—Глава 4 —

Вто же время следует согласиться с тем, что широкое распространение в национальном международном частном праве различных стран принципа наиболее тесной связи стирает границы между практическими последствиями применения рассматриваемого подхода и косвенного подхода.

Таким образом, с нашей точки зрения, формулирование в национальном законодательстве специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража следует рассматривать в качестве третьего самостоятельного подхода к определению применимого материального права в арбитраже1602. Швейцарская разновидность этого подхода тяготеет скорее к прямому подходу, поскольку допускает применение вненациональных источников и делает акцент на нормообразующих факторах, не относящихся к территориальным (географическим) связям спора с теми или иными правопорядками. Напротив, немецкая разновидность имеет много общего с косвенным подходом, поскольку основное значение приобретают территориальные (географические) связи спора, в результате анализа которых состав арбитража может выбрать только определенный национальный правопорядок, но не вненациональные источники.

4.3.4.Последствия предполагаемого нарушения арбитрами правил определения применимого материального права

Влитературе представлена точка зрения о том, что нарушение составом арбитража правил определения применимого материального права, установленных международным договором, национальным законодательством или арбитражным регламентом, может послужить основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении решения международного коммерческого арбитража. Например, Дж. Мосс полагает, что если арбитры обращаются к применению вненациональных источников, несмотря на то что это не разрешено применимыми правилами, следует говорить о наличии нарушения арбитражной процедуры1603. Еще дальше идет российский автор В.Л. Толстых, который полагает, что любое неправильное применение российским международным коммерческим арбитражем российских коллизионных норм является основанием для отмены арбитражного решения вследствие нарушения арбитражной процедуры1604.

Б. Хандорн полагает, что в случае когда состав арбитража применяет те нормы права, на обращение к которым он вообще был не уполномо-

1602.  Трехзвенная классификация подходов к определению применимого материального права используется также в работах: Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 583–589; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1699.

1603.  Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? P. 15, 20. 1604.  Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 101.

— 5 5 8 —

—4 . 3 . —

чен (например, принципы lex mercatoria, несмотря на то что lex arbitri и арбитражный регламент допускают применение составом арбитража по собственной инициативе лишь национального права), то имеет место выход арбитража за пределы своих полномочий. В остальных случаях основания для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения могут существовать лишь в тех редких ситуациях, когда последствия применения определенного материального права вступают в противоречие с публичным порядком соответствующего государства1605. П. Каррер пишет о том, что единственным доступным основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении в рассматриваемой ситуации является противоречие публичному порядку1606.

С нашей точки зрения, приведенные выше аргументы о том, что само по себе нарушение арбитрами порядка определения применимого материального права может выступать основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении, не выглядят убедительными. Как было указано выше, определение применимого материального права нельзя считать вопросом арбитражной процедуры, поскольку его решение непосредственно влияет на материально-правовой результат разрешения спора. Равным образом, с нашей точки зрения, отсутствуют основания полагать, что подобного рода нарушение может квалифицироваться в качестве выхода состава арбитража за пределы своих полномочий. Пределы полномочий состава арбитража определяются составом материально-правовых требований, передаваемых на его разрешение. Передавая спор на разрешение арбитража и не определяя при этом применимое материальное право, стороны подразумеваемым образом соглашаются со свободой усмотрения арбитров во всех материаль- но-правовых вопросах. Данную свободу усмотрения следует рассматривать в качестве важного преимущества международного коммерческого арбитража в сравнении с разрешением споров в государственных судах.

Не случайно подавляющее большинство иностранных авторов не усматривают оснований для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения по причине неправильного определения составом арбитража применимого материального права1607. В одном из ведущих изданий по международному коммерческому арбитражу указывается на то, что национальные нормы о порядке определения

1605.  Handorn B. A.a.O. S. 150–151.

1606.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1727.

1607.  См.: Silberman L., Ferrari Fr. Op. сit. P. 321; Derains Y. Possible Conflict of Laws Rules and the Rules Applicable to the Substance of the Dispute. P. 172–173; Born G. Op. сit. P. 2112, 2117, 2151.

— 5 5 9 —

—Глава 4 —

арбитрами применимого права «предназначены для помощи арбитрам в этих странах, а не для того, чтобы абсолютным образом связывать их при выполнении задачи по определению применимого права»1608. Развивая эту мысль, можно утверждать, что соответствующие нормы национального законодательства (например, п. 2 ст. 28 российского Закона о международном коммерческом арбитраже) имеют негативную функцию, на законодательном уровне подтверждая тот факт, что арбитраж не связан коллизионными нормами по месту проведения разбирательства. При этом данные нормы не фиксируют иной механизм определения применимого права, оставляя арбитрам широкую свободу усмотрения. Было бы странным видеть в реализации арбитрами предоставленных им дискреционных полномочий основание для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения.

Подводя промежуточный итог, следует сделать вывод о том, что на сегодняшний день при определении в арбитраже применимого материального права в отсутствие соглашения сторон о выборе права конкурируют три основных подхода – косвенный подход, прямой подход и подход, предполагающий формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража. Несмотря на наблюдаемое сближение этих подходов, до настоящего времени между ними сохраняются различия. Основное различие заключается в том, какие нормообразующие факторы принимаются во внимание при решении коллизионной проблемы, а также в том, предоставляется ли арбитражу возможность самостоятельной оценки результатов взаимодействия различных групп нормообразующих факторов.

Косвенный подход делает акцент на территориальных (географических) связях элемента спора с различными правопорядками, ориентируя арбитраж на использование тех результатов оценки взаимодействия различных групп нормообразующих факторов, которые уже были достигнуты различными национальными законодателями. К данному подходу тяготеет немецкий вариант подхода, предполагающего формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража.

Прямой подход разрешает обращение арбитров к вненациональным источникам и делает акцент на учете субъективных элементов (разумных ожиданий сторон), а также материальных факторов (материально-правового результата разрешения спора).

1608.  Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 429.

— 5 6 0 —

—4 . 4 . —

Кданному подходу тяготеет швейцарский вариант подхода, предполагающего формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража.

Учитывая иное соотношение различных групп нормообразующих факторов в арбитраже, можно считать целесообразным освобождение арбитров от обязанности следовать коллизионным решениям, выработанным национальными законодателями для сферы государственного правосудия, и предоставление им возможности самостоятельной оценки. Это свидетельствует в пользу предпочтительности прямого подхода или швейцарского варианта подхода, предполагающего формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража. Допустимость предоставления арбитрам широкой свободы усмотрения в вопросе определения применимого материального права подтверждается тем, что неправильное (с точки зрения государственного суда) решение арбитражем коллизионной проблемы не является самостоятельным основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения.

4.4.Особенности применения сверхимперативных норм

вмеждународном коммерческом арбитраже

По свидетельству М. Блессинга, проблема применения сверхимперативных норм в том или ином виде встает более чем в 50 процентах дел, рассматриваемых в международном коммерческом арбитраже1609. Даже если этот показатель несколько завышен, не стоит преуменьшать практическую значимость рассматриваемой проблемы, которая имеет огромную теоретическую и практическую значимость.

Особенности правовой природы международного коммерческого арбитража ставят вопрос о том, могут ли и должны ли арбитры в принципе применять сверхимперативные нормы. При положительном ответе на этот ключевой вопрос необходимо установить критерии, которыми следует руководствоваться арбитрам при применении сверхимперативных норм различных правопорядков.

4.4.1. Обязанность арбитров применять сверхимперативные нормы

На первый взгляд, особенности правовой природы международного коммерческого арбитража свидетельствуют против применения арбитра-

1609.  Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. Vol. 14. Issue 4. P. 24.

— 5 6 1 —

—Глава 4 —

ми сверхимперативных норм. Во-первых, их применение будет противоречить описанной выше тенденции к денационализации применимого материального права. Институт сверхимперативных норм, напротив, связан с тем, что государства навязывают применение изданных ими сверхимперативных норм в определенных ситуациях. Во-вторых, применение сверхимперативных норм неизбежно вступает в противоречие

спринципом автономии воли сторон, поскольку изымает определенные вопросы из-под действия согласованных сторонами условий договора и выбранного ими применимого права. Не случайно в одном из ведущих немецких комментариев необходимость одновременного следования волеизъявлению сторон, с одной стороны, и учета претендующих на свое применение сверхимперативных норм, с другой стороны, рассматривается как попытка «проложить курс между Сциллой и Харибдой»1610.

Тем не менее существуют веские причины, которые обусловили признание в последние десятилетия наличия обязанности арбитров применять сверхимперативные нормы. Прежде всего, игнорирование сверхимперативных норм может привести к тому, что арбитражное решение будет отменено или ему будет отказано в принудительном исполнении. В Нью-Йоркской конвенции 1958 г. отсутствует прямое указание на то, что нарушение арбитрами сверхимперативных норм может выступать основанием для отказа в признании и принудительном исполнении иностранного арбитражного решения. Это выглядит достаточно естественным

сучетом того, что в 50-е гг. институт сверхимперативных норм еще только зарождался и к тому времени не получил широкого распространения. Тем не менее судебная практика последних лет, ориентируясь на тесную связь между институтом сверхимперативных норм и публичным порядком, исходит из того, что при нарушении сверхимперативных норм арбитражному решению может быть отказано в принудительном исполнении со ссылкой на противоречие публичному порядку данного государства1611.

Показательный пример приводится в статье А.Н. Жильцова1612. При вынесении решения в 1982 г. Арбитражный суд при Ассоциации г. Амстердам по торговле зерном столкнулся с подчиненным голландскому праву договором купли-продажи сои, который вступал в про-

1610.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 138–139.

1611.  См.: Papeil A.-S. Conflict of overriding mandatory rules in arbitration / Conflict of Laws in International Arbitration / Eds. Fr. Ferrari, St. Kröll. Munich, 2011. P. 355; Handorn B. A.a.O. S. 151; Born G. Op. сit. P. 2152; Struycken A. Op. сit. P. 96.

1612.  Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 35–36.

— 5 6 2 —

—4 . 4 . —

тиворечие с валютным законодательством Австрии, чье гражданство имел продавец1613. Состав арбитража отказался от применения сверхимперативной нормы австрийского законодательства и признания договора недействительным, сделав акцент на особой значимости для Голландии (страны места проведения арбитража) поддержания нормального правового режима международных торговых отношений. При попытке истца привести это арбитражное решение

висполнение на территории Австрии, где находились активы ответчика, Верховный суд Австрии в решении от 11.05.1983 г. отказал в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения со ссылкой на то, что оно нарушает австрийский публичный порядок.

Встранах Европейского союза ключевое значение для понимания проблемы применения сверхимперативных норм в арбитраже имеет решение Европейского суда от 01.06.1999 г. по делу № C-126/97 Eco Swiss China Time Ltd. v. Benetton International NV1614. Арбитражем

вГолландии было вынесено решение о взыскании с лицензиара компенсации за досрочное расторжение лицензионного договора. Ответчик инициировал отмену арбитражного решения, ссылаясь на то, что спорный лицензионный договор нарушал антимонопольные правила ст. 81 Договора об образовании ЕЭС, а потому его следовало считать ничтожным. В своем решении Европейский суд указал на то, что антимонопольные правила Договора об образовании ЕЭС являются обязательными для применения сверхимперативными нормами, и высказал правовую позицию о том, что неприменение арбитрами этих правил является основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения в соответствии с процедурой, установленной международными договорами и национальным законодательством в сфере арбитража.

Необходимо отметить, что излишне широкое (с точки зрения соответствующего государственного суда) применение иностранных сверхимперативных норм также может послужить основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения. Данный вывод можно проиллюстрировать на примере арбитражного решения по делу Hilmarton v. OTV, вынесенного в 1988 г. на территории Швейцарии по Регламенту МТП1615. Между французской и английской компаниями был заключен договор, по условиям которого английская компания

1613.  Yearbook of Commercial Arbitration. 1983. Vol. VIII. P. 158–161.

1614.  (1999) ECR I 3055. Подробнее см.: Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 483–484; Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. сit. P. 206–207.

1615.  Yearbook of Commercial Arbitration. 1994. Vol. XIX. P. 105. Подробнее см.: Gaillard E. Op. сit. P. 123–124; Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 421–422.

— 5 6 3 —

—Глава 4 —

обязалась предоставлять услуги по консультированию и координации административных процедур, связанных с получением французской компанией выгодного заказа от алжирских властей. Договор содержал условие о применении швейцарского права. Спор возник в связи с отказом французской компании от уплаты обусловленного договором вознаграждения. В своем решении состав арбитража признал договор недействительным, сославшись на сверхимперативную норму алжирского права, запрещавшую любые посреднические услуги при размещении государственных заказов алжирскими властями. Состав арбитража пришел к выводу, что

вподобной ситуации спорный договор противоречит «добрым нравам» (bonos mores) в значении ст. 20 швейцарского обязательственного закона.

Верховный суд Швейцарии отметил вынесенное арбитражное решение, усмотрев нарушение публичного порядка Швейцарии: «В той мере,

вкоторой анализируемая алжирская норма запрещает участие любых посредников в процессе заключения договора, даже если нет признаков коррупции, она представляет собой запретительную меру, которая является слишком широкой и слишком протекционистской, чьей целью выступает обеспечение государственной монополии внешней торговли. С позиций швейцарского права такая норма представляет собой серьезное ограничение свободы сторон на вступление в договорные отношения, и с этической точки зрения ей не может быть отдано предпочтение перед общими и фундаментальными правовыми принципами, относящимися к свободе договора, за исключением тех ситуаций, когда такая деятельность будет также считаться подозрительной в Швейцарии»1616.

Кроме того, необходимо осознавать, что от готовности применять сверхимперативные нормы зависит общее отношение государств к международному коммерческому арбитражу и, в частности, устанавливаемые государствами пределы арбитрабельности1617 различных категорий споров. Как справедливо отмечает Гр. Наон, «арбитражные соглашения, разбирательства и решения рискуют потерять щедрую степень восприятия и поддержки, которой они сегодня пользуются на уровне национальных правовых систем и юрисдикций, если составы арбитража не будут иметь полномочий на установление существования и поощрение к применению сверхимперативных норм или норм международного публичного порядка»1618. На данном тезисе также справедливо акцентирует внимание А.Н. Жильцов: «По мнению ряда коллизионистов, отношение

1616.  Цит. по: Gaillard E. Op. сit. P. 123–124.

1617.  Под арбитрабельностью спора в настоящей работе понимается допустимость передачи определенной категории спора на рассмотрение международного коммерческого арбитража. 1618.  Naon Gr. Op. сit. P. 209.

— 5 6 4 —

—4 . 4 . —

арбитров к иностранным императивным нормам определяет будущее арбитража как особого способа разрешения международных коммерческих споров: если арбитры будут постоянно игнорировать иностранные императивные нормы, то сама возможность их арбитражного рассмотрения может оказаться под вопросом. А это, в свою очередь, может привести

ктому, что всякий раз, когда в арбитражном процессе одна из сторон будет ссылаться на иностранную императивную норму, арбитр будет вынужден направлять стороны по соответствующему вопрос в суд. В результате эффективность арбитражного разбирательства будет существенно снижена»1619. П. Майер выражает данную мысль еще более категорично: «Хотя арбитры не являются хранителями публичного порядка, а равно они не наделены государством миссией по применению его императивных норм, им, тем не менее, следует иметь предрасположенность поступать так (принимать во внимание сверхимперативные нормы при вынесении арбитражных решений. – А.А.) из чувства долга по обеспечению выживания международного арбитража в качестве института»1620.

Наличие непосредственной зависимости между пределами арбитрабельности споров и применением сверхимперативных норм можно проследить на академическом примере дела Misubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., которое было разрешено в 1985 г. Верховным судом США1621. Между японским производителем автомобилей и американской компанией был заключен договор о распространении автомобилей на территории о. Пуэрто-Рико, который запрещал ре-экспорт продукции на основную территорию США. Последний запрет противоречил американскому антимонопольному законодательству. Договор предусматривал передачу всех споров на разрешение в арбитраж в Японии с применением швейцарского права. После предъявления японской компанией иска в арбитраж в связи с нарушением дистрибьюторского договора американская компания инциировала в американских судах дело о признании арбитражного соглашения недействительным со ссылкой на противоречие американскому антимонопольному законодательству. Верховный суд США пришел

квыводу о том, что спор является арбитрабельным, несмотря на то что в нем затрагивается применение американских сверхимперативных норм.

1619.  Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 30–31. См. также: Chukwumerije O. Op. сit. P. 179–180; Wortmann B. Op. сit. P. 99.

1620.  Mayer P. Mandatory rules of law in international arbitration // Arbitration International. 1986. Vol. 2. Issue 4. P. 285–286.

1621.  (1985) 473 U.S. 614. Подробнее см.: Rau A. The Arbitrator and “Mandatory Rules of Law” // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 55; Mayer P. Reflections on the International Arbitrator’s Duty to Apply the Law. P. 245.

— 5 6 5 —

—Глава 4 —

При этом американский суд выразил уверенность в том, что эти сверхимперативные нормы могут быть успешно приняты во внимание и иностранным арбитражем, указанным в арбитражном соглашении сторон.

Таким образом, следует прийти к выводу о том, что необходимость применения сверхимперативных норм в международном коммерческом арбитраже – это та «дань», которую арбитраж вынужден платить, чтобы сохранять свою ведущую роль в разрешении споров из трансграничных договоров. Как тонко подмечает Гр. Наон, применение сверхимперативных норм в арбитраже «помогает обеспечить мирное сосуществование между национальными правовыми системами и вненациональными или транснациональными коллизионными техниками, которым отдают предпочтение международные арбитры»1622. Эффективная реализация арбитрами тех наиболее важных публично-правовых интересов государств, которые заложены в национальных сверхимперативных нормах, делает излишним контроль государств за порядком решения коллизионной проблемы арбитрами во всех остальных случаях.

Сказанное выше также свидетельствует о том, что применение сверхимперативных норм в арбитраже не может быть поставлено в зависимость от наличия заявления заинтересованной стороны о применении арбитрами тех или иных сверхимперативных норм. В последние годы сложилось преобладающее мнение о том, что арбитры обязаны ставить перед сторонами вопрос о необходимости применения сверхимперативных норм ex officio1623. Как указывалось выше, эта особенность применения сверхимперативных норм нашла отражение в п. 13 Резолюции Ассоциации международного права 2008 г. об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже.

Сказанное не означает, что состав арбитража обязан во всех случаях делать вывод о применимости сверхимперативных норм, что в большинстве случаев будет означать необходимость признания договора недействительным или констатацию невозможности исполнения обязательства. Речь идет лишь о том, что арбитры должны в каждом деле учитывать потенциальную вероятность существования претендующих на свое применение сверхимперативных норм, вопрос о целесообразности обращения к которым состав арбитража должен поставить на обсуждение сторон и с учетом мнения сторон и использования тех фильтров, о которых

1622.  Naon Gr. Op. сit. P. 200–201.

1623.  Poudret J.-Fr., Besson S. Op. сit. P. 613; Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration. P. 37; Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 336; Born G. Op. сit. P. 2197–2198; Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 40.

— 5 6 6 —

—4 . 4 . —

речь пойдет ниже, вынести итоговое решение, в котором принять или не принять во внимание спорные сверхимперативные нормы. На сложность положения арбитров, которые как бы находятся «между двух огней» (между волей сторон на применение условий договора и выбранного ими права, с одной стороны, и претендующими на свое применение сверхимперативными нормами, с другой стороны), обращает внимание М. Блессинг: «С одной стороны, международный арбитр не является хранителем интересов иностранных государств, которые иногда демонстрируют своего рода заносчивость (arrogance) в попытке навязать применение своих национальных законов, убеждений и интересов на других лиц. С другой стороны, международный арбитр не должен быть просто «покорным слугой» сторон»1624. О необходимости осторожного отношения арбитров к применению сверхимперативных норм пишет Дж. Берман: «Если арбитры зайдут слишком далеко в манипулировании выбранным правом теми или иными способами, чтобы обосновать применение сверхимперативных норм из других источников (сверхимперативных норм тех правопорядков, которые не являются выбранным сторонами договорным статутом. – А.А.), то они могут легко нарушить свой основной мандат, который заключается в реализации намерений сторон в отношении права, подлежащего применению к их сделке»1625.

4.4.2.Различные виды сверхимперативных норм и подходы

ких применению в международном коммерческом арбитраже

Для сферы государственного правосудия принципиальное значение имеет деление на сверхимперативные нормы lex fori и иностранные сверхимперативные нормы. Поскольку государственный суд является органом государственной власти и одной из своих задач имеет обеспечение публичных интересов своего государства, применение сверхимперативных норм lex fori является для государственного суда обязательным (см. ст. 7(2) Римской конвенции, ст. 9(2) Регламента Рим I, п. 1 ст. 1192 ГК РФ). В то же время применение иностранных сверхимперативных норм обусловлено проверкой на предмет соблюдения набора условий (фильтров). К таким фильтрам относятся следующие:

– проверка того, что пространственно-персональная сфера действия сверхимперативной нормы распространяется на спорное отношение (что

1624.  Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration. P. 40.

1625.  Bermann G. Introduction: Mandatory Rules of Law in International Arbitration // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 20.

— 5 6 7 —

—Глава 4 —

сверхимперативная норма «желает» своего применения в рассматриваемой ситуации);

–условие о наличии тесной связи между отношением и правопорядком, к которому относится соответствующая сверхимперативная норма;

–анализ характера и целей, преследуемых иностранным законодателем при принятии соответствующей сверхимперативной нормы, на предмет их соответствия ценностям, признаваемым в отечественном праве

иправе большинства других стран;

–проверка с точки зрения практических результатов, которые повлечет применение или неприменение иностранной сверхимперативной нормы (в том числе на предмет соответствия разумным ожиданиям сторон).

Для международного коммерческого арбитража не существует lex fori, поэтому широкое распространение находит вывод о том, что все национальное сверхимперативные нормы носят для арбитров одинаковое значение, или, иными словами, отсутствует такой правопорядок, чьи сверхимперативные нормы подлежали бы автоматическому применению в арбитраже без учета перечисленных выше фильтров. Все сверхимперативные нормы должны применяться в международном коммерческом арбитраже в режиме, который используется в сфере государст-

венного правосудия для иностранных сверхимперативных норм1626. В литературе высказывается точка зрения о том, что для арбитров особое значение имеют сверхимперативные нормы выбранного сторонами договорного статута1627. Например, в одной из работ говорится о том, что «за исключением выбранного (сторонами) применимого права, для международного арбитража не существует императивных правил»1628. Данный подход исходит из предпосылок подвергнутой критике теории автоматического применения сверхимперативных норм договорного статута. С нашей точки зрения, высказанные критические замечания в полной мере относятся и к сфере арбитража. Отсутствуют основания исходить из автоматического применения сверхимперативных норм выбранного сторонами права и отказывать-

1626.  Mayer P. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 283; Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 243; Handorn B. A.a.O. S. 185– 186; Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 29 («…арбитр международного арбитража должен рассматривать императивные нормы всех связанных правовых систем как изначально равнозначные…»).

1627.  В случае, если стороны сами не выбрали применимое право, наличие в конкурирующих правопорядках тех или иных сверхимперативных норм может стать важным нормообразующим фактором, влияющим на конечные выводы арбитров о применимом договорном статуте.

1628.  Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 420. См. также: Bermann G. Introduction: Mandatory Rules of Law in International Arbitration. Р. 7.

— 5 6 8 —

—4 . 4 . —

ся от использования описанных выше фильтров. В рассматриваемой ситуации также необходимо проверить, что соответствующая сверхимперативная норма договорного статута претендует на свое применение к спорному отношению. Если сторонами в качестве договорного статута был избран нейтральный правопорядок, но высока вероятность того, что этот первый фильтр не будет преодолен. Равным образом даже в случае, если сверхимперативная норма стремится к своему применению, составу арбитража следует проверить наличие тесной связи между этим правопорядком и спором. Поскольку у международного коммерческого арбитража отсутствует lex fori, соответствующую проверку необходимо производить с применением сравнительно-правовых подходов. Определенные преимущества для сверхимперативных норм выбранного сторонами права могут быть признаны лишь с той точки зрения, что применение этих норм, как правило, соответствует разумным ожиданиям сторон, поскольку предполагается, что при выборе договорного статута стороны изучили содержание избранного правопорядка1629.

Важную роль могут играть сверхимперативные нормы места проведения арбитража. При этом, как было указано выше, целесообразность их учета обусловлена вовсе не нормами международного частного права lex arbitri1630. Необходимость учета суще-

в этой стране обладают полномочиями на отмену вынесенного арбитражного решения, причем такая отмена может препятствовать принудительному исполнению арбитражного решения в других странах мира1631. Соответственно, при принятии решения о том, учитывать содержание такой сверхимперативной нормы или нет, арбитрам следует учитывать высокий риск отмены арбитражного решения государственными судами по месту проведения арбитража.

С описанных выше позиций особое внимание арбитров может быть также направлено на сверхимперативные нормы тех государств, где скорее всего будет осуществляться принудительное исполнение арбитражного решения (государств, где находятся основные активы ответ-

1629.  Данная презумпция, очевидно, не действует в ситуации, когда сверхимперативная норма была принята после заключения договора.

1630.  К этому сомнительному выводу приходит Г. Борн (Born G. Op. сit. P. 2189). Данный вывод является справедливым только в рамках монолокального подхода к правовой природе арбитража.

1631.  См. ст. V(1)(e) Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Вопрос о возможности принудительного исполнения арбитражного решения, которое было отменено в стране места проведения арбитража, является на сегодняшний день крайне дискуссионным.

— 5 6 9 —

—Глава 4 —

чика). Дж. Берман пишет, что «арбитры вели бы себя глупо, если бы не учитывали сверхимперативные нормы или положения публичного порядка такой страны, если она может быть заранее определена»1632.

Вместе с тем не следует переоценивать роль сверхимперативных норм этой группы. Э. Гайар справедливо отмечает опасность явления, которое он метко назвал применением права места исполнения решения (lex executionism). Такой подход ведет к тому, что арбитр, желающий обеспечить 100%-ную исполнимость выносимого им решения, оказывается заложником публичных интересов государств по месту исполнения решения. Следует согласиться с выводами о том, что в случае, когда арбитр уверен в необходимости отказа от применения сверхимперативной нормы страны места потенциального исполнения решения, он должен ее проигнироировать, так как невозможность принудительного исполнения решения в определенной стране предпочтительнее вынесению несправедливого решения1633. Кроме того, нельзя исключать того, что проигравшая сторона исполнит арбитражное решение добровольно, либо выигравшая сторона сможет исполнить решение в другой стране. Иными словами, и для данной категории сверхимперативных норм должны в полном объеме применяться описанные выше фильтры.

Различными авторами высказывались несовпадающие предложения относительно того, какими факторами следует руководствоваться арбитрам при оценке целесообразности или нецелесообразности применения различных групп сверхимперативных норм. Так, М. Блессинг выделяет шесть элементов, на которые следует обращать внимание арбитрам1634. Австралийские авторы пишут уже о восьми элементах, которые в значительной степени являются лишь более подробным изложением подхода

М.Блессинга1635.

Снашей точки зрения, большинство высказанных предложений различаются только своей стилистикой и небольшой перестановкой смысловых акцентов1636. В целом они исходят из применения тех же фильтров, которые на протяжении нескольких десятилетий уже ис-

1632.  Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 334.

1633.  См.: Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже. С. 36.

1634.  Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration. P. 31–33.

1635.  Barraclough A., Waincymer J. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // Melbourne Journal of international Law. 2005. Vol. 6. P. 237–242.

1636.  См. данный вывод в том числе в статье: Shore L. Applying Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // American Review of International Arbitration. 2007. Vol. XVIII. P. 94–97.

— 5 7 0 —

—4 . 4 . —

пользуются в сфере государственного правосудия и нашли отражение в международных актах и национальном законодательстве различных стран (ст. 7(1) Римской конвенции, ст. 19 Закона о международном частном праве Швейцарии, п. 2 ст. 1192 ГК РФ). По нашему мнению, будет обоснованным исходить из того, что арбитры могут успешно использовать эти фильтры в своей практике1637. Преимуществом данного подхода является то, что арбитры имеют возможность ориентироваться на практику государственных судов в части интерпретации содержания тех или иных фильтров, помогающих определить применимость национальных сверхимперативных норм.

Наконец, необходимо обратить внимание на то, что, как и в сфере государственного правосудия, арбитры, несмотря на вывод о невозможности применения той или иной сверхимперативной нормы в качестве правовой нормы, могут принять последствия издания этой нормы во внимание в качестве фактического обстоятельства дела (прежде всего, в качестве обстоятельства непреодолимой силы, которое препятствовало исполнению должником своих обязательств)1638.

4.4.3. Понятие транснационального

(действительно международного) публичного порядка

Важным достижением последних десятилетий является разработка нового понятия транснационального (действительно международного) публичного порядка (transnational (truly international) public policy. Особая роль в теоретическом обосновании новой правовой категории принадлежит швейцарскому ученому П. Лаливу1639. Под транснациональным публичным порядком предлагается понимать особо важные правовые принципы, относительно которых достигнут консенсус среди большинства стран мира, который, как правило, нашел отражение на уровне актов международного характера1640. Среди тех принципов, которые на сегодняшний день могут претендовать на их включение в по-

1637.  См. в поддержку данной точки зрения: Chukwumerije O. Op. сit. P. 191; Handorn B. A.a.O. S. 185–186; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 2048–2049; Shore L. Applying Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration. P. 100–101.

1638.  Mayer P. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 281–282; Bermann G. Mandatory rules of law in international arbitration. P. 335.

1639.  См., например, его англоязычную статью по данной теме: Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / Ed. P. Sanders. ICCA Congress Series, 1986 New York. Vol. 3. Kluwer Law International, 1987.

1640.  Gaillard E. Op. сit. P. 131. Французский автор специально отмечает, что наличие консенсуса среди большинства государств не требует абсолютного единогласия.

— 5 7 1 —

—Глава 4 —

нятие транснационального публичного порядка, фигурируют, к примеру, запрет на коррупцию государственных и муниципальных служащих; запрет финансирования действий, направленных на свержение признанных легитимными правительств; запрет финансирования террористических организаций; запрет незаконного оборота оружия и наркотических веществ; запрет работорговли и приравненных к ней действий1641.

П. Лалив полагает, что транснациональный публичный порядок выполняет не только негативную, но и позитивную функции1642. Выполняя негативную функцию (привычную для понятия национального публичного порядка), он отсекает использование арбитрами тех положений применимого права, которые не соответствуют описанным базовым принципам международного сообщества. Швейцарский ученый обращает особое внимание на то, что транснациональный публичный порядок может также служить охране сторон от посягательств национальных сверхимперативных норм отдельных государств с неоправданно широкой сферой действия или неприемлемым внутренним содержанием. Он приводит пример с законодательными положениями, которые задним числом объявляют недопустимыми арбитражные соглашения, ранее заключенные этим государством или его органами1643. Э. Гайар иллюстрирует негативную функцию транснационального публичного порядка примером с государственным эмбарго, в основе которого лежат попытки дискриминации по религиозным или расовым признакам1644.

Позитивная функция транснационального публичного порядка предполагает, что эти положения могут играть роль, которую в современном правовом регулировании играют сверхимперативные нормы (соответственно, можно говорить о своего рода транснациональных сверхимперативных нормах). Некоторыми авторами высказывается точка зрения о том, что арбитры должны применять исключительно такие сверхимперативные нормы, игнорируя национальные сверхимперативные нормы, которые не поднялись до уровня транснационального публичного порядка1645. Э. Гайар полагает, что только в этом

1641.  См., соответствующий перечень, например, в работе: Lew J., Mistelis L., Kröll St. Op. сit. P. 423–424.

1642.  Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration. P. 312–313.

1643.  Ibid. P. 315.

1644.  Соответственно, негативная функция транснационального публичного порядка будет блокировать применение подобного эмбарго (Gaillard E. Op. сit. P. 133–134).

1645.  Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. P. 855; Gaillard E. Op. сit. P. 126 (французские авторы, в частности, отмечают, что только такой подход соответствует транснациональному подходу к правовой природе международного коммерческого арбитража, которому они симпатизируют).

— 5 7 2 —

—4 . 4 . —

случае можно внести необходимую степень предсказуемости и определенности в проблему применения арбитрами сверхимперативных норм1646.

Снашей точки зрения, несмотря на безусловную теоретическую привлекательность, данное предложение в настоящий момент не может быть в полной мере реализовано на практике. Это связано с тем, что транснациональный публичный порядок до настоящего времени можно считать сложившимся в отношении небольшой группы вопросов. В то же время в отношении многих мер правового регулирования, которые являются весьма важными для различных государств (антимонопольное, валютное, таможенное регулирование) невозможно говорить о наличии единого сложившегося стандарта1647. Игнорирование арбитрами всех этих сверхимперативных норм национального происхождения по причине того, что их невозможно включить в понятие транснационального публичного порядка, повлечет описанные выше крайне негативные последствия (неисполнимость арбитражных решений, сужение круга арбитрабельных споров, настороженное отношение государств к институту международного коммерческого арбитража в целом).

Снашей точки зрения, в настоящее время следует говорить об особой роли транснационального публичного порядка, который выполняет преимущественно негативную функцию. В ситуации, когда транснациональный публичный порядок способен выполнять и позитивную функцию (когда можно считать сложившимися конкретные транснациональные сверхимперативные нормы), особенность будет заключаться в том, что для подобных норм не нужно применять описанные выше фильтры, направленные на проверку обоснованности использования тех или иных национальных сверхимперативных норм – применение транснациональных сверхимперативных норм является обязанностью международных арбитров, если соответствующие нормы распространяют свое действие на спорную ситуацию.

Таким образом, следует признать обязанность арбитров принимать во внимание ex officio наличие претендующих на свое применение национальных сверхимперативных норм. При этом в отношении всех национальных сверхимперативных норм (в том числе норм места проведения арбитражного разбирательства и норм договорного статута) следует осуществлять проверку подобного рода норм на предмет соответствия фильтрам, сложившимся

1646.  Gaillard E. Op. сit. P. 130.

1647.  См. об этом, в частности: Born G. Op. сit. P. 2195–2196.

— 5 7 3 —

—Глава 4 —

всфере государственного правосудия для определения применимости иностранных сверхимперативных норм. Кроме того, состав арбитража может принять последствия издания сверхимперативной нормы во внимание в качестве фактического обстоятельства дела.

Впоследние годы сформировалось новое понятие транснационального (действительно международного) публичного порядка, под которым понимаются особо важные правовые принципы, относительно которых достигнут консенсус среди большинства стран мира, нашедший отражение на уровне актов международного характера. На сегодняшний день транснациональный публичный порядок выполняет преимущественно негативную функцию, то есть блокирует применение противоречащих ему норм договорного статута, а также национальных сверхимперативных норм. В то же время находит все большее признание и позитив-

ная функция транснационального публичного порядка, которая проявляется в формулировании транснациональных сверхимперативных норм, применение которых является во всех случаях обязательным для международного коммерческого арбитража.

— 5 7 4 —