Глава 3. Определение права, применимого

к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права

3.1. История развития коллизионного регулирования договорных обязательств

3.1.1. Проблема отсутствия

естественной локализации договорного обязательства

Сложность коллизионного регулирования договорных обязательств заключается в том, что само по себе договорное обязательство является идеальной юридической категорией, у которой отсутствует естественная связь с территорией определенного государства (так называемая естественная локализация отношения). На это обстоятельство обращал внимание еще дореволюционный российский коллизионист М.И. Брун: «Всего менее можно говорить о компетентности одного единого законодательства для обсуждения правоотношений обязательственного права. Самое представление о том, будто договорное обязательство может “сидеть” на известной территории так, как там “сидят” другие правоотношения, привязанные через лица или вещи, есть большая натяжка, потому что обязательство есть связь невидимая, и чтобы прикрепить его к территории, нужно с помощью какой-либо фикции его материализовать – объявить, что оно “сидит” там, где оно возникло, или где исполняется, или где живет должник; но всякая юридическая фикция живет только как создание положительного законодательства; из природы же обязательственного правоотношения, как хотел Савиньи, вывести его крепость той или другой земле, нельзя»991. Аналогичным образом, известный советский специалист В.М. Корецкий отмечает, что «технически конфликтные построения в области обязательственного права труднее, чем в других областях. Обычный для конфликтиста вопрос – к чему “привязать” подлежащую применению правовую систему – здесь дает больше логически равновозможных решений … Пункты привязок нагромождаются»992.

На проблему отсутствия естественной коллизионной привязки для договорных обязательств обращают внимание и современные иностран-

991.  Брун М.И. Международное частное право. Курс, читанный в Московском Коммерческом Институте в 1910/1911 гг. С. 79–80.

992.  Корецкий В.М. Международное хозяйственное право // Корецкий В.М. Избранные труды. В 2 кн. Кн. 1. Киев, 1989. С. 171.

— 3 5 5 —

—Глава 3 —

ные авторы993. К. Гонзалез сравнивает усилия, направленные на определение оптимального коллизионного регулирования договорных обязательств, с непрекращающимися поисками философского камня994.

В этой связи нельзя признать случайным, что на протяжении исторического развития науки международного частного права были предложены самые различные подходы к определению объективного договорного статута. Исторически первыми возникли предложения об использовании привязок к месту заключения договора или исполнения возникающих из него договорных обязательств. Средневековые статутарии пытались придать вес этим коллизионным решениям, используя традиционный путь анализа римских текстов, совершенно не предназначенных для решения классической коллизионной проблемы995.

3.1.2. Привязка к месту совершения сделки

Большинство средневековых авторов считало, что договоры имеют органическую связь с правом государства, на территории которого были совершены действия, породившие обязательство. Например, один из представителей теории статутов Паулус де Кастро (Paulus de Castro) в XV в. писал, что «право, в соответствии с которым договор был заключен, является его естественным законом, так же как лицо подчиняется праву места своего происхождения»996. Данная привязка широко применялась не только в континентальном, но и в англо-американском праве, которое находилось под влиянием территориальной теории У. Губера и теории приобретенных прав, развитой в сочинениях английского юриста Дайси и американского автора – создателя первого Свода конфликтного права Дж. Биля.

С точки зрения указанных теорий привязка к месту заключения договора выглядела проявлением суверенитета государства над юридическими актами, совершаемыми на его территории, с необходимостью последующей защиты в иностранных судах прав, приобретенных в связи с совершением сделки997. Так, Дж. Биль делал сле-

993.  Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 53; Dolinger J. Op. сit. P. 371.

994.  Gonzalez C. Switzerland and Europe: International Contracts and Characteristic Performance // Tradition and Innovation of Private International Law at the Beginning of the Third Millennium. Liber in Memoriam of Prof. Fr. Juenger / Eds. C. Leonel, Tr. Tullio, Fr. Seatzu. Juris Publishing. Inc., 2006. P. 59. 995.  Как правило, средневековые авторы ссылались на т.н. lex contraxisse, а также lex si fundus – см.: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 445–446; Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Р. 5; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 240–241.

996.  Цит. по: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 447.

997.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 462; Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Р. 6; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 243.

— 3 5 6 —

—3 . 1 . —

дующий безапелляционный вывод: «Вопрос о действительности договора … в соответствии с общими принципами не может быть решен

всоответствии с каким-либо иным правом, нежели право, применимое к соответствующему юридическому акту, каковым является право места заключения договора … Если … право места заключения договора не предусматривает возникновение никаких юридических обязанностей, нет никакого другого права, которое могло бы сделать это»998.

Сусложнением международного коммерческого оборота, развитием почтового и телеграфного сообщения становилось очевидным, что фактор места заключения договора носит в значительной мере случайный характер: если данная формула прикрепления выглядела нормальной для эпохи ярмарочной торговли, когда договор исполнялся

втом же месте спустя несколько дней после заключения, то применение этой коллизионной привязки является явным анахронизмом в эпоху электронной торговли и развития глобальных информационных сетей обмена данных. В современных условиях место заключения договора может иметь во многих случаях в значительной степени случайный характер. Например, первые лица компаний могут встретиться для подписания договора в ложе транзитного аэропорта, поскольку это место удобно с транспортной точки зрения представителям обеих сторон. Как оферта, так и акцепт могут быть отправлены по электронной почте в момент, когда соответствующие представители находятся в аэропорту транзитной страны, причем сервер, на котором зарегистрирован ящик электронной почты, может находиться на другом конце мира.

Во второй половине XX в. использование привязки к месту заключения договора было подвергнуто разрушительной критике. А. Шнитцер отмечает, что при заключении договора путем обмена сообщениями между сторонами, находящимися в разных странах (договор между отсутствующими), место заключения договора как фактическое действие, четко локализованное в пределах одной определенной страны, вообще отсутствует. В этих условиях место заключения договора превращается в юридическую фикцию, которая получает различное наполнение в материальном праве разных стран мира999. В частности, в странах англо-американской правовой семьи традиционно используется так называемая теория почтового ящика (mail-box theory), в соответст-

998.  Цит. по: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 91.

999.  Schnitzer A. Die Zuordnung der Verträge im internationalen Privatrecht // RabelsZ. 1969. Bd 33. S. 18. Аналогичным образом Л.А. Лунц отмечал, что «…критерий “места совершения контракта” превращается из “физического” понятия в довольно сложную юридическую концепцию» (Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). М., 1972. С. 23).

— 3 5 7 —

—Глава 3 —

вии с которой договор считается заключенным в тот момент и в том месте, когда и где акцептант направил оференту свой акцепт. Напротив, в странах континентальной правовой семьи договор традиционно считается заключенным в момент получения акцепта оферентом1000.

Таким образом, в настоящее время коллизионная привязка к месту заключения договора не соответствует индивидуальным коллизионным интересам сторон (так, разумные ожидания обеих сторон будут нарушены применением права страны, в транзитном аэропорту которой был подписан договор), а равно приходит в противоречие с таким важным коллизионным интересом правопорядка, как предсказуемость и определенность правового регулирования (квалификация понятия места заключения договора зависит от того, в суде какой страны будет разрешаться спор).

В коллизионном законодательстве большинства стран мира отказ от применения рассматриваемой коллизионной привязки последовал еще

всередине XX в. Одним из развитых правопорядков, в котором данная привязка применялась долгое время, была Япония, где отказ от данного коллизионного решения произошел лишь в 2007 г. в связи с введением

вдействие новой редакции закона о международном частном праве1001. Привязка к месту заключения договора традиционно играла важ-

ную роль в советском международном частном праве. Еще до введения в действие Основ гражданского законодательства СССР 1961 г., в ст. 126 которых данная коллизионная норма нашла законодательное закрепление, обращение к праву места совершения сделки для целей определения объективного договорного статута активно использовалось в практике ВТАК1002. Н.Г. Вилкова связывает исторические корни приверженности отечественной правовой системы к привязке к месту совершения сделки с положениями ст. 7 ГПК РСФСР 1923 г.1003,

1000.  К месту получения акцепта приурочивает место заключения договора ст. 444 ГК РФ. 1001.  Подробнее см.: Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. Tübingen, 2008. P. 77–78.

1002.  Рамзайцев Д.Ф. Применение международного частного права в решения Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (информационный обзор) // Сборник информ. материалов. Секция права Торгово-промышленной палаты СССР. М., 1970. № 23. С. 7; Рамзайцев Д.Ф. Вопросы международного частного права в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии // Сборник информ. материалов. Секция права Торгово-промышленной палаты СССР. М., 1973. № 26. С. 12–13.

1003.  Данная норма предусматривала, что «при рассмотрении судом договоров и актов, совершенных заграницей, принимаются во внимание законы, действующие в месте совершения договора или акта, если самые договоры или акты разрешены на основании законов и соглашений РСФСР с тем государством, в пределах коего они совершены». Подробнее см.: Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом. С. 115.

— 3 5 8 —

—3 . 1 . —

аА.Г. Филиппов углубляется еще дальше и проводит параллели со ст. 707 Устава гражданского судопроизводства Российской империи1004.

При принятии Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. действие этой коллизионной нормы было ограничено случаями определения объективного договорного статута сделок с иностранным элементом, не относящихся к разряду внешнеэкономических сделок. После введения в действие части 3 ГК РФ роль данной привязки в части определения договорного статута была закономерно сведена на нет в полном объеме. Тем не менее по непонятным причинам эта архаичная коллизионная привязка продолжает пользоваться популярностью в международных договорах, заключаемых странами СНГ между собой. До настоящего времени эта привязка в качестве жесткого коллизионного решения подлежит применению согласно п.е) ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., ст. 41 Минской конвенции 1993 г., ст. 44 Кишиневской конвенции 2002 г. Использование такого устаревшего коллизионного регулирования в современных условиях выглядит ничем не оправданным анахронизмом, который препятствует развитию более прогрессивного национального коллизионного регулирования, поскольку в случае разрешения спора из договора с участием сторон из государств-участников СНГ, национальные суды вынуждены применять устаревшие нормы международных договоров, а не более эффективные национальные коллизионные нормы1005.

3.1.3.Привязка к месту исполнения обязательства

ималое расщепление применимого права

Авторитету Савиньи мы обязаны тем, что в Германии и некоторых других странах, находившихся под влиянием германской системы права, долгое время доминирующей выступала привязка к праву страны места исполнения договорных обязательств. Данная привязка использовалась и до Савиньи, но в основном носила подчиненное значение по отношению

1004.  Данная норма устанавливала, что «договоры и акты, совершенные заграницей, обсуждаются по основаниям законов того государства, в пределах которого они совершены». Подробнее см.: Филиппов А.Г. Указ. соч. С. 440.

1005.  М.А. Ахрименко справедливо отмечает, что «международные соглашения государствучастников СНГ по вопросу определения применимого права (Минская конвенция, Киевское соглашение, Кишиневская конвенция) основаны на потерявших свою актуальность классических коллизионных привязках» (Ахрименко М.А. Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США: дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 14). См. также критику этих международных договоров в работах: Звеков В.П. Международное частное право: учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 381–382; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 156; Испаева Г.Б. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Астана, 2010. С. 15.

— 3 5 9 —

—Глава 3 —

кзакону места заключения договора, регулируя преимущественно вопросы о том, какое исполнение обязательства можно считать надлежащим.

Савиньи, стремившийся сформулировать единые формулы прикрепления для тех или иных разновидностей частных правоотношений, посчитал возможным использование рассматриваемой привязки в качестве единственной. Он полагал, что стороны заключают договоры для того, чтобы получить предусмотренное ими исполнение: соответственно, именно в точке исполнения договорного обязательства проявляется существо договора. Активно использовался Савиньи и аргумент о том, что, выбирая место исполнения обязательства, стороны добровольно подчиняют свои действия праву этой страны: «Обязательство состоит именно в том, чтобы нечто, что ранее относилось к свободному усмотрению сторон, превратилось во что-то обязательное, чтобы нечто, что ранее было неопределенным, превратилось в определенное, и именно то, что стало обязательным и определенным и есть исполнение. На это направлены и все ожидания сторон, и это составляет сущность обязательства (Wesen der Obligation)»1006.

Помимо того, что привязка к месту исполнения обязательства в большей степени, нежели привязка к месту заключения договора, отражает специфику конкретного договора, преимуществом рассматриваемой коллизионной нормы является то, что она влечет предпочтительное совпадение применимого права и одного из распространенных оснований международной подсудности (в процессуальном законодательстве многих стран предусматривается альтернативная подсудность споров именно по месту исполнения обязательства)1007. Кроме того, поскольку при отсутствии указания в договоре места исполнения обязательства таковым в большинстве случаев признается место нахождения должника1008, применение права места исполнения обязательства также зачастую совпадает с общим правилом о подсудности споров по месту нахождения ответчика1009.

Под воздействием идей Савиньи в Германии вплоть до принятия в 1986 г. новой редакции Вводного закона к ГГУ применялся следующий трехступенчатый тест определения договорного статута. Вначале суды определяли наличие прямо выраженного или подразумеваемого со-

1006.  Savigny F. System des heutigen Römischen Rechts. Bd VIII. S. 208. См. подробный анализ взглядов Савиньи в работе: Yntema H. The Historic Bases of Private International Law // American Journal of Comparative Law. 1953. Vol. 2. P. 310.

1007.  Это преимущество отмечалось уже самим Савиньи – см.: Schwander I. Zur heutigen Rolle des Erfüllungsortes im IPR // Conflits et Harmonization. Melanges en l’Honneur d’Alfred E. von Overbeck a l’Occasion de son 65 Anniversaire. Fribourg, 1990. S. 682.

1008.  В германском материальном праве презюмировалось, что даже в отношении денежных обязательств местом их исполнения является место нахождения должника, а не кредитора. 1009.  См.: Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Р. 12; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 253.

— 3 6 0 —

—3 . 1 . —

глашения сторон о выборе применимого права; затем обращались к так называемой гипотетической воле сторон; а если объективные связи договора с различными правопорядками были относительно равномерно распределены между несколькими странами, то использовали привязку к месту исполнения обязательства1010. Привязка к месту исполнения обязательства также получила большое распространение в странах Латинской Америки и нашла отражение, в частности, в нескольких конвенциях, заключенных под эгидой Организации американских государств1011.

Естественный недостаток данной формулы прикрепления проявляется в отношении двусторонних договоров: ориентируясь на место исполнения основного обязательства каждой из сторон подобного договора, мы вынуждены расщеплять обязательственный статут. К примеру, если в договоре купли-продажи исполнение обязательства продавца по передаче товара и исполнение обязательства покупателя по уплате покупной цены должны состояться на территории разных стран, то будет необходимо определять применимое право для регулирования прав и обязанностей каждой из сторон договора1012. Свойственный рассматриваемой коллизионной привязке эффект подчинения каждого из обязательств отдельному применимому праву получил в литературе название «малого расщепления» (kleine Spaltung, little scission)1013.

Теоретическая сомнительность и практическое неудобство подобного результата привели к разрушительной критике привязки к месту исполнения обязательства. Так, Э. Рабель отмечал в своем фундаментальном

1010.  См.: Vischer Fr. Methodologische Fragen bei der objektiven Anknüpfung im Internationalen Vertragsrecht // Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht. 1957. Bd 14. S. 54; von Hoffmann B. Assessment of the E.E.C. Convention from a German Point of View // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam; New York; Oxford, 1982. P. 226.

1011.  См.: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 325.

1012.  Савиньи не считал данное обстоятельство недостатком, поскольку, с его точки зрения, отношением, подлежащим территориальной локализации, было отдельно взятое обязательство, а не договор в целом. В частности, он обращал внимание на то, что в римском праве синналагматический договор зачастую заключался путем совершения двух различных стипуляций (Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Р. 11; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 252; Lando O. On Some Writers on the Conflict of Laws of Contracts // Reform and Development of Private International Law. Essays in Honour of Sir Peter North / Ed. J. Fawcett. Oxford, 2006. P. 241).

1013.  Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschließlich Prozessrecht, unter besonder Berücksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4. Aufl. Bd II. Basel, 1958. S. 627; Struycken A. Op. сit. P. 236; Lipstein K. Characteristic Performance – a New Concept in the Conflict of Laws in Matters of Contract for the EEC // Northwestern Journal of International Law & Business. 1981. Vol. 3. P. 405; Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by the E.E.C / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 26; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed // Private Law in the International Arena: From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr / Ed. J. Basedow. Hague, 2000. P. 501–502.

— 3 6 1 —

—Глава 3 —

курсе следующее: «В действительности, данный принцип базируется на ошибочной концепции о том, что двусторонний договор может быть логически разделен на два односторонних обязательства. Использование этой концепции было простительным для ранней эпохи римской и английской юриспруденций; она была в значительной степени преодолена в позднем римском праве и полностью отвергнута в современном праве. Сама природа синаллагмы игнорируется, когда договор купли-продажи раздирается на половинки, подчиняемые различным законодательствам»1014.

Практическое неудобство малого расщепления договорного статута связано с тем, что квалификация того или иного субъективного гражданского права или субъективной гражданско-правовой обязанности является в значительной степени произвольной и зависит от особенностей материального права каждой из стран. Например, в связи с односторонним расторжением покупателем договора вследствие передачи товара с существенными недостатками качества с равным успехом можно утверждать о том, что речь идет либо о модификации основной обязанности покупателя по уплате покупной цены, либо о возникновении новой факультативной обязанности продавца по возврату уплаченной покупателем суммы1015.

Еще один недостаток привязки к месту исполнения обязательства является аналогичным уже рассмотренному недостатку формулы прикрепления к месту совершения сделки: это юридическое понятие получает различное толкование в разных правовых системах. В частности, в разных странах по-разному определяется место исполнения денежного обязательства. Известный германский коллизионист начала XX в. Э. Цительман видел в этом порочный логический круг: от места исполнения обязательства зависит определение применимого права, однако для четкого определения места исполнения обязательства во многих случаях требуется знать, по какому праву его определять1016.

Наконец, место исполнения обязательства вообще может быть не известно в момент заключения договора (например, обязательство подлежит исполнению в том месте, где будет находиться кредитор в момент наступления срока исполнения), либо может иметь мес-

1014.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 470–471.

1015.  См. анализ данного примера в работах: Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Р. 12–13; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 254.

1016.  См.: Schwander I. Zur heutigen Rolle des Erfüllungsortes im IPR. S. 682–683. Конечно, данную проблему конфликта квалификаций можно решить за счет применения подходов отечественного материального права, однако она подчеркивает искусственность понятия места исполнения обязательства, а также отражает тот факт, что данная привязка не может единообразным образом применяться в различных странах мира, что не позволяет следовать принципу международного единообразия решений.

— 3 6 2 —