Список использованных сокращений

Абз. – абзац АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

ВАС РФ – Высший арбитражный суд Российской Федерации Вашингтонская конвенция 1965 г. – Конвенция о разрешении инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.)

Венская конвенция 1980 г. – Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.)

ВС РФ – Верховный суд Российской Федерации ВТАК – Внешнеторговая арбитражная комиссия при Всесоюзной торговой палате

Второй Свод конфликтного права – Свод права (Второй). Конфликтное право. В 2 тт. Утвержден Американским институтом права 23 мая 1969 г. Опубликован в 1971 г.

Гаагская конвенция 1955 г. – Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (Гаага, 15 июня 1955 г.)

Гаагская конвенция 1986 г. – Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 22 декабря 1986 г.)

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации, части первая, вторая, третья и четвертая д-р юрид. наук – доктор юридических наук дис. – диссертация

Европейская конвенция 1961 г. – Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.)

Европейские принципы договорного права или Принципы Ландо – Principles of European Contract Law

ЕС – Европейский союз ЕТК – Единообразный торговый кодекс США

ЕЭС – Европейское экономическое сообщество Закон о международном коммерческом арбитраже – Закон РФ от 7 июня

1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»

Закон Швейцарии 1987 г. – Федеральный закон Швейцарии от 18 декабря 1987 г. о международном частном праве канд. юрид. наук – кандидат юридических наук

Киевское соглашение 1992 г. – Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20 марта 1992 г.)

Кишиневская конвенция 2002 г. – Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Кишинев, 07 октября 2002 г.)

— X I V —

—С п и со к и с п ол ь з о в а н н ы х со к ра щ е н и й —

ред. – редактор Римская конвенция – Конвенция о праве, применимом к договорным обяза-

тельствам (Рим, 19 июня 1980 г.)

СНГ – Содружество Независимых Государств сост. – составитель ст. – статья

СЭВ – Совет экономической взаимопомощи Т. – том

Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. – Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже». Одобрен Комиссией ООН по праву международной торговли 21 июня 1985 г. и рекомендован Генеральной Ассамблеей ООН 11 декабря 1985 г.

Указ. соч. – указанное сочинение УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права

ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по праву международной торговли

A.a.O. – am angegebenen Ort (в указанном месте)

A.L.R. – American Law Reports (издание, публикующее американские судебные акты)

AC – The Law Reports, Appeal Cases, House of Lords (издание, публикующее английские судебные акты)

All E.R. – All England Law Reports (издание, публикующее английские судебные акты)

ATF – Recueil official des arrest du Tribunal federal (издание, публикующее судебные акты Верховного суда Швейцарии)

Aufl. – Auflage (издание) Bd – Band (том)

BGE – Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (издание, публикующее судебные акты Верховного суда Швейцарии)

BGH – Bundesgerichtshof (Верховный суд Германии)

BGHZ – Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (издание, публикующее судебные акты Верховного суда Германии)

Bull. civ. – Bulletin des arrest de la Cour de Cassation: Chambres Civiles (издание, публикующее судебные акты Палаты по гражданским делам Кассационного суда Франции)

Cass. civ. – Cour de Cassation, Chambre Civile (Кассационный суд Франции, Палата по гражданским делам)

Ch. – Chancery Division (издание, публикующее английские судебные акты) Cir. – Circuit (судебный округ в США)

Clunet или JDI – Journal du Droit International Clunet

— X V I —

—С п и со к и с п ол ь з о в а н н ы х со к ра щ е н и й —

ECJ – European Court of Justice (Европейский суд)

ECR – European Court Reports (издание, публикующее судебные акты Европейского суда)

Ed. – editor (редактор)

F. Supp. или Fed. Supp. – Federal Supplement (издание, публикующее американские судебные акты)

F.2d – West’s Federal Reporter, Second Series (издание, публикующее американские судебные акты)

Hoge Raad – Верховный суд Нидерландов

Hrsg. – Herausgeber (издатель или ответственный редактор) Ibid. – ibidem (там же)

IPRax – Praxis des Internationalen Privatund Verfahrensrechts

IPRspr – Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts (издание, публикующее немецкие судебные акты в области МЧП) J. – Journal

Lloyd’s Rep. – Lloyd’s Reports (издание, публикующее английские судебные акты) NIPR – Nederlands International Privaatrecht

NY 2nd – New York Reporter, 2nd Series (издание, публикующее судебные акты штата Нью-Йорк)

OGH – Oberster Gerichtshof (Верховный суд Австрии)

OJ – Official Journal of the European Union (издание, публикующее акты органов ЕС)

OLG – Oberlandesgericht (земельный суд в Германии)

Op. cit. – opus citatum/opere citato (цитируемая работа / в процитированной работе) P. – page (страница)

Q.B. – Queen’s / King’s Bench Division (издание, публикующее английские судебные акты)

RabelsZ – Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Rev. Crit. или RCDIP – Revue critique de droit international prive

RIW – Recht der Internationalen Wirtschaft S. – Seite (страница)

TF – Tribunal federal (Верховный суд Швейцарии)

U.S. – United States Supreme Court Reporter (издание, публикующее судебные акты Верховного суда США)

v. – versus (против) Vol. – Volume (том)

WLR – Weekly Law Reports (издание, публикующее английские судебные акты)

— X V I I —

Глава 1. Определение права,

применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон

1.1.Понятие внешнеэкономической сделки

ицелесообразность его дальнейшего существования

Всоветской науке международного частного права сформировалось уникальное понятие внешнеторговой (позднее – внешнеэкономической) сделки1, которое не известно западноевропейскому и американскому международному частному праву.

В отсутствие законодательного определения данного термина в отечественной литературе различными авторами были предприняты попытки сформулировать исчерпывающее доктринальное определение внешнеторговой (внешнеэкономической) сделки.

Подробный анализ подходов различных отечественных авторов приведен в работе В.А. Канашевского, который выделяет четыре основных подхода2.

В рамках первого подхода акцент делается на экономическом критерии наличия экспортной или импортной операции. В.А. Канашевский считает, что сторонником данного подхода являлся Л.А. Лунц. Действительно, в Курсе международного частного права Л.А. Лунца мы находит следующее определение, в котором одним из признаков выступает пересечение товарами границы: «В советском законодательстве к внешнеторговым сделкам и к правоотношениям по внешней торговле относятся прежде всего такие сделки и правоотношения, в которых по меньшей мере одна из сторон

1.  Понятие внешнеэкономической сделки возникло несколько позднее и, как правило, рассматривается в качестве более широкого (в сравнении с понятием внешнеторговой сделки) и охватывающего не только сделки, опосредующие чисто торговые операции (куплю-продажу, мену и т.п.), но и иные договоры, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (см., например, Богуславский М.М. Виды и содержание договоров во внешнеэкономических отношениях СССР-ФРГ // СССР–ФРГ: договор во внутренних и двусторонних отношения. М., 1986. С. 41. Цит. по: Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 10). Следует отметить, что подобное разграничение является достаточно условным: например, Л.А. Лунц, оперировавший понятием внешнеторговой сделки, прямо указывал на то, что под внешнеторговой сделкой понимаются не только сделки по экспорту или импорту товаров, но и договоры на оказание услуг (Лунц Л.А. Курс международного частного права. 2-е изд. В 3 тт. Том 1. Общая часть. М., 1973. Том 2. Особенная часть. М., 1975. Том 3. Международный гражданский процесс. М., 1976. Цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 тт. М., 2002. С. 448). В связи с этим далее по тексту понятия внешнеэкономической и внешнеторговой сделки будут использоваться как взаимозаменяемые. Преимущественно будет употребляться понятие внешнеэкономической сделки как нашедшее отражение в действующем российском законодательстве.

2.  Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 3–5.

— 1 —

—Глава 1 —

является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом) и содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров»3. Однако далее Л.А. Лунц отмечает, что момент экспорта или импорта «должен рассматриваться в широком, экономическом смысле: продавец может обязаться поставить товар, вообще находящийся за границей или в стране покупателя. К таким случаям относится и продажа товара с находящихся за рубежом выставки или склада советского продавца»4. Таким образом, в определении Л.А. Лунца единственным юридическим элементом понятия внешнеторговой сделки остается признак участия хотя бы одного иностранного лица5.

Это сближает взгляды Л.А. Лунца с другим подходом, в котором акцент делается на различной национальности сторон внешнеэкономической сделки. Сторонником данного подхода выступает В.А. Мусин, который предлагает понимать под внешнеторговыми «сделки, совершаемые в коммерческих целях лицами различной государственной принадлежности и влекущие возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, связанных с созданием, использованием или реализацией материальных благ или иных результатов человеческой деятельности»6.

Третий подход к понятию внешнеэкономической сделки делает акцент на признаке нахождения коммерческих предприятий сторон в различных странах. Данный подход был подробно обоснован в работах И.С. Зыкина. Указывая на практические удобства понятия коммерческое предприятие, получившего широкое распространение в международных актах ООН, он предложил «относить к внешнеэкономическим совершаемые в хозяйственных целях договоры (сделки) между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах»7. Несомненно, данный подход в лучшей степени отражает реалии современного между-

3.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 446. Аналогичное определение внешнеторговой сделки приведено в следующих работах: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 668; Поздняков В.С., Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР. М., 1985. Ч. 1. С. 62.

4.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 447–448; Лунц Л.А. Внешнеторговая ку- пля-продажа (коллизионные вопросы). С. 16.

5.  Л.А. Лунц, подводя итоги анализу понятия внешнеторговой сделки, прямо указывает на признание того, что «в качестве признака внешнеторговой сделки по советскому законодательству … по крайней мере одна из сторон в ней должна быть иностранным физическим или юридическим лицом» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 449).

6.  Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л., 1986. С. 15.

7.  Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 23; Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 72.

— 2 —

—Глава 1 —

Снашей точки зрения, в литературе встречается и пятый подход, который фактически ставит знак равенства между понятиями внешнеэкономической сделки и сделки, осложненной иностранным элементом (трансграничной сделкой). Так, Г.Б. Испаева полагает, что «юридическая природа внешнеэкономического договора заключается в том, что это гражданско-правовой договор, осложненный международным фактическим составом»12. Одновременно она отмечает, что специфика субъектного состава, а также другие критерии (валюта платежа и факт пересечения товаров границы) являются вспомогательными и сами по себе не являются квалифицирующими при определении внешнеэкономического характера договора13. Своеобразный компромиссный вариант, находящийся в русле этого последнего подхода, основан на отождествлении понятий внешнеэкономическая сделка и международная коммерческая сделка14. Например, В.П. Звеков приходит к выводу о том, что «понятия “внешнеэкономическая сделка” и “международная сделка”, обозначающая результат транснациональной коммерческой деятельности, соотносимы, однородны и отличаются одна от другой разными ракурсами их оценки: первый – с позиций “национальной” правовой системы (взгляд “вовне”), второй – с позиций двух и более правовых систем»15.

Таким образом, четкое определение понятия внешнеэкономической сделки вызвало существенные затруднения в отечественной доктрине. Различные авторы сходятся между собой лишь в признании одного обязательного критерия внешнеэкономической сделки – ее коммерческого (предпринимательского) характера16. В остальном перечисленные подходы имеют существенные отличия.

Снашей точки зрения, правильный подход к пониманию специфической отечественной категории внешнеэкономической сделки необходимо

12.  Испаева Г.Б. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Астана, 2010. С. 25.

13.  Там же. С. 27.

14.  См., например, Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 364.

15.  Звеков В.П. Международное частное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 358.

16.  Уже Л.А. Лунц отмечал, что внешнеторговые сделки «должны для обеих сторон носить торговый характер» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 448). В Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.04.2010 г. № КГ-А41/3391-10 отмечается, что «в качестве обязательного критерия внешнеэкономической сделки можно выделить ее коммерческий характер, направленность на осуществление внешнеторговой деятельности».

Интересно обратить внимание на то, что в ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г., которая предусматривала коллизионное регулирование внешнеэкономических договоров, среди прочего содержались правила о договоре дарения, который затруднительно отнести к разряду коммерческих сделок.

— 4 —

—1 . 1 . —

искать на основе изучения той функции, которую данная категория играет в отечественном праве.

Формулирование отдельной категории внешнеэкономической сделки потребовалось в отечественной правовой системе для установления специальных правил о форме и порядке подписания таких сделок советскими внешнеторговыми объединениями. В условиях государственной монополии внешней торговли такие специальные правила (обязательная письменная форма, наличие подписей двух должностных лиц внешнеторгового объединения) были обусловлены прямо выраженным публичным интересом советского государства в установлении жесткого механизма контроля за процедурой совершения внешнеэкономических сделок17.

Установление для внешнеэкономических сделок коллизионных норм, отличных от подлежащих применению к иным сделкам с иностранным элементом, следует считать лишь побочным последствием введения рассматриваемой классификации сделок в отечественное международное частное право. Если в соответствии со ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. к внешнеэкономическим сделкам подлежала применению современная теория характерного исполнения18, то согласно п. 2 ст. 165 того же законодательного акта для иных сделок с иностранным элементом использовалась архаичная привязка к месту совершения сделки. Этот дуализм коллизионного регулирования договорных обязательств, свойственный тексту Основ гражданского законодательства 1991 г., сложно объяснить какими-либо практическими соображениями19. Не случайно, в новом ГК РФ для целей определения договорного статута20 не имеет значения возможность квалификации сделки в качестве внешнеэкономической21.

17.  Соответствующие правила о форме и порядке подписания внешнеторговых сделок имели в советский период столь важное значение, что Л.А. Лунц предлагал признать их «нормами публичного порядка, которые подлежат применению независимо от того, праву какой страны подчинена сделка в целом» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 223).

18.  Подробный анализ теории характерного исполнения см. в главе 3 настоящей работы. 19.  Не ясно, почему теорию характерного исполнения нельзя применять к договору между двумя обычными физическими лицами (например, договору купли-продажи подержанного автомобиля, совершаемому между физическими лицами, находящимися на территории различных стран). Что касается потребительских договоров с иностранным элементом, то привязка к месту совершения сделки является для них столь же неадекватной, как и применение теории характерного исполнения.

20.  Под статутом отношения понимается материальное право, регулирующее соответствующий вид частноправового отношения. Соответственно, договорный статут – это материальное право, регулирующее права и обязанности сторон по договорному обязательству. Сфера действия договорного статута определена в российском международном частном праве в ст. 1215 ГК РФ.

21.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2003. С. 434 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ – А.С. Комаров): «Новый Кодекс отходит от дуализма коллизионного регулирования, имевшего место в ранее

— 5 —

—Глава 1 —

Тем не менее вслед за отменой государственной монополии внешней торговли не произошел отказ от использования категории внешнеэкономической сделки. Это было связано с сохранением специального правила об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Поскольку в современном российском праве понятие внешнеэкономической сделки фактически «обслуживает» применение только одной законодательной нормы (п. 3 ст. 162 ГК РФ), очевидно, необходимо осуществлять такое толкование этого понятия, которое в наилучшей степени обеспечило бы достижение целей, преследовавшихся российским законодателем при сохранении в отечественной правовой системе правила об обязательной письменной форме внешнеэкономических сделок.

Очевидно, что продолжение применения данного правила после отказа от государственной монополии внешней торговли было обусловлено другими причинами – установлением специального публично-правового механизма контроля за соблюдением правил валютного и таможенного законодательства (правило об обязательной репатриации валютной выручки, разрешительный порядок совершения целого ряда валютных операций, необходимость оформления паспорта сделки, отражающего основные положения договора). Не случайно п. 2 ст. 1209 ГК РФ связывает обязательное применение российских норм о форме внешнеэкономической сделки с тем, что хотя бы одной из сторон сделки должно являться российское юридическое лицо или российский индивидуальный предприниматель22.

С учетом сказанного, с нашей точки зрения, следует признать, что понятие внешнеэкономической сделки не имеет самостоятельного значения в рамках международного частного права. Для последнего важно лишь деление договоров на внутренние договоры (договоры, в отношении которых стороны не могут реализовать принцип автономии воли в части выбора применимого права) и трансграничные договоры (договоры, для которых признается действие механизма коллизионного выбора применимого права).

Понятие внешнеэкономической сделки сегодня предназначено для обслуживания специальных правил валютного и таможенного законодательства. С точки зрения функционального подхода к пониманию этой категории было бы правильным относить к числу внешнеэкономических сделок все те

действовавшем праве. Теперь закон уже не устанавливает отдельных и отличающихся по своему содержанию норм, определяющих подлежащее применению к договорным обязательствам право в зависимости от того, является ли договор внешнеторговой сделкой или нет».

22.  На взаимосвязь между нормами п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ и требованиями российского валютно-таможенного контроля обращает внимание, в частности, О.Ю. Малкин (Малкин О.Ю. Автономия воли во внешнеэкономических сделках: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 35).

— 6 —

—Глава 1 —

Отмена п. 3 ст. 162 ГК РФ делает излишним сохранение в разделе VI «Международное частное право» ГК РФ нормы п. 2 ст. 1209 ГК РФ, которая «обслуживает» применение специальной ма- териально-правовой нормы. Поэтому вслед за отменой п. 3 ст. 162 ГК РФ в Концепции совершенствования гражданского законодательства и проекте изменений и дополнений ГК РФ предлагается отказаться от этого правила. Его исключение, в свою очередь, приведет к тому, что в современном российском международном частном праве исчезнут нормы, для применения которых имела бы значение классификация на внешнеэкономические сделки и иные сделки, осложненные иностранным элементом. В этом случае будет правильным говорить о целесообразности полного отказа от использования специфической категории внешнеэкономической сделки, которая зародилась в советском международном частном праве в силу особой исторической ситуации (государственной монополии внешней торговли) и чье сохранение в последующем было обусловлено исключительно факторами, лежащими в плоскости публично-правового регулирования.

С учетом изложенного, автор не использует в дальнейшем по тексту работы «отмирающее» понятие внешнеэкономической сделки, до сих пор не имеющее однозначного толкования и незнакомое большинству зарубежных правопорядков. Для обозначения договора, в отношении которого возникает коллизионная проблема26, используются в качестве взаимозаменяемых такие понятия, как трансграничный договор и международный контракт27.

1.2. Понятие автономии воли сторон и его место в системе институтов международного частного права

1.2.1.Формы реализации общего принципа автономии воли

врамках международного частного права

Особенность договорных обязательств заключается в том, что они представляют собой разновидность относительных правоотношений, где каждая сторона правоотношения, как правило, имеет права и обязанно-

формы, обосновывалась И.С. Зыкиным уже в начале 90-х годов XX в. (Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 83–84).

26.  Коллизионная проблема (коллизионный вопрос) – определение того, материально-право- вые нормы какой страны подлежат применению (определение статута правоотношения) – см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 28–29.

27.  Подробнее о свойственной большинству правопорядков классификации договоров на внутренние и трансграничные см. ниже.

— 8 —

—1 . 2 . —

сти строго относительно друг друга28. Таким образом, само по себе договорное обязательство обычно не затрагивает интересы третьих лиц, не являющихся сторонами договора, и, следовательно, в большинстве случаев отсутствует потребность учета в рамках коллизионного регулирования так называемых интересов оборота (Verkehrsinteressen). На первый план логически выходят индивидуальные интересы сторон договора.

Однако если исходить из понимания индивидуального коллизионного интереса как интереса в применении собственного («родного») права, то в отношении трансграничного договора, стороны которого находятся в разных странах, интересы каждой из сторон указывают в различном направлении. Вполне естественным образом возникает вопрос о возможности реализации сторонами договора своих индивидуальных коллизионных интересов через определение применимого права на основании взаимного соглашения.

Автономия (свобода) воли участников частноправовых отношений составляет принципиальное условие функционирования всей частноправовой сферы, выступая в качестве одного из основных принципов частного права ипризнаков,позволяющихразграничитьобластичастногоипубличногоправа29. Естественно, встает вопрос о возможности и пределах использования принципа автономии воли при регулировании трансграничных договоров.

Следует выделить три формы, в которых общий частноправовой принцип автономии воли может найти воплощение в международном частном праве.

1) Автономия воли сторон в широком смысле слова

Целый ряд классических формул прикрепления в двусторонних коллизионных нормах использует территориальные привязки, место возникновения которых зависит от воли участников гражданско-правовых отношений. Например, личный закон юридического лица в России и целом ряде других стран определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Соответственно, учредители юридического лица собственной волей могут выбрать место учреждения создаваемой ими компании и, таким образом, своими действиями повлиять на определение личного закона юридического лица. Равным образом от того, в какой судовой реестр будет внесено собственником морское судно, зависит определение вещного статута для такого объекта (ст. 1207 ГК РФ), в также решение многих других вопросов в сфере торгового

28.  Гражданское право: В 4 т. Том I. Общая часть: учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. С. 131.

29.  Там же. С. 10.

— 9 —

—Глава 1 —

мореплавания, где активно используется коллизионная привязка к так называемому закону флага. Аналогичном образом стороны договора, самостоятельно определяя место заключения договора и исполнения возникающих из него обязательств, могут влиять на результат коллизионного регулирования, если в коллизионных нормах соответствующей страны используются привязки к месту заключения или исполнения договора.

Описанный механизм можно отнести к автономии воли в международном частном праве лишь в широком смысле слова30. Данный механизм не предполагает подчинение вопроса об определении применимого права исключительно воле самих участников отношений: он лишь является своеобразным «побочным эффектом» того, что законодатель, формулируя классические двусторонние коллизионные нормы, направленные на территориальную локализацию отношения (определение страны, с которой отношение демонстрирует наиболее тесную географическую связь), использует фактические обстоятельства, место осуществления которых, в конечном итоге, зависит от воли сторон. Вместе с тем следует признать, что, осуществляя соответствующие действия (регистрируя юридическое лицо, выбирая место внесения морского суда в судовой реестр или место исполнения договорных обязательств), участники граж- данско-правовых отношений не ставят на первый план именно цель влияния на определение применимого частного права: выбор места этих действий, как правило, связан с другими экономическими и правовыми факторами, как то: размер подлежащих уплате регистрационных сборов и налогов, простота выполнения регистрационных формальностей, удобство транспортных сообщений и т.п.

В этой связи весьма удачным является обозначение данного механизма, которое было использовано одним из основоположников современной коллизионной теории автономии воли, германским коллизионистом В. Хаудеком – «ненастоящая (косвенная) отсылка» (unechte Verweisung)31. Он делает особый акцент на том, что в данной ситуации изменение применимого права будет происходить вне зависимости от действительной воли участников отношений: напри-

30.  К автономии воли в широком смысле слова данный механизм относит, в частности, О. Кан-Фройнд: Kahn-Freund O. General Course of Private International Law. Netherlands, 1980. P. 195–196. Известный швейцарский коллизионист К. Зир прямо относит, например, привязку к месту учреждения юридического лица к одному из проявлений автономии воли в международном частном праве (Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?: XVth International Congress of Comparative Law / Ed. S. Symeonides. The Hague- London-Boston, 2000. P. 399).

31.  Haudek W. Die Bedeutung des Parteiwillens im internationalen Privatrecht. Berlin, 1931. S. 2.

— 1 0 —

—1 . 2 . —

мер, изменение гражданства или места жительства лица автоматически повлечет изменение его личного закона, даже если соответствующее лицо не делает наступления подобного правового последствия.

2) Инкорпорация правовых норм в текст договора

На основе известного материальному праву всех правопорядков принципа свободы договора можно сконструировать второй механизм автономии воли. По вопросам, которые диспозитивным образом урегулированы в соответствующем материальном праве, стороны договора могут, не выходя за рамки этого правопорядка, не только самостоятельно сформулировать новые условия договора, но и заимствовать иностранные нормы. При этом нельзя не признать, что стороны договора вместо того, чтобы переписывать все нормы иностранного законодательства в договор, могут инкорпорировать их в свой договор в совокупности, сделав обобщенную ссылку на соответствующие правила поведения. Так, стороны договора могут договориться о том, что в их договор инкорпорируются положения определенного национального закона (например, Французского Гражданского кодекса) или международного акта (международной конвенции, типового закона либо сборника обычаев или обыкновений международной торговли): инкорпорированные подобным способом правила будут применяться в качестве договорных условий в части, не противоречащей применимому праву. Последнее будет необходимо определить отдельно с помощью общих правил международного частного права.

Необходимо констатировать, что данный механизм не привносит ничего нового в аспекте международного частного права, поскольку не влияет на процедуру определения применимого права, а действует лишь в рамках диспозитивных норм lex causae32 на основе принципа свободы договора33.

3) Коллизионный выбор сторонами применимого права

Действительно, новый феномен появляется в международном частном праве в момент, когда участникам гражданского правоотношения предоставляется возможность свободного выбора применимого права,

32.  Латинским термином lex causae в международном частном праве принято обозначать право, регулирующее существо соответствующего отношения.

33.  К данному выводу приходит, в частности, Кр. Рюль: «Такой выбор иностранного правопорядка не служит цели определения договорного статута, а потому не имеет никакого отношения к международному частному праву» (Rühl Chr. Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Baden-Baden, 1999. S. 44). Аналогичная идея была высказана в 30-х гг. XX в. уже В. Хаудеком: «Получившийся результат вообще нельзя считать правилом коллизионного права: это лишь проявление предписаний материального внутригосударственного частного права» (Haudek W. A.a.O. S. 3).

— 1 1 —

—1 . 2 . —

Разграничение двух механизмов является общепризнанным в западной науке международного частного права39. В российской доктрине данная классификация по непонятным причинам встречается весьма редко, несмотря на свою важную практическую значимость. Вместе с тем упоминания о ней встречаются в отечественной литературе40.

В качестве использования данной классификации можно также расценить пример из судебной практики российских государственных арбитражных судов, приведенный в п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 г. № 29 «Обзор су- дебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц». Сторонами трансграничного договора было согласовано применение советского Положения 1988 г. о поставках продукции производственно-технического назначения. Российские суды пришли к выводу о том, что «нормы этого Положения применялись в качестве элементов договорного регулирования, предусмотренного сторонами; вопрос о праве, применимом к внешнеэкономической сделке, в целом сторонами не был решен, применимое законодательство не определялось».

Следует отметить следующие принципиальные различия между инкорпорацией и коллизионным выбором.

1) Роль обычных императивных норм выбранного права

Первое и основное различие связано с той ролью, которая отводится обычным императивным нормам объективно применимого права, с одной стороны, и выбранного сторонами права, с другой стороны. Коллизионный выбор связан с полным устранением действия обычных императивных норм объективно применимого права41. Данная специфическая черта коллизионного выбора является сегодня общепризнанной как в иностранной, так и в отечественной доктрине международного частного права: «…допущенное по закону суда избрание сторонами иностранного правопорядка выводит

39.  Прямо это различие сформулировано в § 187 американского Второго Свода конфликтного права: если первый пункт этого параграфа говорит о вопросах, урегулированных исключительно диспозитивными положениями применимого права (the particular issue is one which the parties could have resolved by an explicit provision in their agreement directed to that issue), для которых стороны могут согласовать применение иностранных норм без каких-либо ограничений, то второй пункт § 187 связан уже с такими вопросами, которые относятся к императивному регулированию.

40.  Краткое описание классификации см., например, в диссертации: Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1999. С. 25. 41.  Под обычными императивными нормами (internally mandatory rules) имеется в виду основная масса содержащихся в каждом национальном законодательстве императивных норм, не обладающих специальными признаками сверхимперативных норм (internationally mandatory rules).

— 1 3 —

—Глава 1 —

отношения сторон из сферы действия не только диспозитивных, но и императивных норм закона суда»42. Одновременно в соответствии с классическими представлениями о коллизионном выборе стороны оказываются подчиненными обычным императивным нормам избранного права: большинство авторов считает, что согласованные сторонами условия договора не могут противоречить таким императивным нормам выбранного правопорядка43.

Принципиально иная картина вырисовывается в отношении такого механизма, как инкорпорация. В этом случае обычные императивные нормы объективно применимого права сохраняют свое приоритетное значение: согласованные сторонами условия договора, а также инкорпорированные иностранные правила не могут противоречить этим обычным императивным нормам объективно применимого права. Напротив, в случае, если в состав инкорпорированных иностранных правил входят нормы, которые у себя на родине имеют императивный характер, то их приоритет над индивидуально согласованными сторонами условиями не является очевидным, поскольку в результате инкорпорации эти иностранные правила получают статус не более чем рядовых условий контракта. Подобные противоречия предлагается решать на основе общих правил о толковании договора44. Более того, при наличии непреодолимых противоречий между индивидуально согласованным условием и положением инкорпорированных в контракт нормативных правил приоритет следует отдать индивидуально согласованному условию45.

2) Последствия изменения выбранного сторонами права

Второе различие между инкорпорацией и коллизионным выбором наглядно проявляется в ситуации, когда избранное сторонами право меняется в промежуток времени между датой достижения сторонами соглашения о применении этого права и датой начала судебного разбирательства. Применительно к коллизионному выбору господствует точка зрения,

42.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 505.

43.  Haudek W. A.a.O. S. 10; Siesby E. Party Autonomy and the EC Draft Convention // European Private International Law of Obligations: Acts and Documents of an International Colloquium on the European Preliminary Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations, held in Copenhagen on April 29 and 30, 1974 / Ed. O. Lando, B. von Hoffmann, K. Siehr. Tübingen, 1975. P. 207.

44.  Siesby E. Op. сit. P. 211.

45.  О приоритете индивидуально согласованных условий над стандартными условиями см., например, ст. 2.1.21 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакции 2004 г. (русский перевод данного документа приведен в следующем издании: Принципы Международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006).

— 1 4 —

—1 . 2 . —

всоответствии с которой стороны выбирают применимое право в качестве живого и меняющегося организма, поэтому считается, что стороны заведомо принимают все изменения, которые могут произойти в выбранном ими праве в последующем. Напротив, инкорпорация приводит к разрыву «пуповины», связывающей избранные нормативные положения с родным правопорядком, и превращению их в условия договора, которые не подвержены влиянию последующих изменений того нормативного акта или иного источника права, откуда эти положения были заимствованы46.

3)Толкование положений выбранного права

Третье различие многие авторы усматривают в подходах к толкованию соответствующих положений избранного права. Если при коллизионном выборе суд должен руководствоваться специальными правилами об установлении содержания иностранного права47, то при инкорпорации подобная потребность отсутствует, поскольку иностранные нормы рассматриваются в качестве инкорпорированных в контракт договорных условий, толкование которых не обязательно должно соответствовать сложившейся в иностранном государстве судебной практике или доктрине48.

4) Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли

Наконец, следует отметить еще одно отличие, связанное с источником, из которого проистекает допустимость того или иного механизма осуществления автономии воли. Как будет подробно продемонстрировано далее, основой для коллизионного выбора в сфере государственного правосудия являются положения lex fori49, которые санкционируют выбор сторонами

46.  О данном различии см.: Haudek W. A.a.O. S. 10–11; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1571–1572; Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. London, 2009. P. 136.

М. Ясперс, не оспаривая право сторон договориться об инкорпорации определенных правовых норм в той редакции, в которой они действуют на момент заключения договора, полагает, что в случае сомнений следует исходить из того, что и при инкорпорации стороны имеют в виду применение положений иностранного права в том виде, который они будут иметь на момент возникновения спора. Автор называет это динамическим характером действия инкорпорации и коллизионного выбора – см.: Jaspers M. Nachträgliche Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht: unter besonderer Berücksichtigung der Rechtspraxis in England, Frankreich, Dänemark und Deutschland // Saarbrücker Studien zum Privatund Wirtschaftsrecht. Bd 30. Frankfurt am Main, 2002. S. 73.

47.  В российском праве такие специальные правила установлены в ст. 1191 ГК РФ.

48.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1571–1572; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 136.

49.  Латинским термином lex fori в международном частном праве принято обозначать правовую систему страны, чей государственный суд рассматривает спор или имеет компетенцию на его рассмотрение.

— 1 5 —

—Глава 1 —

применимого права50. Напротив, пределы допустимого использования механизма инкорпорации следует искать не в lex fori, а в lex causae (то есть

вприменимом праве, определенном с помощью общих положений международного частного права). Именно проанализировав содержание этого применимого права, мы сможем установить, какие вопросы регулируются диспозитивными нормами, а следовательно, допускают иное правовое регулирование через механизм инкорпорации иностранных норм51.

Следует подчеркнуть, что стороны договора могут одновременно использовать оба рассматриваемых механизма действия автономии воли: осуществив коллизионный выбор определенного права (например, российского), они одновременно могут установить, что все вопросы, относящиеся к качеству и комплектности товара, по которым отсутствуют императивные предписания российского права, подлежат определению на основании положений Германского Гражданского Уложения, нормы которого оказываются, таким образом, инкорпорированными в текст контракта. Английские комментаторы приводят пример английского дела,

вкотором в коносамент было включено условие о применении английского права, которое было соединено с инкорпорацией в текст коносамента положений канадского закона 1936 г. о морской перевозке грузов52.

Следует признать, что в ряде случаев на практике достаточно затруднительно определить, имеют ли стороны в виду использование механизма коллизионного выбора или инкорпорации53. Тот факт, что стороны сослались в своем контракте не на весь правопорядок в целом, а лишь на отдельные законодательные акты (например, только на ГК РФ или Французский Гражданский кодекс) автоматически не должен квалифицироваться как инкорпорация: в результате толкования действительных намерений сторон, других условий контракта и совокупности обстоятельств дела суд может прийти к выводу о том, что стороны подразумеваемым образом осуществили коллизионный выбор всего соответствующего

50.  В российском праве такими положениями применительно к гражданско-правовым договорам являются нормы ст. 1210 ГК РФ.

51.  См.: Lando O. Contracts. P. 13; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 255.

52.  O.T. Africa Line v. Magic Sportswear Corporation (2005) EWCA Civ.710 – см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 135–136.

Допустимость одновременного использования сторонами механизмов коллизионного выбора и инкорпорации признается также в российской доктрине: Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве. С. 25.

53.  См.: Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 93; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 135–136.

— 1 6 —

—1 . 2 . —

правопорядка в целом. Весьма непростым на практике также может стать определение того, осуществили ли стороны коллизионный выбор только для части контракта, либо имели в виду инкорпорацию иностранных норм по определенному вопросу в рамках другого применимого права54.

Необходимость четкого разграничения механизмов коллизионного выбора и инкорпорации связана не только с описанными выше практическими последствиями, но и с тем, что данное различие необходимо для правильного понимания проблемы пределов действия автономии воли в международном частном праве.

Применительно к механизму инкорпорации в международном частном праве не должны устанавливаться какие-либо специальные ограничения: будучи не более чем проявлением принципа свободы договора, механизм инкорпорации не затрагивает действие правил международного частного права и включает свое действие лишь после того, как нормы международного частного права привели к определению применимого права, и существующие в рамках установленного применимого права материально-правовые нормы оставляют достаточный простор для формулирования контрактных условий. Соответственно, в отношении инкорпорации нет и не может быть оснований для установления ограничений в виде требования о наличии объективного иностранного элемента, о выборе только действующей национальной правовой системы и т.п.

Ограничения в отношении инкорпорации могут иметь отношение только к функционированию самого принципа свободы договора во внутреннем праве. Так, могут устанавливаться требования о достаточной степени индивидуализации нормативных положений, инкорпорируемых в текст контракта. Данный вопрос приобрел важное значение при рассмотрении английскими судами дела Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals Ltd.55 В спорном договоре стороны указали на применение принципов шариата. Английский суд, констатировав невозможность признания за таким соглашением значения коллизионного выбора, затем пришел к выводу о том, что принципы шариата не могут быть применены при разрешении спора и в рамках механизма инкорпорации, поскольку отсутствует необходимая степень конкретизации того, какие нормативные положения имели в виду стороны56. Использование определенных норма-

54.  Подробнее о проблемах подразумеваемого коллизионного выбора, а также о выборе применимого права для отдельных частей договора см. § 1.4. и § 2.4.4. настоящей работы.

55.  (2004) EWCA Civ.19

56.  О данном деле подробнее см.: Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles / Ed. H. Beale. 2008. Part 10. Conflict of Laws written by C. Morse. P. 1987; Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford, 2005. P. 694.

— 1 7 —

—Глава 1 —

тивных положений через механизм инкорпорации может также не допускаться в связи с их несоответствием правилам о контроле за содержанием общих (стандартных) условий сделок или договоров присоединения57.

Более низкие требования к механизму инкорпорации в ряде случаев приводят к постановке вопроса о том, не может ли осуществленный сторонами коллизионный выбор, который выходит за установленные lex fori границы, переквалифицироваться в качестве инкорпорации. Данная идея была предложена уже В. Хаудеком: «Толкование волеизъявления сторон может во всех случаях привести к тому, что недействительной коллизионной отсылке мы придадим силу в качестве материально-правовой отсылки, если это допускается диспозитивностью применимого права, которому будет подчинен договор»58.

Вофициальном комментарии к § 187 Второго Свода конфликтного права прямо указывается на то, что если избранное сторонами право не может получить статус коллизионного выбора и регулировать вопросы действительности контракта, это еще не значит, что данное право не может быть применено для толкования положений контракта59.

Введущем американском учебнике по международному частному праву в качестве примера приводится рассмотренное американским судом дело Hellenic Lines Ltd. v. Embassy of Pakistan60. Для договора морской перевозки груза из Пакистана в США на греческом корабле стороны выбрали в качестве применимого английское право. Несмотря на то, что подобный коллизионный выбор вызывал у американского суда серьезные сомнения с точки зрения его допустимости61, американский суд руководствовался английским правом, поскольку стороны, в любом случае, не были лишены возможности инкорпорировать английское право в свой договор по спорному вопросу толкования объема обязанностей перевозчика62.

57.  В качестве примера подобного контроля см. положение ст. 2.1.20 Принципов УНИДРУА 2004 г. о недействительности неожиданных условий, которые не были явно приняты другой стороной. Развернутые правила о контроле за общими условиями сделок (Allgemeine Geschäftsbedingungen) содержатся в немецком материальном праве – см.: Закон 1976 г. об общих условиях сделок, положения которого в ходе законодательной реформы по модернизации обязательственного права были перенесены в текст Германского Гражданского Уложения.

58.  Haudek W. A.a.O. S. 37–38.

59.  Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1–221. American Law Institute Publishers, 1971. P. 658.

60.  307 F.Supp. 947 (S.D.N.Y. 1969).

61.  О специфическом походе американского международного частного права к определению пределов допустимости коллизионного выбора см. далее.

62.  Подробнее см.: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 956–957.

— 1 8 —

—1 . 2 . —

Говоря о классификации различных механизмов реализации принципа автономии воли, необходимо также обратить внимание на то, что в некоторых случаях эти механизмы могут использоваться не только на основании соглашения сторон, но и путем одностороннего выбора, осуществленного конкретным участником гражданско-правовых отношений63. В качестве примера, когда законодатель прямо санкционирует односторонний коллизионный выбор применимого права, можно привести положения п. 1 ст. 1221 ГК РФ об определении права, подлежащего применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги (так называемый product liability)64. Потерпевший по общему правилу имеет возможность по собственному усмотрению осуществить выбор между тремя различными правопорядками (право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовить товара либо иной причинитель вреда; право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар).

В проекте изменений и дополнений раздела VI ГК РФ аналогичную конструкцию одностороннего коллизионного выбора предлагается допустить для определения права по вопросам ответственности участников по обязательствам юридического лица (piercing the corporate veil): если учрежденное за границей юридическое лицо преимущественно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, то по выбору кредитора применяется российское право или личный закон такого юридического лица65.

Спорным в российской доктрине является вопрос о возможности коллизионного выбора применимого права к односторонним сдел-

63.  Односторонний выбор применимого права рассматривается в качестве одного из механизмов реализации автономии воли в международном частном праве, в частности, Фр. Вишером: Vischer Fr. Connecting factors / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III. Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 4. Tübingen, 1999. Р. 15–17.

64.  Прообразом для данной российской нормы выступила ст. 135(1) Закона 1987 г. Швейцарии о международном частном праве.

65.  Данная норма в качестве своего прообраза также имеет положения швейцарского коллизионного права. Хотя ст. 159 Закона Швейцарии 1987 г. буквально сформулирована в качестве классической односторонней коллизионной нормы (применение швейцарского права к ответственности лиц, действующих от имени компании, формально учрежденной по иностранному праву), преобладающее мнение в доктрине заключается в необходимости расширительного толкования и наделении кредитора правом выбора личного закона такого юридического лица, если нормы этого права предоставляет кредитору более выгодное правовое регулирование (Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. Internationales Privatrecht. 2. Aufl. Basel, 2007. S. 1261; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. 2. Aufl. / Hrsg. D.Girsberger, A. Heini, M. Keller, J. Kostkiewicz, K. Siehr, Fr. Vischer, P. Volken. Zürich, 2004. S. 1784).

— 1 9 —

—Глава 1 —

кам66. Норма ч. 1 ст. 1217 ГК РФ прямо не предусматривает допустимость такого выбора, однако устанавливает, что вывод о применении иного права может вытекать из условий сделки. М.Г. Розенберг на этом основании приходит к выводу о том, что лицо, принимающее на себя обязательство по односторонней сделке вправе указать в условиях сделки о применении иного права (например, права места совершения сделки), если это соответствует его интересам67. Напротив, в другом авторитетном комментарии к части 3 ГК РФ указывается: «Итак, то, что законодатель избрал глагол “вытекать”, а не, скажем, “устанавливать”, и существительное “условия” во множественном числе свидетельствует против вывода о правомерной возможности произвольно избирать какой-либо национальный закон»68.

В данном случае предпочтительной представляется точка зрения, в соответствии с которой отсутствуют препятствия для признания возможности коллизионного выбора права, применимого к односторонней сделке, если такая сделка носит самостоятельный характер и порождает отдельные гражданско-правовые обязательства (например, сделка по выдаче банковской гарантии, коносамента, векселя и т.п.). Напротив, если речь идет об односторонней сделке, которая не имеет самостоятельного характера и совершается в целях исполнения или прекращения возникшего ранее обязательства, то в большинстве случаев является нецелесообразным не только применение коллизионной привязки, предусмотренной в ч.1 ст. 1217 ГК РФ (применение права страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке), но и допущение коллизионного выбора применимого права. В качестве примера подобного рода «несамостоятельных» односторонних сделок можно привести зачет, прекращение долга, одностороннее изменение условий обязательства, односторонний отказ от договора. Предложенное толкование вполне соответствует

66.  Теоретически в данном случае можно говорить о наличии не одностороннего выбора применимого права, а двустороннего соглашения, если под акцептом понимать конклюдентные действия кредитора по принятию исполнения или предъявлению требований о принудительной реализации возникающего из односторонней сделки субъективного гражданского права. Несмотря на свою практическую привлекательность, данная конструкция вступает в противоречие с особенностями теоретической природы односторонней сделки.

67.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 456 (автор комментария к ст. 1217 ГК РФ – М.Г. Розенберг).

68.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. ТО ЕСТЬ Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004. С. 435 (автор комментария к ст. 1217 ГК РФ – Ю.Э. Монастырский).

— 2 0 —

—Глава 1 —

нимого права. Тезис о наличии гипотетической (презюмируемой) воли субъектов на подчинение возникающих отношений тому или иному праву становится весьма распространенным логическим аргументом в сочинениях многих авторов XVI–XIX вв. Однако этот тезис использовался исключительно для того, чтобы обосновать непригодность какой-либо сложившейся к тому моменту объективной привязки, и необходимость ее замены другой объективной привязкой, которая по разным причинам выглядела более привлекательной в глазах того или иного исследователя. Тот же Ш. Дюмулен использует аргумент о наличии совпадающей воли супругов для того, чтобы в вопросах определения имущественного режима брачного имущества отойти от распространенного в то время подхода, связанного с использованием статута места заключения брака (последнее, как правило, совпадало с местом жительства жены до брака), к применению права места, где будут вести совместную семейную жизнь супруги (последнее, как правило, совпадало с местом жительства мужа)72.

Голландский ученый XVII в. Губер (Huber) использовал аргумент о намерениях сторон для того, чтобы в некоторых вопросах, связанных с коллизионным регулированием договорных обязательств, отойти от привязки к месту заключения договора в пользу применения права страны, где исполняются обязательства сторон. Эта идея была использована английским судом уже в 1760 г.73 и в последующем оказала серьезное влияние на развитие англо-американской доктрины международного частного права, которая в XVIII–XIX вв. находилась под сильным влиянием голландской школы теории статутов.

Описанная логика сохранилась даже у Савиньи, который, заложив основы нового подхода к решению коллизионной проблемы, не изменил традиционного представления о роли самих участников отношений в определении применимого права. Савиньи активно использует аргумент о наличии подразумеваемой воли сторон и добровольном подчинении участников гражданско-правовых отношений тому или иному правопорядку. Однако, как и в работах его предшественников, данный аргумент не имеет само-

72.  См., например: Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford, 1999. P. 4–5; Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 6.

73.  Большую известность имеет высказывание лорда Мэнсфилда (Lord Mansfield), сделанное obiter dictum, в решении по делу 1760 г. Robinson v. Bland (97 Eng. Rep. 717): «Право места заключения договора никогда не может быть правилом, если при совершении сделки стороны явным образом видели перед собой другое право в качестве правил, которому эта сделка должна подчиняться». Позднее данная аргументация позволила английским судам сконструировать теорию гипотетической воли сторон на применение определенного права, которая оставляла неограниченную свободу усмотрения английским судам при решении коллизионного вопроса (о теории гипотетической воли сторон см. далее).

— 2 2 —

—1 . 2 . —

стоятельного значения и нужен Савиньи лишь для того, чтобы обосновать предпочтительность предлагаемых им объективных коллизионных привязок. В частности, для коллизионного регулирования договорных обязательств германским ученым предлагалась привязка к месту исполнения каждого из обязательств, причем в теории Савиньи не остается места для свободного отказа сторон от использования этой объективной привязки74.

Истоки автономии воли в собственном (узком) смысле слова имеют совсем недавнее происхождение и связаны с деятельностью известного итальянского юриста и политика второй половины XIX в. П. Манчини (P. Mancini). По утверждению немецкого коллизиониста М. Гутцвиллера (M. Gutzwiller), коллизионный выбор является «детищем школы Манчини»75. В работах Манчини автономия воли получила самостоятельное значение и стала одной из основ международного частного права наряду с понятиями национальности физического лица и публичного порядка. Однако даже у Манчини основополагающий для современного международного частного права тезис о том, что выбранное сторонами право вытесняет не только диспозитивные, но и обычные императивные нормы объективно применимого права, не находит четкого выражения: для Манчини автономия воли в международном частном праве является скорее автоматическим продолжением внутринационального принципа свободы договора76. По свидетельству А. Страйкена, впервые идея о вытеснении императивных норм объективно применимого права была четко сформулирована бельгийским юристом Ф. Лораном (F. Laurent) в работе, опубликованной в 1880 г.77

Следует отметить, что столь позднее появление конструкции автономии воли в собственном (узком) смысле слова является не случайным. Для господствовавшего вплоть до середины XIX в. однонаправленного подхода, основанного на попытке установить территориальные и персональные пределы действия правовых норм различных стран, идея о возможности предоставления сторонам выбора применимого права выглядит неприемлемой и нарушающей соответствующие публичные интересы78. Не случайно, в теории анализа правительственного интереса Бр. Карри,

74.  См.: Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 142. 1974-II. P. 39; Vischer Fr., Huber L., Oser D. Internationales Vertragsrecht. 2. Aufl. Bern, 2000. S. 18; Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 6–7.

75.  Цит. по: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 19.

76.  Struycken A. Co-ordination and co-operation in respectful disagreement. General course on private international law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 311. 2004. P. 356. Подробный анализ взглядов Манчини см. в следующей работе: Nishitani Y. Mancini und die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht. Heidelberg, 2000. 77.  Struycken A. Op. сit. P. 356.

78.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 17–18.

— 2 3 —

—Глава 1 —

атакже других разновидностях современных американских теорий, основанных на однонаправленном подходе, также не находится места для принципа автономии воли. Только сформулированный Савиньи разнонаправленный подход, которому сопутствует идея взаимозаменяемости частного права различных стран, открывает дорогу для формулирования полноценного принципа автономии воли в международном частном праве79.

Настоящий бум в своем развитии принцип автономии воли переживает в последние 50 лет. Истоки этого явления следует искать прежде всего в отказе от взгляда на международное частное право как на правила, предназначенные для решения проблемы конфликта суверенитетов и законодательной юрисдикции различных стран и переходе к тому, чтобы в основу норм международного частного права класть интересы отдельных участников гражданского оборота, а сами нормы международного частного права рассматривать как один из инструментов для наиболее оптимального регулирования гражданско-правовых отношений.

1.2.3.Преимущества автономии воли в сравнении

собъективными коллизионными привязками

Всовременных условиях перечисление преимуществ автономии воли может показаться излишним с учетом того, что в международных актах

инациональном законодательстве этот принцип уже прочно занял доминирующее положение в коллизионном регулировании договорных обязательств. Однако необходимость в таком перечислении сохраняется: в дальнейшем при анализе допустимости тех или иных видов соглашений о выборе применимого права сохранение или, наоборот, отпадение этих преимуществ может рассматриваться в качестве решающего критерия для положительного или отрицательного отношения к тем или иным ограничениям.

Парадоксальным выглядит то, что автор современной теории различных групп нормообразующих факторов, германский коллизионист Г. Кегель, видит в принципе автономии воли не более чем «непривычный шаг» (ungewöhnlicher Schritt) и «выход из затруднительного положения» (Verlegenheitslösung), возникающего в связи с наличием противоречивых индивидуальных интересов сторон договора80. Однако очевидно, что только лишь недостатки объективных коллизионных привязок не привели бы к «победоносному шествию» принципа автономии воли по всему миру, в результате которого данный принцип занял доминирующее

79.  Siehr K. Die Parteiautonomie im Internationalen Privatrecht. S. 510.

80.  Kegel G., Schurig Kl. Internationales Privatrecht: ein Studienbuch. 9. Aufl. München, 2004. S. 652–653.

— 2 4 —

—1 . 2 . —

положение при определении договорного статута в международных актах и национальном законодательстве подавляющего большинства стран.

Необходимо выделить следующие преимущества автономии воли, которые обеспечили ее признание в качестве одного из фундаментальных начал современного международного частного права:

1)Принцип автономии воли наилучшим образом соответствует граж- данско-правовой природе договорных обязательств, в основе правового регулирования которых лежит принцип свободы договора. Автономия воли в международном частном праве выглядит логичным продолжением различных проявлений автономии воли, доминирующих в матери- ально-правовом регулировании договорных обязательств. Данная идея

вразличной интерпретации подчеркивается многими авторами: «автономия воли – это … зеркальное отражение материально-правовой свободы договора в сфере коллизионного права»81; автономия воли – это «коллизионный близнец принципа свободы договора в материальном праве»82; «автономия воли как коллизионная сестра свободы договора»83.

В большинстве случаев международный контракт затрагивает исключительно индивидуальные интересы его сторон. С учетом этого вполне естественным выглядит предоставление самим сторонам контракта возможности выбирать наилучшее для себя решение коллизионной проблемы: у законодателя в большинстве случаев отсутствуют основания для того, чтобы навязывать сторонам международного контракта то или иное применимое право. Как отмечает Фр. Вишер, «базовая идея свободы в частном праве должна распространяться и на международное частное право. Право сторон на выбор применимого права проистекает из этой идеи и выглядит обоснованным до тех пор, пока обе стороны имеют равные переговорные возможности (bargaining power) и отсутствует доминирующий интерес третьих лиц или государства»84.

2)Когда подавляющее большинство государств признает применение принципа автономии воли85, он превращается в наиболее удобный и эффек-

81.  Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1201.

82.  von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. Red. U. Magnus. 10. Bearbeitung. Berlin. 2002. S. 114.

83.  Rühl Chr. Rechtswahlfreiheit und Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Baden-Baden, 1999. S. 246.

84.  Vischer Fr. General Course on Private International Law // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 232. 1992-I. P. 126.

85.  Важно отметить, что высокая степень предсказуемости и правовой определенности сопутствует принципу автономии воли только в случае, если для соответствующей области отношений этот принцип признается большинством национальных законодательств. В противном

— 2 5 —

—Глава 1 —

тивный инструмент обеспечения предсказуемости и правовой определенностивотношенияхмеждусторонамиконтракта.КакметкоотмечаетДж.Лью, «сегодня всем ясно и мало кто все еще спорит с тем, что для международных коммерческих отношений определенность является существенной, единообразие – желаемым, а предсказуемость – абсолютной необходимостью»86.

В условиях, когда ни одна из объективных коллизионных привязок не пользуется безусловным признанием большинства стран мира, отказ от применения принципа автономии воли повлек бы невозможность для сторон безошибочно прогнозировать, какое право будет применять тот или иной суд, что в отсутствие пророгационного или арбитражного соглашения усугубляется часто существующей у истца возможностью выбора между подачей иска в суд одной или другой страны. Большую известность в этой связи получило высказывание Э. Рабеля о том, что «автономия, однако, помогает избежать непрогнозируемых выводов со стороны заранее непредсказуемых судов (the unpredictable findings of unforeseeable tribunals) и консолидировать договор в рамках одного правопорядка еще в процессе переговоров»87.

Стороны договора имеют очевидный и ярко выраженный интерес в том, чтобы четко знать применимое право уже в момент заключения договора и исполнения возникающих на его основе обязательств, то есть задолго до обращения в суд88. Только принцип автономии воли с высокой степенью эффективности способен сегодня удовлетворить этот интерес.

Данная нацеленность автономии воли на предотвращение споров о применимом праве подчеркивается в работе Г.Г. Иванова и А.Л. Маковского: «Коллизионные методы направлены на подчинение соответствующих отношений определенному правопорядку и на разрешение таким образом возможных коллизий разных правопорядков. Наделение участников правоотношения возможностью избрать применимый к этому отношению закон преследует цель предотвратить такие коллизии»89.

3) Главной проблемой, с которой сталкивается законодатель при формулировании объективных коллизионных привязок, является необычайное многообразие договорных обязательств: не случайно, в боль-

случае автономия воли, наоборот, может внести неопределенность в решение коллизионной проблемы. На это обращал внимание, в частности, один из наиболее известных противников принципа автономии воли – американский коллизионист и составитель первого Свода конфликтного права Дж. Билль (J. Beale) – см.: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 284–285.

86.  Lew J. Applicable Law in International Arbitration. New York, 1978. Р. 80.

87.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Prep. by U. Drobnig. Vol. 2 Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. Michigan, 1960. P. 365.

88.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 364.

89.  Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л., 1984. С. 26.

— 2 6 —

—1 . 2 . —

шинстве развитых стран мира законодатели признали невозможность нахождения коллизионных привязок, которые одинаково успешно регулировали бы все бесконечное многообразие гражданско-правовых договоров, и перешли к гибкому коллизионному регулированию, в основе которого лежит использование различных форм наиболее тесной связи. Неизбежной оборотной стороной такой гибкости объективных коллизионных привязок является потеря предсказуемости и правовой определенности: до момента принятия решения судом стороны не могут быть полностью уверены в том, к каким выводам придет суд при использовании гибких коллизионных норм или корректирующих оговорок.

Принцип автономии воли удивительным образом сочетает в себе описанную выше правовую определенность с гибкостью: сами стороны могут наилучшим образом учесть специфику заключаемого договора в целях выбора наиболее подходящего правопорядка. В частности, стороны могут учесть тесную правовую или экономическую связь данного договора с другими договорами (например, субконтрагентский характер договора или нахождение договора в цепочке перепродаж одной партии товара) и выбрать для всех договоров одно применимое право. Это позволяет сторонам уйти от весьма нежелательного эффекта «расщепления» права, применимого

квзаимосвязанным договорам, – эффекта, который наступает при использовании классических объективных коллизионных привязок. Как отмечается в ведущем германском комментарии, результаты применения принципа автономии воли отвечают самым высоким стандартам, предъявляемым

ккачеству коллизионного регулирования: «Коллизионные нормы должны, с одной стороны, учитывать специфику обстоятельств конкретного дела, а с другой стороны – давать предсказуемый ответ на вопрос о применимом праве, то есть обеспечивать правовую определенность. Субъективный выбор применимого права сторонами соответствует обеим целям»90.

4)Использование принципа автономии воли по общему правилу помогает упростить решение стоящих перед судом задач: четкий выбор сторонами материального права определенной страны освобождает суд от необходимости применения непростых по своему содержанию объективных коллизионных норм, которые обычно включают сразу несколько различных критериев, находящихся в сложном взаимодействии между собой (например, критерий характерного исполнения и наиболее тесной связи)91. Германская исследовательница Кр. Рюль называет

90.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24) / Hrsg. H. Sonnenberger. 5. Aufl. München, 2010. S. 463.

91.  О данных критериях и их взаимодействии см. далее.

— 2 7 —

—Глава 1 —

данное преимущество автономии воли «практичностью» (Praktikabilität): «Автономия воли облегчает суду процедуру определения применимого права, поскольку проверка заключенного соглашения о выборе применимого права требует гораздо меньше усилий, нежели использование различных сложных объективных коллизионных привязок»92.

В ряде случаев еще более значительное упрощение стоящих перед судом задач обеспечивается в ситуациях, когда стороны выбирают материальное право страны суда (lex fori): из последующего изложения будет видно, что, например, многие формы так называемых подразумеваемых соглашений о выборе применимого права связаныспреимущественнымвыборомименноматериальногоправасуда 93.

С точки зрения экономической теории права принцип автономии воли также имеет несомненные преимущества. Он отвечает требованию наибольшей эффективности, поскольку предполагается, что стороны, действуя разумно и заключая договор к взаимной выгоде, выберут право, которое наилучшим образом способствует достижению стоящих перед сторонами экономических целей и, таким образом, увеличат общее экономическое благосостояние94. Более того, принцип автономии воли позволяет на самой ранней стадии («на входе» – ex ante) решить ту задачу, которую суд может рассмотреть только «на выходе» (ex post), то есть уже после возникновения спора между сторонами договора95.

Принцип автономии воли также создает условия для так называемой конкуренции правопорядков (Wettbewerb der Rechtsordnungen), которой уделяется пристальное внимание в современных работах по экономической теории права. Считается, что различные правопорядки под воздействием заинтересованных категорий лиц (например, местных объединений юристов, которые заинтересованы в привлечении наибольшего количества клиентов) конкурируют между собой в вопросе о том, чтобы именно право этой страны было избрано в как можно большем количестве трансграничных договоров, и такая конкуренция в конечном итоге благоприятно сказывается на развитии материально-правового регулирования разных стран мира (эффект так называемой «гонки к вершине» – race to the top)96.

92.  Rühl Chr. A.a.O. S. 62–63.

93.  Jaspers M. A.a.O. S. 51.

94.  Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts / Hrsg. J. Basedow, Kl. Hopt, R. Zimmermann. Bd 2. Hamburg, 2009. S. 1270. Article “Rechtswahl” is written by G. Rühl.

95.  См. данную мысль несколько в ином контексте в работе: Kahn-Freund O. Op.cit. P. 196. 96.  Подробнее о коллизионном регулировании договорных обязательств с позиций экономического анализа права см.: Rühl G. Statut und Effizienz. Ökonomische Überlegungen zum Internationalen Privatrecht. Habilitationsschrift. Hamburg, 2010.

— 2 8 —

—Глава 1 —

Именно такое понимание было свойственно Манчини. Попытка обосновать основные постулаты международного частного права принципами из области международного публичного права является чрезвычайно распространенным приемом в работах ученых второй половины XIX в.

Утверждение о том, что автономию воли в международном частном праве следует рассматривать в качестве общего принципа права в значении ст. 38 Статута Международного суда ООН, встречается и в работах второй половины XX в., а также в современной литературе99. Своеобразной более поздней модификацией данной теории следует считать позиции авторов, которые рассматривают коллизионную автономию воли в качестве прямого следствия концепции основополагающих прав и свобод человека и гражданина100.

С нашей точки зрения, международные акты, касающиеся принципа автономии воли в международном частном праве в действительности не поддерживают эту теорию. Так, в преамбуле Резолюции Института международного права 1991 г. «Об автономии сторон в международных контрактах между частными лицами и организациями» автономия воли названа «одним из основополагающих принципов международного частного права». Аналогичным образом, в п.(11) преамбулы Регламента ЕС Рим I о праве, применимом к договорным обязательствам101, возможность сторон выбрать применимое право охарактеризована в качестве «одного из краеугольных камней системы коллизионного регулирования в сфере договорных обязательств» (one of the cornerstones of the system of conflict-of-law rules in matters of contractual obligations). Очевидно, что признание определенного явления принципом международного частного права не может быть приравнено к наделению этого явления статусом общепризнанной нормы международного публичного права.

99.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 284; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 131; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 12, 24. В отечественной литературе данная точка зрения была высказана уже Д.Ф. Рамзайцевым, который называл принцип допустимости заключения сторонами контракта соглашения о выборе применимого права международным обычаем (Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М., 1961. С. 53).

100.  Данная идея последовательно развивается в работах Э. Жаме (см., например, Jayme E. Die Kodifikationsidee am Beispiel der kollisionsrechtlichen Parteiautonomie // Kollisionsrecht in der Europäischen Union: Neue Fragen des Internationalen Privatund Zivilverfahrensrechtes / Hrsg. Br. Jud, W. Rechberger, G. Reichelt. 2008. S. 65).

Современный немецкий автор Кр. Шредер рассматривает автономию воли в международном частном праве в качестве конкретизации предусмотренного ст. 2 германской конституции принципа свободы экономической деятельности (Schröder Chr. Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht. Frankfurt am Main, 1996. S. 96).

101.  Regulation (EC) N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) (2008) OJ. L177/6 (далее – Регламент Рим I).

— 3 0 —

—1 . 2 . —

Рассмотренная теория, которая ищет истоки автономии воли в международном публичном праве, подвергается убедительной критике в литературе. Справедливо отмечается, что государство, которое в собственном международном частном праве отказывается признавать автономию воли или делает это в незначительных пределах, не может считаться нарушившим общепризнанные принципы международного права или основополагающие права и свободы человека и гражданина. Как будет видно из последующего изложения, точки зрения различных законодателей на допустимые пределы действия автономии воли в международном частном праве существенно различаются между собой, что было бы неприемлемым, если бы речь шла о международном обычае. Следует согласиться с выводом голландского ученого А. Страйкена о том, что «отсутствует принцип высшего порядка, который обосновывал бы отнесение автономии воли к основополагающему источнику права»102.

2) Автономия воли как самостоятельный источник права

Следующую группу составляют теории, в соответствии с которыми автономия воли рассматривается в качестве своеобразного источника права, а потому соглашение о выборе применимого права для достижения своего юридического эффекта не нуждается в дополнительном санкционировании со стороны национального права того или иного государства. П. Най характеризует данные теории как «автономные» (autonomous) и проводит весьма образную аналогию с космическим аппаратом: «Если воля сторон является действительно автономной, то она может получить сравнение с космическим кораблем, пилотируемом в открытом космосе за пределами досягаемости национальных систем. Те, кто пилотируют корабль, могут решить приземлиться на территории любого государства или остаться дрейфовать в открытом космосе. Другими словами, стороны могут решить, что их контракт вообще не имеет никакого применимого права, либо рассматривать в качестве такового международные принципы частного права (lex mercatoria)»103. В рамках данных теорий воля сторон рассматривается в качестве достаточной основы для допустимости любых соглашений о выборе применимого права, что, среди прочего, предполагает приоритет согласованных сторонами условий над положениями национального законодательства.

102.  Struycken A. Op. сit. P. 64. См. критику теории автономии воли как международного обычая также в работах: Jaspers M. A.a.O. S. 47; Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 225; Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 21.

103.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 31.

— 3 1 —

—Глава 1 —

Рассматриваемые теории в начале XX в. оказали заметное влияние на развитие судебной практики в некоторых странах. Так, под воздействием одной из разновидностей данной теории (французской теории инкорпорации) Кассационный суд Франции вынес 05.12.1910 г. свое знаменитое решение по делу American Trading Co. v. Quebec Steamship Co. Обстоятельства этого примечательного дела были следующими104. Стороны заключили договор перевозки груза из Нью-Йорка во французскую колонию Гваделупа. В коносаменте в качестве применимого права было прямо указано право штата Нью-Йорк. Одновременно в коносамент было включено условие об исключении ответственности перевозчика в случае причинения вреда грузу из-за небрежных действий капитана судна. В тот момент данное условие противоречило праву штата Нью-Йорк, но считалось действительным по французскому праву. Кассационный суд Франции посчитал, что условие об исключении ответственности перевозчика должно быть применимо, поскольку выбор сторонами права одного из американских штатов не должен затрагивать те условия, о которых стороны прямо договорились в своем договоре. Суд указал, что применимое право становится таковым только в результате воли сторон, а потому оно не может иметь преимущества перед согласованными сторонами условиями договора.

Интересно, что идея о признании соглашения сторон о выборе применимого права самостоятельным источником права встречала благосклонное отношение со стороны отечественного законодателя: соглашение сторон было названо в качестве одного из самостоятельных оснований применения иностранного права в ст. 156 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г., п. 1 ст. 1194 части 3 Модельного ГК для стран СНГ, а также ст. 1 проекта Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе105. Вместе с тем в отечественной литературе никогда не предпринимались попытки серьезного доктринального обоснования такого подхода.

Именно описанное понимание правовой природы автономии воли спровоцировало неприятие рассматриваемого принципа со стороны большинства ведущих коллизионистов конца XIX – начала XX вв. В наиболее концентрированной форме основные причины неприятия

104.  Подробнее см.: Ibid. P. 174–175.

105.  Проект Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе, а также объяснительная записка к нему // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды ВНИИ Советского государственного строительства и законодательства. Т. 49. М., 1991. С. 123–161.

— 3 2 —

—Глава 1 —

3)Автономия воли как коллизионная норма

Первое направление этой группы теорий рассматривает коллизионный выбор сторон всего лишь в качестве еще одной разновидности коллизионных привязок, которая практически ничем не отличается от классических объективных привязок. С.В. Третьяков удачно называет данное направление коллизионной теорией автономии воли и видит ее сущность в признании за автономией воли качества коллизионной нормы109. Один из основоположников данной теории, германский коллизионист В. Хаудек, прямо указывает на то, что при признании допустимости коллизионного выбора содержание воли сторон следует квалифицировать как формулу прикрепления коллизионной нормы, аналогичную таким привязкам, как гражданство, место жительства или место нахождения вещи110. Один из ведущих германских коллизионистов середины XX в. Л. Раапе (L. Raape) приходил к выводу о том, что «критерием при привязке и одновременно основанием привязки может служить и столь субъективный факт, как воля сторон»111.

Данная идея практически без изменений также выражается и сегодня в комментариях и учебниках по международному частному праву. В рамках современной коллизионной теории в качестве основания для применения иностранного права рассматривается коллизионная норма права суда (lex fori), а значение коллизионного выбора сторон сводится к тому, что воля сторон рассматривается в качестве санкционированной законодателем привязки (формулы прикрепления) такой коллизионной нормы. Наиболее подробно современная коллизионная модель автономии воли описывается в немецком учебнике по международному частному праву, который сравнивает коллизионную норму права суда с «архимедовым рычагом», который приводит в действие принцип автономии воли сторон: «Субъективная привязка не производит никакого правового эффекта просто

природе автономии воли характеризуются значительной непоследовательностью: «Несмотря на то, что автономия сторон является практически универсально признанным принципом (virtually universally acknowledged principle), она должна найти свое выражение через национальное право. “Свободноплавающий” выбор (“a freefloating choice”) наподобие того, который когда-то был разрешен в соответствии с французской теорией “инкорпорации”, где воля сторон признавалась доминирующей над национальным правом, не находит сегодня поддержки. Автономия воли еще не является “независимым источником международного частного права”, но ее следует признать международной ценностью (international value), которая находит свое выражение через национальные коллизионные нормы»: Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 251. 1995. P. 302–303.

109.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 38. 110.  Haudek W. A.a.O. S. 4.

111.  Раапе Л. Международное частное право. 4-е изд. / Пер. с нем. Под ред. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 426.

— 3 4 —

—1 . 2 . —

всилу наличия соглашения. Она в силу указания закона является такой же привязкой, как и объективная привязка, и в принципе имеет тот же эффект, что и объективная привязка … Автономия воли является коллизионной привязкой для законодательного указания о применении права. МЧП – это исходный пункт и архимедов рычаг для автономии воли»112.

Следует отметить, что позиции коллизионной теории автономии воли особенно сильны в странах германской правовой семьи (Герма-

нии, Швейцарии, Австрии). Связано это в значительной степени с причинами догматического характера, а именно доминирующим пониманием международного частного права как исключительно коллизионного права. В этой связи становится естественным стремление ученых подвести любые институты международного частного права под конструкцию коллизионного права, чтобы любыми средствами сохранить кажущееся единство данной научной дисциплины.

Коллизионная теория автономии воли также традиционно доминирует в отечественном международном частном праве. Так, в ведущей работе по международному частному праву советского периода Л.А. Лунц настаивает на том, что «автономия воли является не источником коллизионного права, а одной из коллизионных норм или одним из коллизионных институтов права, установленных внутренним правопорядком государства или его международным соглашением»113. В большинстве современных российских учебников по международному частному праву автономия воли квалифицируется в качестве привязки к закону, избранному сторонами (lex voluntatis), и рассматривается как рядовая коллизионная привязка в разделе, посвященном понятию и видам коллизионных норм114. В.Л. Толстых в духе процитированных выше германских работ середины XX в. констатирует: «Таким образом, институт автономии воли закрепляет особые коллизионные нормы, привязкой которых является право, избранное сторонами … Соглашение о выборе права не является самостоятельной коллизионной нормой, оно является привязкой коллизионной нормы … Тот факт, что данный институт основан на воле сторон, а не на неком объективном обстоятельстве, не подтверждает принципиально иной природы автономии воли, отличающейся от природы коллизионной нормы. Многие привязки коллизионной нормы

112.  von Bar Chr., Mankowski P. Internationales Privatrecht. Bd I. Allgemeine Lehren. 2. Aufl. Munich, 2003. S. 599.

113.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 212–213.

114.  См.: Международное частное право: учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. 3-е изд. М., 2011. С. 71–72; Звеков В.П. Международное частное право: учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 150– 151; Международное частное право: учебник. Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд. М., 2004. С. 130.

— 3 5 —

—Глава 1 —

связаны с волевыми моментами: домицилий, место заключения договора и пр. В их основе лежат обстоятельства, представляющие собой в большинстве случаев действия, то есть акты, зависящие от воли сторон»115.

Многие исследователи отмечают, что современная коллизионная модель автономии воли, несмотря на свое широкое распространение, характеризуется существенными внутренними противоречиями. Для классической двусторонней коллизионной нормы свойственно то, что используемые в них привязки (формулы прикрепления) являются фактическими обстоятельствами дела (Tatsachen), содержащими критерий географической локализации отношений или, иными словами, нахождения права страны, с которой отношение имеет наиболее тесную связь в объективном смысле. В связи с этим автономию воли можно уложить в эту модель только в том случае, если рассматривать коллизионный выбор как чисто фактическое обстоятельство,котороепомогаетнахождениюправастраны,скоторойотношение имеет наиболее тесную территориальную (географическую) связь.

Именно такая модель, которая позволяет на теоретическом уровне безукоризненно «вписать» автономию воли в классический коллизионный механизм, была предложена и подробно описана известным французским коллизионистом Х. Батиффолем (H. Batiffol). Данная теория исходит из того, что соглашение сторон о выборе применимого права является не самоценным критерием для решения коллизионной проблемы, а лишь одним (хотя и весьма важным) фактором, который выражает волю сторон на локализацию контракта и помогает суду осуществить правильную территориальную локализацию договорного обязательства116. Очень лаконично и четко суть теории Х. БатиффоляописываетО.Ландо:«Сего(Батиффоля.–А.А.)точкизрения, стороны не могут выбрать применимое право; это должно быть предоставлено суду, но стороны локализуют договор в той или иной стране путем выбора места заключения и исполнения договора или других имеющих значение контактов. Такая свобода сторон на локализацию договора должна получить признание. Суды тогда выбирают в качестве договорного статута право места, где

115.  Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 119.

116.  Помимо работ Х. Батиффоля на французском языке, см. изложение основных постулатов его теории в следующих работах на английском и немецком языках: Batiffol H. Public Policy and the Autonomy of the Parties: Interrelations between Imperative Legislation and the Doctrine of Party Autonomy // Lectures on the Conflict of Laws and International Contracts. Delivered at the Summer Institute on International and Comparative Law, University of Michigan Law School (August 5–20, 1949). Michigan, 1951. P. 68–81; Ibid. Zur Autonomie der Parteien in den internationalen Verträgen. Vortrag, gehalten von Univ.-Prof. Dr. H. Batiffol // Juristische Blätter. 1960. Bd 82. S. 183–184.

— 3 6 —

—1 . 2 . —

локализован договор … Батиффоль не желает, чтобы суд оставлял без внимания условие договора о выборе применимого права. Ценность такого условия “фактическая”, а не “юридическая” (“factual” but not “legal”). В большинстве случаев оно указывает суду на место, где, по мнению сторон, локализован договор, и такая оценка сторон должна быть принята во внимание. В своих поздних работах он придает все большее значение выбору правопорядка

вкачестве коллизионного фактора … Вместе с тем окончательное решение о месте локализации договора остается за судом; если суд считает, что договор

вдействительности не был локализован в стране, чье право выбрали стороны, то суд может проигнорировать такой выбор. Выбор права сторонами – это факт, подлежащий оценке, но не соглашение, которое обязывает суд»117.

Теория Батиффоля пользовалась большой популярностью во французской судебной практике и доктрине: по свидетельству П. Ная она играла существенную роль во Франции вплоть до 80-х гг. XX в. и потеряла сторонников лишь после принятия Римской конвенции ЕС 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам118, подходы которой находились в прямом противоречии с постулатами теории Батиффоля119.

Проявления теории Батиффоля можно обнаружить также в судебной практике и доктрине других стран. Например, в статье одного из современных американских авторов подробно анализируется судебная практика 60–80-х гг. XX в. в штате Нью-Йорк, из которой следует, что суды этого штата зачастую рассматривали соглашение сторон о выборе применимого права лишь в качестве одного из факторов, подлежащих учету при определении штата (страны), с которым договор наиболее тесно связан (в котором находится «центр тяжести» договора)120. В статье, опубликованной в 1982 г. в одном из центральных американских журналов, ее автор излагает идеи, которые являются воспроизведением большинства положений теории Батиффоля121.

117.  Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Р. 18–19.

118.  РФ не участвует. Перевод конвенции на русский язык см. в кн.: Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 454–466.

119.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 9.

120.  В этом контексте автор подробно анализирует следующие решения американских судов: Haag v. Barnes (9 N.Y. 2d 554, 175 N.E. 2d 441, 216 N.Y.S. 2d 65 (1961); La Beach v. Beatrice Foods Co. (461 F. Supp. 152 S.D.N.Y. (1978)); North Am. Bank Ltd. V. Schulman (123 Misc. 2d 516, 474 N.Y.S. 2d 383 (1984)); Southern Int’l Sales Co. v. Potter (410 F.Supp.1339 S.D.N.Y. (1976)). См.: Friedler E. Party Autonomy Revisited: a Statutory Solution to a Choice-of-Law Problem // Kansas Law Review. 1988–1989. Vol. 37. P. 485–486. Данная судебная практика стала основной причиной того, что законодатель штата Нью-Йорк в 1984 г. принял закон, в соответствии с которым при определенных условиях суды были обязаны придавать юридический эффект соглашениям сторон о выборе права штата Нью-Йорк.

121.  «Выбор сторон, которым выделяется право определенной страны, является контактом между договором и этой страной. Объективный коллизионный анализ не должен игнорировать

— 3 7 —

—Глава 1 —

Теория Батиффоля подверглась разрушительной критике из-за того, что ее последовательная реализация ведет к утрате большинства описанных выше практических преимуществ принципа автономии воли и, прежде всего, потере предсказуемости и правовой определенности в решении коллизионной проблемы. На это обстоятельство уже в середине XX в. обращал внимание Л. Раапе: «Существенно то, имеют ли стороны при такой точке зрения уверенность, что определенный правопорядок, а именно тот, который они предпочли, судья действительно признает решающим. На этот вопрос следует ответить отрицательно, и поэтому мы не можем присоединиться к Батиффолю»122. А.А. Рубанов справедливо отмечает, что теория Батиффоля ведет к «ликвидации рассматриваемого института без его формальной отмены»123.

Однако любые попытки современной коллизионной теории рассматривать соглашение о выборе применимого права в качестве обязательного для суда критерия при разрешении коллизионной проблемы вступают в непреодолимое противоречие с природой классических коллизионных норм. Интересно, что германский автор В. Минке (W. Mincke) характеризует теорию Батиффоля как наиболее оптимальную теоретическую конструкцию для автономии воли именно из-за понимания того, что современная коллизионная теория автономии воли не укладывается в рамки классической коллизионной нормы: «В соответствии с этим пониманием (классическим подходом, сформулированным Савиньи. – А.А.) фактические обстоятельства дела демонстрируют территориальные (географические) связи, которые ведут к определению применимого права. Необходимо признать, что проблематика автономии воли лежит не столько в привязке (Anknüpfung), сколько в произвольном «отрыве» (Abknüpfung) правоотношения (имеется в виду тот факт, что своей волей стороны могут «оторвать» правоотношение от географически наиболее тесно связанного права и произвольно «привязать» его к другому правопорядку. – А.А.). Но даже с точки зрения привязки автономия воли выглядит инородным телом. При использовании автономии воли привязка не осуществляется к фактическим обстоятельствам дела; в общепринятом смысле привязка вообще не осуществляется; воля сторон сама определяет применимое право. Таким

ожидания сторон, воплощенные в условии о выборе применимого права, и должен расценивать эти ожидания как один из контактов» (Bauerfeld R. Effectiveness of Choice-of-Law Clauses in Contract Conflicts of Law: Party Autonomy or Objective Determination? // Columbia Law Review. 1982. Vol. 82. P. 1677–1678).

122.  Раапе Л. Указ. соч. С. 427.

123.  Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 220.

— 3 8 —

—1 . 2 . —

образом, мы не имеем дела с коллизионной нормой, которая нуждается в фактическом обстоятельстве, чтобы осуществить отсылку; автономия воли встает на место такой нормы, она сама себя «привязывает»124.

«Аномальный» с точки зрения коллизионного права механизм автономии воли подчеркивается голландским ученым Т. де Буром: «Хотя автономию воли можно обосновать недостатком четкости в объективных коллизионных стандартах, она совсем не обязательно выполняет коллизионную задачу отыскания права, с которым правоотношение наиболее тесно связано. Равным образом нельзя сказать, что она совместима с принципом функциональной локализации или принципом предпочтительности того или иного результата, которые лежат в основе альтернативных привязок. В этом смысле принцип автономии воли можно рассматривать как аномальный»125.

В отечественной литературе непреодолимые противоречия коллизи- онно-правовой модели автономии воли убедительно продемонстрированы в диссертации С.В. Третьякова: «В результате “наложения” коллизион- но-правовой модели на правонаделительный институт юридически значимая воля превратилась в фактор локализации правоотношения. Следствием этого явилось характеризующее коллизионно-правовую теорию автономии воли противоречие между направленностью юридически значимой воли сторон на достижение материально-правового результата и специфической задачей коллизионно-правового механизма, состоящей в локализации общественного отношения, осложненного иностранным элементом»126.

Следует полностью согласиться с тем, что признание соглашения сторон о выборе применимого права самодостаточным фактором, предопределяющим решение коллизионной проблемы, неизбежно связано с тем, что совпадающее в этой части волеизъявление сторон становится не рядовым фактическим обстоятельством дела, а юридически обязательным соглашением, которое, будучи санкционированным национальным правом, имеет обязательную юридическую силу как для сторон, так и для правоприменительного органа127. Придание такого обязательного характера соглаше-

124.  Mincke W. Die Parteiautonomie: Rechtswahl oder Ortswahl // IPRax. 1985. Heft 6. S. 315. 125.  de Boer Th. The EEC contracts convention and the Dutch courts: a methodological perspective // RabelsZ. 1990. Bd 54. P. 36. О невозможности вписать автономию воли в конструкцию коллизионной нормы также говорит Фр. Юнгер (Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. Dordrecht, 1993. P. 54–55).

126.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 9–10, 64.

127.  В современном международном частном праве практически общепризнанным является признание соглашения о выборе применимого права самостоятельным (автономным) договором (см. об этом подробнее далее). Это является совершенно непоследовательным с точки зрения коллизионной теории автономии воли, в рамках которой в качестве привязок (формул прикрепления) всегда выступают те или иные фактические обстоятельства дела.

— 3 9 —

—Глава 1 —

нию сторон о выборе применимого права неизбежно связано с отказом от попытки найти объективную территориальную (географическую) локализацию договора и передачей решения коллизионного вопроса «на откуп» самим сторонам договора. Автономию воли в ее подлинном содержании невозможно уложить в «прокрустово ложе» классической коллизионной нормы, основанной на принципе территориальной (географической) локализации: автономия воли неизбежно вступает в непримиримое противоречие с принципом наиболее тесной связи, понимаемым в объективном смысле128. С прикладной точки зрения несовместимость автономии воли с понятием коллизионной нормы проявляется в том, что в структурном отношении норма права, санкционирующая автономию воли, совершенно не похожа на классическую коллизионную норму: в самой норме применимое право не определяется, а указывается лишь источник (соглашение сторон), обратившись к которому, можно определить применимое право129.

4)Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права

Как реакция на недостатки коллизионной модели автономии воли возникла так называемая «материально-правовая» модель автономии воли. Данная теория получила свое развитие преимущественно во французской доктрине международного частного права. В отечественной литературе основные постулаты этой теории изложены в диссертации С.В. Третьякова. Характеризуя содержание материально-правовой теории автономии воли, следует обратить внимание на следующие ее элементы:

–как и в коллизионной теории, обязательность соглашения сторон основывается на норме права суда (lex fori). Однако данная норма, санкционирующая автономию воли, рассматривается не в качестве коллизионной нормы, а как особая материально-правовая норма, реализующая преимущественно негативную функцию;

–указанная негативная функция проявляется двояким образом. Вопервых, законодатель устраняет императивный характер норм, рассчитанных на регулирование «внутренних» (не имеющих иностранного эле-

128.  Борьба между принципами автономии воли и наиболее тесной связи, в ходе которой победа остается то за одним, то за другим принципом на различных участках «сражения», продемонстрирована в работе Я. Долингера: Dolinger J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. 2000. P. 355–358. Данный вопрос будет неоднократно находиться в центре внимания в ходе последующего изложения.

129.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 106–107.

— 4 0 —

—1 . 2 . —

мента) отношений, то есть как бы «изымает» трансграничный договор из-под автоматического применения отечественного материального права. Во-вторых, и что более важно, законодатель также исключает обязательное применение обычных коллизионных норм, предназначенных для регулирования отношений с иностранным элементом, а вернее сказать, придает им субсидиарный (диспозитивный) характер;

–материально-правовые нормы lex fori реализуют также позитивную функцию, определяя допустимость (пределы действия) автономии воли,

атакже регулируя возможные модальности (формы и способы) заключения сторонами соглашений о выборе применимого права;

–получив признание (санкцию) со стороны таких специфических норм lex fori, соглашение сторон о выборе применимого права получает самостоятельный статус в качестве особого юридического факта, на основе которого подлежит определению договорный статут.

Таким образом, автономия воли получает признание в качестве самостоятельного материально-правового института международного частного права, который с коллизионными нормами объединяет лишь общая направленность на решение коллизионной проблемы (проблемы выбора применимого права)130. При этом четко разграничиваются два материаль- но-правовых элемента в институте автономии воли: материальные-право- вые нормы lex fori, которые санкционируют автономию воли и определяют пределы ее действия, с одной стороны, и само соглашение о сторон о выборе применимого права как самостоятельный договор (юридический факт, порождающий определенные права и обязанности), с другой стороны131.

В результате автономию воли в международном частном праве следует рассматривать не в качестве института коллизионного права (как это предлагается в рамках коллизионной модели автономии воли), а как проявление другого метода международного частного права – метода прямого внутринационального регулирования. Как известно, еще одним проявлением последнего метода является другое «чужеродное тело» в составе современного международного частного права – институт сверхимператив-

130.  Именно поэтому по тексту настоящей работы автономия воли в собственном (узком) смысле слова именуется коллизионным выбором при противопоставлении ее механизму инкорпорации. Прилагательное «коллизионный» в данном случае связано не с правовой природой автономии воли, а с той функцией, которую автономия воли наряду с коллизионными нормами выполняет в международном частном праве.

131.  Признание автономии воли особым материально-правовым институтом международного частного права ни в коей мере не означает, что автономия воли «опускается» до уровня обычного проявления принципа свободы договора во внутреннем материальном праве. В этой связи нельзя признать убедительной критику материально-правовой теории автономии воли, содержащуюся в диссертации О.Ю. Малкина (Малкин О.Ю. Автономия воли во внешнеэкономических сделках: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 17–18).

— 4 1 —

—Глава 1 —

ных норм (норм непосредственного применения). Об отличии автономии воли от института сверхимперативных норм пишет С.В. Третьяков: «В то время как в последних (сверхимперативных нормах. – А.А.) вместо устраненных норм национального правопорядка (имеются в виду коллизионные нормы, чье действие “парализуется” при наличии подлежащих применению сверхимперативных норм. – А.А.) формулируются нормы того же национального правопорядка, рассчитанные на полноценное регулирование определенных групп частноправовых отношений с иностранным элементом, в случае регулировании при помощи института автономии воли функция формулирования материально-правовых норм (путем определения компетентного правопорядка) закрепляется непосредственно за сторонами соответствующего материально-правового отношения»132.

Идея о существенных недостатках коллизионной теории автономии воли и предпочтительности квалификации автономии воли в качестве самостоятельного института международного частного права, имеющего материально-пра- вовую природу, высказывалась многими отечественными правоведами уже в советский период. Так, в работе Г.Г. Иванова и А.Л. Маковского прямо указывается на то, что «с точки зрения его существа принцип “автономии воли” – это избираемый национальным правом особый метод регулирования имущественных, прежде всего договорных, отношений с иностранным элементом. Он отличен от других методов регулирования таких отношений, в том числе и от коллизионных методов, и неверно считать его, как полагал Л.А. Лунц, “одной из коллизионных норм”. Выражение “закон, избранный сторонами”, имеет лишь внешнее сходство с другими коллизионными привязками»133. Критика коллизионной модели автономии воли содержится в работе А.А. Рубанова, предложившего оригинальную теорию, в соответствии с которой автономию воли можно рассматривать в качестве «обратной связи» права с общественным отношением, в которое лица вступают в целях определения применимого права134. Выводу о предпочтительности материально-правовой теории автономии воли в отечественных условиях также способствует признание в российской литературе плюрализма (множественности) методов международного частного права. Таким образом, следует сделать вывод о том, что в отечественной доктрине международного частного права существует необходимая основа для восприятия материально-правовой теории автономии воли135.

132.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 144–145.

133.  Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Указ. соч. С. 26.

134.  Рубанов А.А. «Автономия воли» в международном частном праве как теоретическая

проблема. С. 223–224, 226–227.

135.  Следует отметить, что многим современным отечественным работам свойствен известный логический прием, когда авторы уклоняются от решения проблемы, заявляя о том,

— 4 2 —