями его действительности, из сферы действия выбранного сторонами права нарушает разумные ожидания сторон, которые они имеют в момент заключения соглашения о выборе применимого права, то есть противоречит коллизионным индивидуальным интересам. Данный подход также является весьма нежелательным с точки зрения принципа внутреннего единообразия решений (одного из нормообразующих факторов, относящихся к группе интересов правопорядка), поскольку порождает сложные проблемы квалификации и адаптации.

Однако попытаемся оценить, насколько непреодолимым является аргумент о логическом круге. В реальности проблема применения выбранного права к вопросам наличия и действительности основного договора решается достаточно просто с помощью признания за соглашением о выборе права характера отдельного договора, автономного от основного (материально-правового) контракта.

Признание автономной природы соглашения о выборе права является общепризнанным в иностранной литературе. Соглашение о выборе права характеризуется в качестве самостоятельного «отсы-

Э. Рабель в своей работе приходит к выводу о том, что соглашение о выборе права является подлинным договором, который имеет акцессорный характер по отношению к основному контракту (auxiliary to the main contract)198. П. Най отмечает наличие складывающегося международного консенсуса в вопросе о признании соглашения о выборе права автономным договором199. Еще дальше идет Ст. Лайбл (St. Leible), который называет принцип автономности соглашения о выборе права «фундаментальным принципом» (fundamental principle)200.

Автономность соглашения о выборе права подразумевает, что признание основного (материально-правового) договора незаключенным,

197.  См. данную терминологию, в частности, в следующих работах: Vischer Fr. Connecting factors / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 15; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 462.

198.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. / Prep. by U. Drobnig. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. Michigan, 1960. P. 369.

199.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 86.

200.  Leible St. Choice of the Applicable Law // Le nouveau reglement europeen “Rome I” relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne / Eds. E. Ritaine, A. Bonomi. 2008. P. 62.

— 6 5 —

—Глава 1 —

недействительным, расторгнутым или по иным причинам прекратившим свое действие автоматически не означает наступление таких же правовых последствий для соглашения сторон о выборе права, даже если такое соглашение является составной частью (одним из условий) основного договора. В данном случае будет уместным провести аналогию с принципом автономности арбитражного соглашения201, который нашел отражение в законодательстве и судебной практике многих стран мира202.

Как и в отношении арбитражных соглашений, следствием автономности соглашений о выборе права является возможность их подчинения праву, которое не совпадает с договорным статутом основного контракта. Большинство западных исследователей соглашается с тем, что теоретически стороны могут отдельно договориться о праве, применимом к самому соглашению о выборе применимого права: в Базельском комментарии к швейцарскому закону 1987 г. о международном частном праве такая договоренность метко названа как «выбор права для выбора права» (Rechtswahl für Rechtswahl)203. Некоторые авторы даже советуют хорошо подготовленным участникам

201.  Данную аналогию см., в частности, в работе: Wengler W. Rechtswahl unter Zwang // Etudes de Droit International en l’honneur de Pierre Lalive / Ed. Chr. Dominice, R. Patry, Cl. Reymond. Bale. Frankfurt am Main, 1993. S. 218.

202.  В России этот принцип зафиксирован в п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.07.1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»: «…арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки». Данная норма российского закона основана на аналогичном положении Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. «О международном торговом арбитраже».

Английским исследователем А. Бриггсом недавно была высказана точка зрения о том, что вся совокупность условий о порядке разрешения споров (арбитражное соглашение, пропрогационное соглашение, соглашение о выборе применимого права) должна рассматриваться вместе как единое соглашение (entire agreement for dispute resolution), автономное от остальной части контракта, регулирующей исполнение гражданско-правовых обязательств (performancedefining remainder of the contract) – Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Oxford, 2008. P. 85. С таким объединением вряд ли можно согласиться, поскольку мыслимы ситуации, когда только одно из соглашений, касающихся урегулирования споров (например, только арбитражное соглашение), признается недействительным, утратившим силу или неисполнимым, с сохранением действия другого соглашения (например, соглашения о выборе применимого права). Кроме того, арбитражное соглашение и соглашение о выборе права могут быть подчинены различному применимому праву, что также препятствует объединению их в некое единое соглашение о порядке разрешения споров. В связи с этим представляется более обоснованным рассматривать арбитражное (пророгационное) соглашение и соглашение о выборе права в качестве самостоятельных договоров, даже если словесно они сформулированы в одном и том же условии контракта.

203.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 833. О признании допустимости данного механизма см. также: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Р. 102; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 115; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 52; Kost M. A.a.O. S. 33–35; Schwander I., Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 482.

— 6 6 —

—1 . 3 . —

международного оборота включать такие положения в свои контракты, если ими используются сложные виды соглашений о выборе применимого права (например, соглашения о выборе различных правопорядков для отдельных частей основного договора, условные соглашения)204. Однако следует признать, что описанный механизм используется на практике крайне редко (в практике автора не встречалось ни одного подобного случая). В связи с этим основной акцент необходимо сделать на ситуации, когда выбор права отдельно для самого соглашения о выборе применимого права сторонами не сделан.

Автономный характер соглашения о выборе не следует абсолютизировать. Могут существовать ситуации, когда один и тот же порок сделки распространяется и на основной контракт, и на соглашение о выборе права: например, совершение сделки под влиянием обмана, насилия, угрозы в некоторых случаях может приводить к недействительности обоих договоров. Равным образом заключение контракта недееспособным лицом или представителем с превышением предоставленных ему полномочий может приводить к выводу о несвязанности данного лица положениями обоих договоров. Автономность соглашения о выборе права требует лишь того, чтобы вопрос о юридической силе этого соглашения подвергался отдельному правовому анализу205.

Автономность соглашения о выборе права следует рассматривать в качестве юридического механизма, который имеет четко определенную практическую цель – недопустимость оспаривания соглашения о выборе права простой ссылкой на незаключенность, недействительность или утрату силы основным контрактом. В соответствии с метким сравнением одного германского автора, теория автономности соглашения о выборе права становится стременем (Steigbügel), которое позволяет «оседлать» вопросы наличия и действительности основного контракта и не допустить их «отщепления» от остальных вопросов, регулируемых договорным статутом (правом, выбранным сторонами)206. За этими рамками механизм автономности согла-

204.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 833; Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. Dike, 1994.. S. 105; Steiner A. Die stillschweigende Rechtswahl im Prozeß im System der subjektiven Anknüpfungen im deutschen Internationalen Privatrecht. Frankfurt am Main, 1998. S. 49.

205.  Эта мысль очень четко выражена в официальном комментарии к § 201 Второго Свода конфликтного права США (комментарий с.): «Тот факт, что контракт был заключен под влиянием обмана, насилия или заблуждения не обязательно означает, что условие о выборе права, содержащееся в нем, не имеет юридической силы. Такое последствие наступит, только если заявитель согласился с этим условием под влиянием обмана, насилия или заблуждения. В противном случае условие о выборе права будет иметь юридическую силу, если оно удовлетворяет требованиям § 187 настоящего Свода» (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1–221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 642).

206.  Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 72.

— 6 7 —

—Глава 1 —

шения о выборе права должен использоваться с большой осторожностью во избежание необоснованного давления веса рассматриваемой догматической конструкции на выбор оптимального законодательного решения. Это наглядно видно на примере цессии: отсутствие специального упоминания в соглашении об уступке требования факта подчинения его определенному ранее выбранному праву не означает, что новый кредитор и должник оказываются в отношениях между собой не связанными соглашением о выборе права207.

Отечественная доктрина, как правило, положительно относится к теории автономности соглашения о выборе права. Так, А.А. Рубанов отмечал, что основной контракт и соглашение о выборе права суть «два отдельных социальных отношения … они могут быть совершены в один момент и быть отражены в едином документе, но это не превращает их в один волевой акт»208. Автономный характер соглашения о выборе права подчеркивается и в большинстве современных работ на русском языке209.

Вывод о признании соглашения о выборе права автономным договором также следует из анализа арбитражной практики МКАС. Так, в ходе рассмотрения требования заимодавца, зарегистрированного на территории Британских Виргинских островов, к украинскому заемщику состав арбитража пришел к выводу о недействительности первоначально заключенного сторонами контракта вследствие несоблюдения сверхимперативной нормы украинского права о порядке подписания внешнеторговых сделок. Несмотря на это, в дальнейшем состав арбитража признал применимым российское материальное право, на которое имелась ссылка в указанном контракте210.

С учетом сказанного следует признать необоснованной иногда встречающуюся в российской литературе точку зрения, отрицающую автономный характер соглашения о выборе права211.

207.  См., например, Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 840.

208.  Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая

проблема. С. 216.

209.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 429–430 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин): «Соглашение о выборе права сторонами договора имеет … автономный характер по отношению к договору, правовой режим которого призвано определять. Даже если оно помещено, что наиболее часто бывает на практике, непосредственно в текст договора, речь все равно идет о двух отдельных договорах». См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 479–480 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров): «…признание недействительности основного договора не влечет автоматического признания недействительным соглашения о выборе права, являвшегося составной частью этого договора. Таким образом, это право может применяться, в частности, к установлению правовых последствий недействительности договора».

210.  Решение МКАС от 05.11.2001 г. по делу № 66/2001 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 148–153). 211.  Автономность соглашения о выборе права отрицается, например, А.Б. Покровской (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 21).

— 6 8 —

—1 . 3 . —

Вместе с тем автономность соглашения о выборе права, успешно помогая решить вопрос о подчинении выбранному сторонами праву вопросов наличия и действительности основного контракта, сама по себе еще не решает проблему определения права, применимого к наличию и действительности самого соглашения о выборе права. Подчинение этих вопросов выбранному сторонами праву было в сатирическом ключе названо английским исследователем П. Кайе «правилом о двойном вытягивании себя за собственные шнурки» (double-boot- straps rule): «Речь идет о double-bootstraps rule: выбранное сторонами право применяется не только до момента установления существования и действительности контракта, чьей частью является соглашение о выборе права, но и применяется к своему собственному существованию (в данном случае шнурки, за которые мы тянем, даже могут не влезать в дырки на ботинках, а потому их приходится подвязывать вокруг подошвы, чтобы вытащить сами ботинки, которые надеты на ноги)»212.

В коллизионном праве германских стран было выработано оригинальное решение данного логического затруднения. Одним из авторов этого решения следует считать Л. Раапе, который предложил с логической точки зрения различать две стадии в рассуждениях. На первой стадии необходимо установить факт того, что стороны своими действиями создали видимость выбора определенного права (Anschein einer Rechtswahl, appearance of consent). Основываясь на этом факте, на втором этапе можно перейти к юридической оценке соглашения о выборе права на основе того права, которое выбрали стороны: «…если обе стороны создали впечатление, что они желали подчинить свой обязательственный договор определенному правопорядку, то именно этот правопорядок решает, действительно ли соглашение сторон о выборе права … Сторона, делающая подобного рода возражения (ссылающаяся на наличие насилия, заблуждения, угрозы, отзыв оферты и т.п. – А.А.), не может жаловаться, что они обсуждаются по тому праву, подчинение которому как раз и оспаривается данной стороной, ибо ведь она сама способствовала созданию впечатления, что договор подчиняется указанному праву. При этом, во всяком случае, предполагается, что стороной были совершены действия, способствовавшие созданию такого впечатления, и лишь вопрос о том, совершила ли сторона хотя бы подобные действия (то есть являющийся quaestio in factum concepta – вопросом факта), – обсуждается по lex fori»213.

212.  Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community. Implementation of the EEC’s Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts (Applicable Law). Act 1990. Aldershot, 1993. P. 272.

213.  Раапе Л. Указ. соч. С. 436–437.

— 6 9 —

—Глава 1 —

Развивая данные идеи, современные германские авторы говорят о наличии специальной коллизионной нормы, в объем которой входят вопросы наличия и действительности соглашения о выборе применимого права, а привязкой является не сделанный сторонами коллизионный выбор, а лишь созданная сторонами фактическая видимость (Anschein) того, что они рассчитывали на применение определенного права214. Данная коллизионная норма является акцессорной, поскольку она указывает на применение lex causae, каковым выступает договорный статут215. Германские авторы полагают, что установление на первой стадии факта наличия видимости выбора сторонами определенного права помогает преодолеть возражение о логическом круге, поскольку наличие и действительность соглашения о выборе права определяются не на основании самого такого соглашения (как уже признанного автономного договора между сторонами), а на основании лишь факта того, что стороны создали «впечатление» о наличии коллизионного выбора: «Этот правопорядок (выбранное сторонами право. – А.А.) применяется, поскольку была создана, по меньшей мере, видимость его применения. Поскольку исходным пунктом является вопрос факта (Tatsache), преодолевается возражение о логическом круге (circulus vitiosus, bootstrap-rule)»216.

При изучении описанной германской теории не оставляет ощущение того, что описанное логическое противоречие пытаются преодолеть простой игрой слов и проведением схоластического различия между понятиями «факта» и «права». Многие авторы обращали внимание на то, что ни соглашение о выборе применимого права, ни его «видимость», будучи идеальными (абстрактными) категориями, созданными правовыми нормами, не могут мыслиться в рамках понятия «факт» и «обстоятельство реального мира». Например, Х. Штоль отмечает, что в реальной жизни практически невозможно разграничить фактическую видимость и правовую оценку соглашения сторон о выборе при-

214.  Как отмечает М. Кост, «обходной путь в виде установления факта наличия совместной воли (das Faktum des gemeinsamen Willens) является необходимым, чтобы исключить сомнения в наличии логического круга» (Kost M. A.a.O. S. 39–40). Данная конструкция также получает признание в англоязычной литературе благодаря работе П.Ная, в которой подробно изложены основные постулаты рассматриваемой германской модели (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 93–94).

215.  von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz­ und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 141; Kost M. A.a.O. S. 33. Примерами акцессорных коллизионных норм в российском международном частном праве являются коллизионные нормы, посвященные исковой давности (ст. 1208 ГК РФ) и процентам по денежным обязательствам (ст. 1218 ГК РФ).

216.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 497.

— 7 0 —

—1 . 3 . —

менимого права217. Данный автор справедливо отмечает, что за схоластическими рассуждениями о «видимости» коллизионного выбора пытаются скрыть основной вопрос о том, каким условиям должен отвечать такой выбор, чтобы порождать юридические последствия218. Следует согласиться с С.В. Третьяковым в том, что «в любом случае “факт” выражения воли, направленный на выбор применимого права, все же должен быть квалифицирован в соответствии с какими-то определенными критериями юридического характера. Но в этом случае, учитывая существующие между различными правопорядками расхождения в этих критериях, вновь возникает вопрос о применимом праве»219.

Описанная конструкция, в основу которой положено внутреннее противоречивое понятие фактической видимости соглашения о выборе права, возникла в период, когда специального правового регулирования автономии воли в международном частном праве практически не существовало. Данная конструкция помогала уклониться от применения общих норм гражданского законодательства lex fori о совершении сделок

ипризнании их недействительными, чтобы не допустить кумулятивного (одновременного) применения материально-правовых норм lex fori

иlex causae220. За прошедший период развитие правовой науки ушло далеко вперед: под влиянием разработок доктрины законодатели большинства стран включили в свое законодательство специальные правила об автономии воли, которые, как правило, регулируют не только вопрос о допустимости автономии воли, но и вопрос о том, в какой форме должно проявиться волеизъявление сторон на применение определенного права. Соответствующие правила были зафиксированы в ст. 3(1) Римской конвенции и в настоящее время с незначительными изменениями перенесены в ст. 3(1) Регламента Рим I221. На основе формулировки Римской конвенции смоделировано аналогичное положение п. 2 ст. 1210 ГК РФ: «Соглашение сторон о выборе подлежащего приме-

217.  Stoll H. Das Statut der Rechtswahlvereinbarung – eine irreführende Konstruktion. S. 442. 218.  A.a.O. S. 434.

219.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 48–49.

220.  Желание любыми способами уйти от применения по данному вопросу обычных мате- риально-правовых норм права суда видно, например, в одной из центральных статей Б. фон Хоффманна: «Различие между фактом наличия коллизионного выбора и самой сделкой о выборе применимого права означает, что требования, установленные материально-правовыми нормами lex fori, соблюдать не требуется» (von Hoffmann B. Vertragsannahme durch Schweigen im Internationalen Schuldrecht // RabelsZ. 1972. Bd 36. S. 519–520.

221.  Второе предложение ст. 3(1) Регламента Рим I сегодня звучит следующим образом: «Выбор должен быть прямо выраженным или должен прямо вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела».

— 7 1 —

—Глава 1 —

нению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела».

С нашей точки зрения, в данной формулировке, нашедшей широкое распространение в международных договорах222 и национальном законодательстве различных стран, с помощью специальной нормы международного частного права lex fori решаются сразу два принципиальных вопроса: вопрос о наличии совпадающего волеизъявления сторон на применение определенного права (meeting of minds, Willenseinigung der Parteien) и вопрос о том, в какой форме такое волеизъявление должно быть зафиксировано (äussere Form des Konsenses). Таким образом, данные вопросы (именно как правовые, а не чисто фактические вопросы) разрешаются на основании специальных норм международного частного права (Entscheidungsnormen) lex fori. Следует согласиться со следующими рассуждениями швейцарских авторов: «Правильным выглядит решение, в соответствии с которым вопрос о наличии совпадающего волеизъявления (Willenseinigung) подчиняется праву суда … Неоспоримо то, что вопрос об элементах, при наличии которых можно допустить вывод о наличии согласия сторон о применимом праве, определяется исключительно на основании коллизионного права суда. Поэтому данная часть вопроса о наличии совпадающего волеизъявления изымается из-под господства lex causae. После этого остается только один маленький шажок до вывода о том, что требование об определенно выраженном проявлении коллизионного выбора в условиях договора или обстоятельствах дела следует расценивать в качестве основной проблемы вопроса о наличии согласия сторон (abschließender Topos der Konsensfrage), которую можно охарактеризовать как формулу о требованиях к наличию согласия или определенности в выборе (Konsens– oder Eindeutigkeitserfordernis)»223.

Данные нормы международного частного права lex fori224 становятся тем исходным пунктом, в котором мы можем установить наличие совпадающего волеизъявления сторон на выбор права с тем, чтобы затем подчинить данное волеизъявление выбранному праву для целей юридической проверки оставшихся требований к наличию и действитель-

222.  Среди международных договоров следует упомянуть не вступившую в силу Гаагскую конвенцию 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, в которой второе предложение в ст. 7(1) содержит следующее положение: «Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности».

223.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 86–87.

224.  Еще раз подчеркнем, что речь идет именно об особых нормах международного частного права lex fori (Entscheidungsnormen в немецкой терминологии), а не об общегражданских ма- териально-правовых нормах lex fori.

— 7 2 —

—1 . 3 . —

ности соглашения о выборе права. Аргумент о логическом круге при этом разрушается, поскольку, в отличие от барона Мюнхгаузена, у нас появляется твердая почва под ногами, которая позволяет вытащить из логического «болота» соглашение о выборе права и подчинить его в оставшейся части выбранному сторонами праву, – такой твердой почвой являются нормы международного частного права lex fori, устанавливающие требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор права. В то же время мы сохраняем все описанные выше практические преимущества определения наличия и действительности соглашения о выборе по выбранному сторонами праву, поскольку изымаем из-под сферы действия этого права лишь узкий вопрос о принципиальном наличии согласованного волеизъявления сторон (или, иными словами, наличии prima facie соглашения о выборе права). Все остальные вопросы (например, проблемы, связанные с отменой или отзывом оферты либо акцепта, направлением или получением оферентом акцепта с опозданием, наличием пороков воли у одной из сторон соглашения) остаются подчиненными выбранному сторонами праву.

Вместе с тем не следует недооценивать и роль норм международного частного права lex fori. Уже на этапе их применения суд может прийти к выводу о том, что требования lex fori о внешнем выражении согласованной воли сторон на применение определенного права не удовлетворяются, а следовательно, отсутствует соглашение сторон о выборе права как такового. В качестве практического примера, наглядно иллюстрирующего данную ситуацию, можно рассмотреть актуальный вопрос о несовпадающих положениях о применимом праве при конфликте («битве») проформ (battle of forms). Речь идет о ситуации, когда в оферте одной стороны (например, продавца) идет ссылка на применение ее общих условий (проформы), а в акцепте другой стороны (например, покупателя) – на применение других общих условий (другой проформы), причем в этих двух проформах присутствуют несовпадающие положения о выборе применимого права (например, в одной проформе говорится о применении права продавца, а в другой проформе – о применении права покупателя).

Применение предусмотренного российским гражданским правом принципа «зеркального» соответствия акцепта оферте (полноты и безоговорочности акцепта – п. 1 ст. 438 ГК РФ) в большинстве случаев приведет в рассматриваемой ситуации к тому, что будут подлежать применению правила проформы покупателя. Если продавец не направит никаких возражений в отношении положений проформы покупателя, а вместо этого приступит к исполнению своих обязательств, считая контракт заключенным, то ответ покупателя на оферту продавца будет

— 7 3 —

—Глава 1 —

квалифицирован в качестве встречной оферты (ст. 443 ГК РФ), которая акцептуется конклюдентными действиями продавца по выполнению указанных в оферте условий контракта (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Вместе с тем в международных актах и иностранном законодательстве используются и другие материально-правовые подходы к решению проблемы конфликта проформ. Принято выделять три основных возможных подхода225:

1)описанный выше практический результат применения норм российского гражданского права соответствует так называемой теории «последнего выстрела (последнего слова)» (last shot rule, Theorie des letzten Wortes), которая считает договор заключенным на условиях той проформы, о применении которой было заявлено последней. Данная теория соответствует подходу, преобладающему в англо-американском общем праве, а также ранней германской судебной практике. Влияние этой теории можно также обнаружить в норме п. 2 ст. 19 Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров: если акцепт существенно не меняет условия оферты и оферент без неоправданной задержки не возражает против таких расхождений, то условиями контракта считаются условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. В отличие от российского гражданского права, в данном случае акцептом будет считаться уже вторая проформа, а не конклюдентные действия оферента по исполнению условий договора;

2)некотороераспространениетакжеполучилатеория«первоговыстрела (первого слова)» (first shot rule, Theorie des ersten Wortes), согласно которой подлежат применению условия первой проформы. Данный подход нашел отражение в правилах Единообразного Торгового Кодекса США, который предусматривает, что первая проформа будет иметь приоритет, если в нее будет включено указание на то, что все отличающиеся условия проформы контрагента (второй проформы) не подлежат применению;

3)наибольшее распространение сегодня получило так называемое правило «нокаута» (knock-out rule, Theorie des partiellen Dissenses), которое исходит из того, что противоречащие друг другу положения проформ вообще исключаются, что не препятствует признанию договора заключенным на совпадающих условиях. Именно данный подход сегодня является основным в материальном праве большинства западноевропейских стран.

225.  Подробнее о различных материально-правовых подходах к решению конфликта проформ см.: Dannemann G. The “Battle of the Forms” and the Conflict of Laws // Lex Mercatoria: Essays on International Commercial Law in Honour of Francis Reynolds / Ed. Francis Rose. LLP, 2000. P. 200–206; Rühl Chr. A.a.O. S. 69–77; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 182–186.

— 7 4 —

—1 . 3 . —

Нашел он отражение в качестве основного также в ст. 2.1.22 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (в редакции 2004 г.)226 и ст. 2:209(1) Европейских принципов договорного права227.

Сточки зрения международного частного права возникает вопрос

отом, какой подход следует применить в ситуации, когда в проформах не совпадают условия о выборе применимого права. В иностранной доктрине были предложены самые разные подходы к решению поставленной проблемы. Например, одна из ведущих швейцарских работ предлагает ориентироваться на материально-правовой подход права суда228. Было высказано также предложение о применении стандарта, установленного для разрешения конфликта проформ, в объективно применимом праве229. Очевидно, что оба подхода имеют недостатки, в общем плане присущие применению права суда или объективно применимого права (прежде всего потеря определенности и предсказуемости, поощрение forum shopping).

Ортодоксальные сторонники решения всех вопросов наличия и действительности соглашения о выборе права исключительно на основании выбранного самими сторонами права смогли предложить оригинальную теорию, которая пытается нащупать выход из этой запутанной ситуации. Наиболее подробно данная теория описана в работе современного немецкого исследователя Г. Даннеманна230. Данный автор предлагает обратиться к материально-правовым нормам о конфликте проформ, имеющимся в обоих правопорядках, ссылка на которые сделана как в проформе продавца, так и в проформе покупателя. Далее, с точки зрения немецкого автора, возможны три варианта развития событий:

226.  Как справедливо отмечается в официальном комментарии к данной статье Принципов УНИДРУА, «если стороны, как часто происходит на практике, ссылаются на стандартные условия более или менее автоматически, например при обмене напечатанными типографским способом бланками заказа и подтверждения заказа, имеющими на обратной стороне соответствующие условия, то обычно они не осознают противоречия между своими соответствующими стандартными условиями. В таком случае нет основания разрешать сторонам впоследствии ставить под вопрос само существование договора или, когда исполнение уже началось, настаивать на применении условий, которые были направлены последними или на которые последней была сделана ссылка» (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 79).

227.  Подробнее о регулировании данного вопроса в Венской конвенции ООН 1980 г., Принципах УНИДРУА и Принципах Ландо см.: Berger Kl. Einbeziehung von AGB in B2B-Verträge // ZGS. 2004. S. 420.

228.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 88. Аналогичная точка зрения высказывается в работе английских авторов: Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 675.

229.  Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 45 (при этом автор делает странную оговорку о том, что содержание объективно применимого права должно подлежать легкому установлению); Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 95–96; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578, 1602 (авторы указывают, что именно данный подход был применен английским судом в деле Evialis SA v.SIAT (2003) EWHC 863 (Comm.)).

230.  Dannemann G. A.a.O. S. 209–210.

— 7 5 —

—Глава 1 —

–если оба правопорядка используют доктрину «нокаута», то следует считать, что соглашение о выборе права отсутствует;

–если одно материальное право считает подлежащими применению правила одной проформы, а другое материальное право – правила другой проформы (например, один правопорядок исходит из теории «первого выстрела», а другой – из теории «последнего выстрела»), то соглашение о выборе права предлагается считать неисполнимым, поскольку применение материального права одновременно двух стран неизбежно ведет

кпротиворечивым результатам, что явно не входило в намерения сторон;

–если только одно указание на выбор применимого права выдерживает проверку (например, в соответствии с этим материальным правом применяется теория «последнего выстрела», а последней была направлена именно проформа, ссылающаяся на данное право), а другое – нет (например, второе материальное право также использует теорию «последнего выстрела» или теорию «нокаута»), то при отсутствии каких-ли- бо дополнительных препятствий следует считать применимым соглашение о выборе, содержащееся в первой проформе.

Некоторые авторы, в целом соглашаясь с описанной теорией, предлагают ее еще более усложнить якобы для обеспечения более справедливого решения. Так, в мюнхенском комментарии к ГГУ в ситуации, когда одно материальное право считает применимым коллизионный выбор из первой проформы (например, вследствие использования теории «последнего выстрела»), а второе материальное право считает выбор права вообще несогласованным сторонами (вследствие использования теории «нокаута»), предлагается предоставить окончательное слово объективно применимому праву, которое может подтвердить либо действие соглашения о выборе права из первой проформы (если объективно применимое право придерживается теории «последнего выстрела»), либо отсутствие коллизионного выбора (если объективно применимое право придерживается теории «нокаута»)231.

Ряд авторов для ситуации, когда выбранный одной стороной правопорядок санкционирует сделанный этой стороной выбор, а выбранный другой стороной правопорядок признает коллизионный выбор полностью несостоявшимся (вследствие использования теории «нокаута»), считают, что прежде чем делать вывод о применении выбранного первой стороной правопорядка, необходимо проверить возможность считать вторую сторону связанной таким соглашением о вы-

231.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 954.

— 7 6 —

—1 . 3 . —

боре права на основании права, где находится место жительства или коммерческое предприятие второй стороны. Иными словами, в данном случае речь идет о кумулятивном применении материально-право- вых норм о конфликте проформ правопорядка, санкционирующего коллизионный выбор одной из проформ, и права другой стороны232.

П. Стоун в ситуации, когда одно материальное право считает подлежащими применению правила одной проформы, а другое материальное право – правила другой проформы, предлагает не констатировать неисполнимость соглашения о выборе права, а применять коллизионный выбор, сделанный в последней проформе233.

Описанная теория, пытающаяся решить проблему конфликтующих условий о коллизионном выборе на основании самих выбранных в проформах правопорядков, подвергается развернутой критике234. Следует согласиться с тем, что данная теория приводит к случайному результату, поскольку одна сторона договора очевидным образом игнорирует условие о применимом праве, содержащееся в проформе другой стороны, а потому итоговый результат изучения двух различных правопорядков неизбежно приводит к неожиданному результату как минимум для одной из сторон договора. Таким образом, данную теорию вряд ли можно признать соответствующей индивидуальным коллизионным интересам сторон, которые в рассматриваемой ситуации являются несогласованными между собой. С точки зрения группы интересов правопорядка теория также имеет существенный недостаток, связанный с тем, что неоправданно усложняется задача суда: для решения коллизионной проблемы суду приходится устанавливать содержание материального права как минимум двух (а в некоторых разновидностях теории – даже трех) стран. Сложность данной задачи не следует недооценивать с учетом того, что проблема конфликта проформ была выявлена относительно недавно и в большинстве стран не получила четкого законодательного решения. Соответственно, установление содержания материального права по данному вопросу предполагает проведение глубокого изучения судебной практики и доктрины иностранного государства.

С учетом сказанного правильной представляется оценка проблемы противоречивых условий о применимом праве в разных проформах на основании нормы международного частного права lex fori о требовани-

232.  См. данный подход в работах: Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. S. 202–204; Tiedemann St. Kollidierende AGB-Rechtswahlklauseln im österreichischen und deutschen IPR // IPRax. 1991. Heft 6. S. 426.

233.  Stone P. EU Private International Law. Harmonization of Laws. Cheltenham, 2006. P. 296. 234.  См. подробную критику в работе: Rühl Chr. A.a.O. S. 76–77.

— 7 7 —

—Глава 1 —

ях, предъявляемых к внешнему выражению волеизъявления сторон на выбор применимого права. С точки зрения этих норм, примеры которых были приведены выше, становится очевидно, что в рассматриваемой ситуации невозможно прийти к выводу о том, что существует соглашение сторон о выборе применимого права, которое зафиксировано прямо выражено или определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (см. формулу из п. 2 ст. 1210 ГК РФ). Как раз необходимой степени «определенности» в данном случае очевидным образом недостает. Соответственно, уже на этапе применения норм международного частного права lex fori о требованиях к волеизъявлению сторон на выбор применимого права мы приходим к выводу о том, что соглашение сторон по данному вопросу отсутствует235.

Данное решение проблемы является достаточно распространенным в иностранной судебной практике и доктрине. Например, рассматриваемая проблема стала одной из центральных в деле, рассматривавшемся Верховным судом Австрии. Спор возник по поводу договора международной купли-продажи товаров, причем немецкий продавец в своей проформе ссылался на применение немецкого права, а австрийский покупатель – на применение австрийского права. Вопрос о применимом праве имел ключевое значение, поскольку по австрийскому праву срок исковой давности истек, а по немецкому – еще нет. Стороны соглашались с фактом заключения основного (материально-правового) контракта, однако расходились во мнениях о применимом праве. В решении Верховного суда Австрии от 07.06.1990 г.236 содержался следующий вывод по вопросу о конфликте проформ в части несовпадающих условий о применимом праве: «В рассматриваемом деле между сторонами отсутствует спор относительно того, что контракт после направления подтверждения заказа был заключен. Спорным является лишь вопрос о том, чьи условия сделки (чья проформа) должны применяться, и в особенности вопрос о том, какое право было выбрано. Однако в подобном случае противоречащие друг другу условия (проформ) не могут применяться уже потому, что отсутствует согласованное волеизъявление сторон. Признание сторонами договора заключенным несмотря на ссылки на противоречивые условия сделок (проформы) свидетельствует о частич-

235.  Конклюдентные действия стороны по выполнению условий контракта также не могут рассматриваться в качестве подразумеваемого согласия на условие о применимом праве из последней проформы контрагента, поскольку они связаны исключительно с исполнением гражданско-правовых обязательств по контракту и никак не выражают волю стороны по поводу применения того или иного права.

236.  Urteil OGH v. 7.6.1990 – 7 Ob 590/90 // IPRax. 1991. Heft 6. S. 419–421.

— 7 8 —

—1 . 3 . —

ной недействительности сделки. Не урегулированные в тексте контракта вопросы должны решаться на основании диспозитивных норм и толкования согласованных условий контракта». В результате Верховный суд Австрии признал выбор применимого права несостоявшимся и определил договорный статут с помощью объективных коллизионных норм237.

Данное решение проблемы также поддерживается во многих авторитетных германских работах238.Следует отметить, что такой (с нашей точки зрения, правильный) подход к решению проблемы конфликта проформ в части условий о применимом праве противоречит описанной выше германской теории, в соответствии с которой суд на первом этапе оценивает лишь наличие «видимости» соглашения о выборе права как вопрос факта с тем, чтобы на втором этапе юридическую оценку наличия и действительности произвести исключительно на основе выбранного сторонами права. Очевидно, что в рассматриваемой ситуации мы подвергли противоречивые положения проформ о коллизионном выборе именно юридической оценке, причем с позиций специальных норм международного частного права lex fori (а не выбранного сторонами права), устанавливающих требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор применимого права. Кр. Рюль говорит в связи с этим о том, что нормы международного частного права lex fori (в странах ЕС – нормы ст. 3 Римской конвенции, которые были заменены положениями ст. 3 Регламента Рим I) выполняют роль «фильтра, который отсеивает такие ситуации, в которых очевидным образом отсутствует коллизионный выбор»239. С нашей точки зрения, подобная «фильтрация» никак не может рассматриваться в качестве исключительно фактической проблемы.

237.  Подробнее о данном деле см.: Tiedemann St. A.a.O. S. 425–426. Австрийское решение было подвергнуто критике за то, что австрийский суд якобы ограничился применением теории «нокаута», свойственной гражданскому праву Австрии, к специфическому вопросу соглашений о выборе применимого права. С нашей точки зрения, данная критика является необоснованной, поскольку совпадение между результатом самостоятельного анализа вопроса о наличии согласованного волеизъявления на выбор определенного права, с одной стороны, и результатом применения материально-правовой теории «нокаута», с другой стороны, не является недостатком. Наоборот, в условиях, когда теория «нокаута» получает все большее признание в цивилистике, подобное совпадение результатов следует расценивать в качестве преимущества рассматриваемого подхода.

238.  Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. 7. Aufl. Köln, 2010. S. 89; von Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 143; Steiner A. A.a.O. S. 74.

239.  Rühl Chr. A.a.O. S. 56. Следует отметить, что большой интерес в данном контексте представляет выстраивание аналогий между подходом к решению проблемы наличия и действительности соглашения о выборе права, с одной стороны, и проблемы действительности и исполнимости арбитражного соглашения, с другой стороны. В рамках применения ст. II(3) Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и ст. 8(1) Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом

— 7 9 —

—Глава 1 —

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что наиболее оптимальным является следующее решение вопроса о праве, применимом к наличию и действительности соглашения о выборе права. Исходными являются специальные нормы международного частного права lex fori, в которых устанавливаются обязательные требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор применимого права240. Если спорное соглашение не отвечает данным требованиям, то следует уже на этом этапе констатировать отсутствие коллизионного выбора и переходить к определению договорного статута на основе объективных коллизионных норм. На следующих этапах следует использовать не обычные материально-правовые нормы lex fori о заключении договоров и их действительности, а обратиться к выбранному сторонами праву, которое, таким образом, будет единообразно решать вопросы о наличии и действительности как соглашения о выборе права, так и основного контракта. Оптимальным при этом является формулирование акцессорной коллизионной нормы, отсылающей к договорному статуту. Если соглашение о выборе права является незаключенным или недействительным по выбранному сторонами праву, то договорный статут следует определять на основании объективных коллизионных норм.

Снашей точки зрения, наиболее четко изложенный подход выражен

вст. 116(1)–(2) швейцарского закона 1987 г. о международном частном праве:

«(1) Договор подчиняется праву, избранному сторонами.

(2) Выбор права должен быть прямо выраженным или должен определенно вытекать из условий договора или обстоятельств дела; в остальном к выбору права применяется избранное право».

Впроцитированнойнормехорошоподчеркнутаграница,котораяразделяет применение нормы международного частного права lex fori (швейцарского права) и материальных норм избранного сторонами правопорядка.

арбитраже широкое распространение получил подход, в соответствии с которым на стадии принятия государственным судом решения о направлении сторон в арбитраж суд должен производить лишь первоначальный (prima facie) анализ вопросов действительности арбитражного соглашения с тем, чтобы не поощрять недобросовестные тактики сторон, пытающихся уклониться от арбитражного разбирательства (подробнее по данному вопросу см.: Lew J., Mistelis L., Kröll M. Comparative International Commercial Arbitration. The Hague, 2003. Para.14–41; van den Berg A. The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation. The Hague, 1981. P. 155, 168; Gaillard E. Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal’s Jurisdiction? // New York Law Journal. 2005. December. P. 7; Чупрунов И.С., Асосков А.В. Судебное вмешательство в разрешение вопроса о компетенции арбитража на начальных стадиях арбитражного разбирательства: вопросы, поставленные Конкурсом им. Виса // Международный коммерческий арбитраж. 2008. № 4. С. 31–37.

240.  Встает вопрос о том, как быть, если в международном частном праве соответствующей страны такие требования не сформулированы законодателем. Очевидно, что в этом случае данный пробел должен быть восполнен судебной практикой и доктриной.

— 8 0 —

—1 . 3 . —

Вроссийском международном частном праве отсутствуют нормы, аналогичные ст. 116(2) швейцарского закона, ст. 3(5) Регламента Рим I или ст. 10(1) Гаагской конвенции 1986 г. Возникает вопрос о том, возможно ли в такой ситуации уже сегодня применение в российской судебной практике описанного выше подхода, признанного наиболее оптимальным.

Два обоснования возможности применения выбранного сторонами права к вопросу о наличии и действительности соглашения о выборе права на основе анализа действующего российского законодательства предлагает

Д.Сотбарн. В обоих случаях автор отталкивается от принципа автономности соглашения о выборе права. Во-первых, он обращает внимание на то, что стороны могут достичь специального соглашения о выборе права для самого условия о коллизионном выборе (Rechtswahl für Rechtswahl). Д. Сотбарн предлагает считать, что, выбирая применимое право для основного контракта, стороны одновременно подразумеваемым образом выбирают то же самое право и для своего соглашения о выборе применимого права241.

Во-вторых, при отказе от использования первого аргумента немецкий автор предлагает обратиться к определению права, применимого к соглашению о выборе, на основании ст. 1211 ГК РФ. В этом случае, установив отсутствие в соглашении о выборе права стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (так называемое характерное исполнение), на основе п. 1 ст. 1211 ГК мы вновь должны прийти к выводу о применении выбранного сторонами права, поскольку именно с ним имеет наиболее тесную связь соглашение сторон о выборе права242.

С нашей точки зрения, акцент на автономность соглашения о выборе права в данном вопросе может быть излишним, поскольку как раз по данному вопросу соглашение о выборе права не демонстрирует своей особой правовой природы по отношению к основному контракту. С учетом этого в контексте российского законодательства о междуна-

241.  Sotbarn D. Russisches internationales Privatrecht der vertraglichen Schuldverhältnisse. Hamburg, 2010. S. 18. Развивая мысль немецкого автора, можно провести параллель с правом, применимым к вопросу действительности арбитражного соглашения. В арбитражной практике и доктрине многие юристы придерживаются подхода, в соответствии с которым указание в ст. V(1)(а) Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, а также ст. 36(1)(а)(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже на применение закона, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, подразумевает не только прямо выраженное соглашение о выборе сторонами права специально для арбитражного соглашения (что на практике встречается крайне редко), но и позволяет прийти к выводу о наличии подразумеваемого выбора такого права, исходя из соглашения о выборе права для основного (материально-правового) контракта (см. примеры из арбитражной практики в работе: Lew J., Mistelis L., Kröll M. Op.cit. P. 120).

242.  A.a.O. S. 19.

— 8 1 —