—Глава 3 —

статута. В любом случае сами суды нуждаются в каких-то ориентирах в ходе поиска договорного статута в рамках применения гибкого подхода.

Таким образом, следует констатировать, что к середине XX в. наукой международного частного права так и не был выработан оптимальный механизм определения права, применимого к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права: традиционные территориальные привязки оказались неэффективными в новых исторических условиях, а новые решения имели значительные недостатки. Вот как характеризует неутешительное состояние юридической мысли того времени крупнейший компаративист Э. Рабель: «Неоспоримым является отрицательный результат, к которому приходят некоторые современные авторы. Ни одна коллизионная норма не в состоянии применяться для всех обязательственных договоров. Неправильный метод был применен теми авторами, законодательными актами и судебными решениями, которые пытались применить всегда либо право места заключения договора, либо право места исполнения, либо право совместной национальной принадлежности сторон или нахождения должника, либо приурочивать всегда заключение договора к одному месту, а его эффект или исполнение – к другому месту. Все эти концепции совершенно провалились»1036. О. Ландо описывает ситуацию середины XX в. как «современный Вавилон» (present Babel)1037. В этой связи становится понятным, почему в середине XX в. продолжались активные поиски адекватных подходов к коллизионному регулированию договорных обязательств.

3.2. Теория характерного исполнения как основной коллизионный подход к определению объективного договорного статута

3.2.1. Основные элементы теории

характерного исполнения

В середине XX в. появляется новая концепция коллизионного регулирования договорных обязательств, которая в литературе получила название теории «характерного исполнения» (characteristic performance, charakteristische Leistung). Разработчики нового подхода поставили перед собой три основные задачи:

– отказ от большого и малого расщеплений договорного статута;

1036.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 482–483. 1037.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 358–359.

— 3 6 8 —

—3 . 2 . —

–формулирование коллизионных подходов, которые были бы способны обеспечить высокий уровень определенности и предсказуемости;

–уход от чисто догматического обоснования коллизионных решений в пользу функционального анализа различных видов граж-

данско-правовых договоров и их социально-экономической роли. По мнению авторов новой концепции, для нахождения правильного решения коллизионной проблемы в области договорных обязательств «требуется изучение функции договора с особым учетом его специфических социальных целей. На вопрос: “В каком государстве сосредоточена социально-правовая (socio-legal) сфера договора”, следует отвечать, сконцентрировавшись на тех правах и обязанностях из договора, которые характеризуют его социальную функцию»1038. Таким образом, для правильной локализации договорного обязательства необходимо определить, какое государство является «центром притяжения правоотношения» (centre of gravity of the legal relationship), характеризующим социально-экономическую (а следом за ним и правовую) функцию конкретно взятого договора. Один из основоположников теории характерного исполнения, швейцарский ученый А. Шнитцер, без ложной скромности заявляет о том, что новая теория призвана в полной мере реализовать весь потенциал разнонаправленного подхода Савиньи, но с использованием новой методологии юриспруденции интересов, пришедшей на смену юриспруденции понятий (классической догматике)1039. Отказ от малого расщепления договорного статута с неизбежностью означает, что в каждом договоре необходимо выбрать только одно обязательство, характеристики которого будут в дальнейшем использованы для формулирования коллизионной привязки. Очевидно, что такой выбор не вызывает затруднений применительно к односторонним договорам, в рамках которых возникает только одно обязательство (в качестве примера можно привести консенсуальный договор дарения)1040. Однако большинство гражданско-правовых договоров порождают взаимные обязательства обеих сторон. Авторы новой концепции отмечают, что в натуральном хозяйстве (экономической системе, построенной на натуральном обмене) выявить характерное

1038.  Vischer F. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention / Harmonization of Private International Law by the E.E.C. / Ed. K. Lipstein London, 1978. P. 25.

1039.  Schnitzer A. Die Zuordnung der Verträge im internationalen Privatrecht. S. 26–27.

1040.  А. Шнитцер приводит пример такого одностороннего обязательства, как публичное обещание награды (Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts, einschließlich Prozessrecht, unter besonder Berücksichtigung der Schweizerischen Gesetzgebung und Rechtsprechung. 4. Aufl. Bd II. Basel, 1958. S. 642).

— 3 6 9 —

—Глава 3 —

исполнение невозможно. Однако современная экономика построена на всеобщем использовании денег как средства платежа. Причем денежное обязательство, как правило, нельзя назвать имеющим решающее значение для содержания договора, поскольку уплата денежной суммы является встречным предоставлением, типичным (одинаковым) для различных видов гражданско-правовых договоров. Договоры купли-продажи, аренды, возмездного оказания услуг и др. было бы невозможно разграничить между собой, ориентируясь на возникающие из них денежные обязательства по уплате покупной цены, арендной платы, вознаграждения за оказание услуг.

Классификация гражданско-правовых обязательств основана на учете характеристик встречного (неденежного) исполнения, которое радикальным образом отличается в зависимости от вида договора (обязательство передать товар в собственность другой стороне, передать вещь во временное владение и пользование, оказать услугу и т.п.) Соответственно, именно такое неденежное обязательство характеризует определенный вид гражданско-правового договора, а также выражает его со- циально-экономическую и правовую сущность. Вот какой вывод делает один из основоположников теории характерного исполнения, швейцарский ученый А. Шнитцер: «В подавляющем большинстве случаев в правоотношениях возмещение за осуществленное предоставление осуществляется в денежной форме. Эта уплата денег представляет собой встречное исполнение, которое не имеет ничего отличительного (характерного). Отличительные особенности связаны с другой стороной. Эта сторона за деньги передает имущество, предоставляет его во временное владение

ипользование, оказывает услуги. Таким образом, мы приходим к настоящей “природе вещей” (Natur der Sache), настоящему “центру тяжести правоотношения” (Schwergewicht des Rechtsverhältnisses), настоящему “существу правоотношения” (Wesen des Rechtsverhältnisses)»1041.

По мнению сторонников теории характерного исполнения, характерное обязательство в большинстве случаев можно выявить и в тех договорах, в которых обе стороны осуществляют денежное или неденежное исполнение. Для этого необходимо определить, исполнение какой стороны с экономической точки зрения выступает в качестве вознаграждения,

ипосле этого применить право места нахождения другой стороны. Например, в договоре займа в качестве вознаграждения выступают проценты за пользование суммой займа, которые уплачивает заемщик займодавцу. Из этого можно сделать вывод о том, что характерное исполнение осущест-

1041.  Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 643–644.

— 3 7 0 —

—3 . 2 . —

вляется займодавцем1042. Равным образом в договоре страхования страховая премия является вознаграждением, уплачиваемым страхователем за предоставление страховщиком страхового покрытия. Таким образом, характерным является обязательство1043 страховщика, хотя при наступлении страхового случая страховая выплата также будет осуществляться в денежной форме. В официальном отчете к Римской конвенции прямо указывается на возможность применения теории характерного исполнения к договорам, в которых обязанности обеих сторон носят денежный характер (кредитные договоры, договоры страхования и поручительства)1044.

Авторы теории характерного исполнения попытались предложить механизм применения теории характерного исполнения даже для договоров мены. А. Шнитцер полагает, что характерным будет выступать то обязательство, которое выражается в передаче имущества большей экономической ценности. Например, в договоре мены земельного участка на драгоценности или другие движимые вещи характерным предлагается считать обязательство стороны, обязующейся передать земельный участок1045.

Следовательно, базовым постулатом теории характерного исполнения является вывод о том, что практически в любом договоре (как одностороннем, так и взаимном) можно выделить одно характерное обязательство, элементы которого должны использоваться в дальнейшем при построении коллизионного регулирования.

3.2.2. Территориальная локализация

характерного обязательства

Самого по себе обозначения характерного обязательства, исполнение которого имеет решающее значение для содержания договора, недостаточно для формулирования коллизионной нормы. Необходимо дополни-

1042.  von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 442; Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2016–2017. Следует отметить, что данный вывод носит несколько проблематичный характер для стран романской правовой семьи, а также для российского права, где договор займа считается реальным и вступающим в силу только после передачи займодавцем заемщику суммы займа. Получается, что передача суммы займа заемщику не является договорным обязательством, а потому странно квалифицировать его в качестве характерного обязательства. С нашей точки зрения, помимо того, что само по себе подобное материально-правовое решение вопроса выглядит весьма проблематичным, проблемы догматического характера не должны сами по себе выступать в качестве весомого аргумента в ходе поиска наиболее эффективных коллизионных решений.

1043.  Характерным обязательством здесь и далее для краткости обозначается обязательство, чье исполнение является характерным для данного вида договора.

1044.  Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 3 комментария к ст. 4).

1045.  Schnitzer A. Die Zuordnung der Verträge im internationalen Privatrecht. S. 25. См. также: Neuhaus P. Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts. 2. Aufl. Tübingen, 1976. S. 190.

— 3 7 1 —

—Глава 3 —

тельно осуществить территориальную локализацию характерного обязательства в пространстве1046. Важно обратить внимание на то, что подобная территориальная локализация может потенциально проводиться различными способами: можно ориентироваться на место исполнения характерного обязательства, место нахождения, гражданство или место учреждения стороны, осуществляющей исполнение такого обязательства.

А. Шнитцер в данном случае отталкивается от специфической классификации, свойственной системам германской правовой семьи, – разграничения места фактического исполнения обязательства (Erfüllungsort, Leistungsort) и места существования долга (Schuldort, der Ort, an dem die Leistung geschuldet wird). Если первое место обозначает место фактического осуществления должником действий по исполнению обязательства, то второе место имеет характер юридической фикции и в конечном итоге указывает на место нахождения должника, принявшего на себя соответствующее обязательство1047. А. Шнитцер полагает, что привязка должна быть осуществлена именно к «праву страны, где существует долг в рамках исполнения характерного обязательства» (das Recht des Schuldortes der charakteristischen Leistung)1048.

Швейцарский ученый Фр. Вишер в своих работах, направленных на популяризацию теории характерного исполнения, отмечает, что выработанное германской доктриной понятие “Schuldort” является нечетким и не получившим признания в других странах мира, в связи с чем он предлагает отказаться от этого лишнего элемента. Он обращает внимание на то, что громоздкое юридическое понятие “Schuldort” может быть заменено прямым указанием на то, что коллизионная привязка осуществляется не по месту фактического исполнения обязательства (Erfüllungsort), а по месту нахождения коммерческого предприятия или месту пребывания стороны, осуществляющей исполнение характерного обязательства (Niederlassung bzw. gewöhnlicher Aufenthaltsort)1049. Именно в работах Фр. Вишера теория характерного исполнения окончательно приобретает современный вид: в отсутствие соглашения сторон о выбо-

1046.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 121; Gunst D. A.a.O. S. 20.

1047.  В немецкой терминологии также различается состояние связанности определенным обязательством (schulden) и фактическое исполнение обязательства (vollziehen) – Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 647.

1048.  Ibid. S. 648.

1049.  Vischer Fr. Methodologische Fragen bei der objektiven Anknüpfung im Internationalen Vertragsrecht. S. 52; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 122. См. также критику используемых А. Шнитцером понятий в работе: Moser R. Rezension zum: Schnitzer Adolf, Handbuch des Internationalen Privatrechts. 4.Aufl. Basel, 1957–1958 // Schweizerische Juristen-Zeitung. 1958. 54. Jahrgang. Heft 9. S. 141–142.

— 3 7 2 —

—3 . 2 . —

ре применимого права к договорному обязательству подлежит применению право страны, где ведет коммерческую деятельность или имеет обычное место пребывания сторона, осуществляющая исполнение характерного обязательства (продавец, арендодатель, исполнитель и т.п.)

Одновременно необходимо отметить, что Фр. Вишер попытался придать теории характерного исполнения значительно более гибкий характер: в своих работах он отмечал опасность абсолютизации признака неденежного исполнения в качестве единственного критерия определения характерного обязательства. Фр. Вишер выделяет несколько дополнительных критериев для установления характерного исполнения, среди которых он называет осуществление соответствующей стороной профессиональной деятельности; наличие развернутого императивного регулирования договора определенным правопорядком; несение соответствующей стороной большего риска; формулирование соответствующей стороной стандартных условий договора1050. Таким образом, сама теория характерного исполнения в такой расширительной трактовке приобретает гибкий характер: исходя из применения описанных дополнительных критериев, суд в конкретном деле может прийти к выводу о том, что характерным является обязательство, имеющее преимущественно денежный характер.

Подобная расширительная трактовка теории характерного исполнения позволяет Фр. Вишеру распространить ее даже на потребительские договоры, заявив о том, что в них характерное исполнение якобы осуществляет потребитель. Основным критерием определения характерного исполнения при этом выступает наличие развернутого императивного регулирования потребительских договоров в материальном праве по месту жительства потребителя1051.

Некоторые авторы идут еще дальше и стараются вписать в рамки теории характерного исполнения такие коллизионные нормы, в которых в качестве привязки используется не место нахождения одной из сторон, а другие элементы. В качестве примера можно привести привязку к месту нахождения недвижимого имущества для договоров по поводу недвижимости. А. Шнитцер пытался распространить действие своей теории на эти договоры за счет манипуляций с понятием Schuldort, утверждая, что последнее применительно к договорам по поводу недвижимого имущества располагается не в месте нахождения продавца, а в месте нахождения недвижимого имущества. Более поздние ав-

1050.  Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts. P. 62–65; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 508. 1051.  См.: Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 40.

— 3 7 3 —

—Глава 3 —

торы предлагают считать, что в зависимости от разновидности договора в качестве коллизионной привязки может применяться как право место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, так и право места исполнения характерного обязательства1052.

Недостаток такой расширительной трактовки теории характерного исполнения заключается в том, что при ее использовании утрачивается значительная доля предсказуемости коллизионного регулирования. Различные факторы, влияющие на определение характерного обязательства, могут указывать в прямо противоположных направлениях, и поэтому становится невозможным заранее спрогнозировать вывод, к которому придет суд. В качестве примера можно привести договор, в котором неденежное исполнение осуществляет обычное физическое лицо, не являющееся предпринимателем, а на противоположной стороне, напротив, находится профессиональный предприниматель. Допустим, речь идет о договоре купли-продажи предмета искусства или антиквариата между продавцом – физическим лицом, получившим продаваемый объект в порядке наследования, и картинной галереей или антиквартным салоном1053. В данном случае результат применения критерия неденежного исполнения приходит в прямое противоречие с результатом применения критерия осуществления профессиональной деятельности и формулирования стандартных условий договора. Не случайно сторонники узкого подхода к теории характерного исполнения делают вывод о том, что в данном примере характерное исполнение осуществляет продавец1054, а сторонники расширительного подхода говорят о характерном обязательстве покупателя1055.

Расширительный подход к теории характерного исполнения позволяет суду обосновать фактически любой результат, ссылаясь на один из многочисленных критериев, предлагаемых Фр. Вишером и его последователями. Критикуя подобный подход, голландский ученый Дж. д’Оливейра справедливо отмечает, что теория ха-

1052.  См., например, Schwander I. Zur heutigen Rolle des Erfüllungsortes im IPR. S. 688; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1236.

1053.  В значительной степени спорным является вопрос о том, можно ли на данную разновидность договора распространить специальный коллизионный механизм защиты потребителя. Формулировки ст. 5(1) Римской конвенции и п. 1 ст. 1212 ГК РФ препятствуют положительному ответу на данный вопрос (например, п. 1 ст. 1212 ГК РФ понимает под потребителем «физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги)». В то же время более широкая терминология ст. 6 Регламента Рим I позволяет использовать специальные коллизионные нормы о потребительском договоре и в данном примере.

1054.  von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 442. 1055.  Struycken A. Op. сit. P. 239.

— 3 7 4 —

—3 . 2 . —

рактерного исполнения становится неустойчивой: «она, как кукла, которую можно наклонить в любую желаемую позицию … обозначение исполнения в качестве характерного становится по существу несостоятельным. Оно происходит на основе слишком широкого перечня несовместимых критериев таким образом, что результат становится в значительной мере непредсказуемым или в любом случае более прямо не связан с исходной точкой теории»1056.

Следует отметить, что в международных документах и законодательных актах, как правило, фиксируется узкий подход к теории характерного исполнения, который в сочетании с использованием принципа наиболее тесной связи позволяет обеспечить необходимый баланс между четкими и предсказуемыми презумпциями, с одной стороны, и гибкостью корректирующей оговорки, с другой стороны.

Вофициальном отчете к Римской конвенции критерий неденежного исполнения указан в качестве единственного для целей определения характерного исполнения: «Именно исполнение, за которое причитается платеж, то есть, в зависимости от типа договора, поставка товаров, предоставление права пользования определенным имуществом, оказание услуг, транспортные, страховые, банковские операции, предоставление обеспечения и т.д., – это то исполнение, которое обычно представляет собой центр притяжения и социально-экономическую функцию (the centre of gravity and the socio-economic function) договора»1057. Одновременно разработчики прямо указывают на то, что специальные коллизионные нормы, посвященные договорам по поводу недвижимости (ст. 4(3) Римской конвенции) и потребительским договорам (ст. 5 Римской конвенции) являются исключением из общего правила и, таким образом, не вписываются

врамки применения теории характерного исполнения, определенные в ст. 4(2) Римской конвенции1058. Очевидно, данный вывод будет справедливым и для положений Регламента Рим I. Характерно, что в своих поздних работах сам Фр. Вишер отказывается от попыток распространения теории характерного исполнения на потребительские и трудовые договоры1059.

ВГаагской конвенции 1955 г. и Гаагской конвенции 1986 г. место нахождения продавца прямо названо в качестве основной коллизионной привязки. Равным образом в § 36 Закона Австрии 1978 г. о между-

1056.  d’Oliveira J. “Characteristic Obligation” in the Draft EEC Obligation Convention // American Journal of Comparative Law. 1977. Vol. 25. P. 326–327.

1057.  Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 3 комментария к ст. 4).

1058.  Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 4 комментария к ст. 4 и п. 4 комментария к ст. 5).

1059.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 148.

— 3 7 5 —

—Глава 3 —

народном частном праве в редакции, применявшейся до присоединения Австрии к Римской конвенции, указывалось на то, что характерное исполнение можно определить лишь за счет того, что исполнение другой стороны носит преимущественно денежный характер1060. В базельском комментарии к швейцарскому закону 1987 г. о международном частном праве подчеркивается, что любые дополнительные критерии, помимо критерия определения неденежного исполнения или исполнения, имеющего характер вознаграждения, могут носить лишь субсидиарный характер на случай, когда основной критерий не дает результата1061. В цюрихском комментарии к тому же закону указывается на то, что характерное исполнение должно носить заведомо определенный характер и не может зависеть от изменения материально-правового регулирования. Кроме того, авторы комментария прямо отвергают возможность распространения теории характерного исполнения на потребительские договоры1062.

Тем не менее и сегодня расширительный подход к теории характерного исполнения имеет своих сторонников. Например, в Комментарии к Рабочему документу Европейской комиссии о трансформации Римской конвенции в общеевропейский документ Институт Макса Планка, выступая против конкретизации теории характерного исполнения в отношении отдельных видов гражданско-правовых договоров, отмечал следующее: «В сложных случаях … от судебной оценки обстоятельств дела зависит, существует ли характерное исполнение и какая сторона должна его исполнить. В таких договорах определение характерного исполнения очень часто зависит от индивидуального содержания договорных прав и обязанностей каждой стороны, а потому оно не поддается какому-либо абстрактному законодательному определению». Однако европейский законодатель не согласился с данным подходом и включил в ст. 4(1) Регламента Рим I ряд коллизионных привязок, предназначенных для конкретных разновидностей договоров1063.

Таким образом, преобладающей на сегодняшний день следует считать узкую трактовку теории характерного исполнения, в соответствии с которой подлежит применению право места нахождения стороны, которая осуществляет характерное исполнение. Характерным является неденежное исполнение или такое денежное исполнение, по отношению к которому исполнение другой стороны носит характер платы (вознаграждения).

1060.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 386–387. 1061.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 854.

1062.  Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1234.

1063.  Подробнее о положениях ст. 4 Римской конвенции и Регламента Рим I см. далее.

— 3 7 6 —

—3 . 2 . —

Дополнительного пояснения требует механизм установления места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. В отношении физических лиц определяющим является место нахождения коммерческого предприятия (principal place of business, Niederlassung) для индивидуальных предпринимателей и обычное место пребывания (habitual residence, gewöhnlicher Aufenthalt) для остальных физических лиц (ст. 4(2) Римской конвенции, ст. 18(1) Регламента Рим I, ст. 117(2) закона Швецарии 1987 г.). Важно обратить внимание на то, что в западноевропейском коллизионном праве для целей определения договорного статута используется именно понятие обычного места пребывания физического лица1064. Место жительства физического лица, а тем более гражданство физического лица при этом не подлежат учету1065. Иными словами, даже если физическое лицо находится в определенном месте заведомо ограниченный период времени (например, прибыло в командировку или на временную работу), то этого достаточно для того, чтобы использовать привязку к данному месту для целей определения договорного статута1066. Таким образом, используемая коллизионная привязка не имеет ничего общего с определением личного закона физического лица.

В данном случае мы видим, что привязка к месту обычного нахождения физического лица, осуществляющего характерное исполнение, нацелена на учет не только индивидуальных коллизионных интересов соответствующего физического лица, но и на учет коллизионных инте-

1064.  Вместе с тем обычное место пребывания (gewöhnlicher Aufenthalt) следует отличать от простого места пребывания (schlichter Aufenthalt). Для признания места пребывания обычным необходимо, чтобы определенное место на какой-то период времени превратилось в центр жизненных интересов физического лица. Поэтому не будет квалифицироваться в качестве обычного места пребывания нахождения физического лица на выставке в другой стране или на отдыхе в течение непродолжительного отпуска. Подробнее см., например, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 1116.

1065.  В ранней практике швейцарских судов использовалось и понятие места жительства физического лица (Wohnsitz), однако в законе Швейцарии 1987 г. был сделан осознанный выбор в пользу использования понятия обычного места пребывания (gewöhnlicher Aufenthalt) – см.: Patocchi P. Characteristic Performance: a New Myth in the Conflict of Laws? Some Comments on a Recent Concept in the Swiss and European Private International Law of Contract // Études de droit international en l’honneur de Pierre Lalive / Eds. Chr. Dominice, P. Lalive. 1993. P. 124.

1066.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 123–124. Понятие обычного места пребывания активно используется в конвенциях, подготовленных под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву. Данное понятие подробно раскрывается, в частности, в Резолюции Совета Европы 1972 г., где подчеркивается, что обычное место пребывания определяется исключительно в соответствии с фактическим критерием нахождения физического лица на определенной территории в течение определенного периода времени; не имеет значения выполнение каких-либо формальных процедур (соблюдения правил регистрации, получения разрешения на проживание и т.п.), а равно не имеет значения намерение физического лица оставаться в определенном месте в течение длительного периода времени (см.: Verhagen H. Op. сit. P. 219–220).

— 3 7 7 —

—Глава 3 —

ресов его потенциальных контрагентов, то есть, иными словами, учет коллизионных интересов оборота. При заключении договоров контрагенты могут ориентироваться на понятное для них место обычного пребывания физического лица, в то время как установление места жительства физического лица могло бы представлять существенные сложности и нарушать обоснованные ожидания другой стороны договора1067.

В отношении юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, определяющим является место нахождения основного коммерческого предприятия (principal place of business, Niederlassung), а для остальных юридических лиц – место нахождения основного органа (central administration, Hauptverwaltung). На первый взгляд, в Регламенте Рим I зафиксирована иная формулировка, которая во всех случаях предлагает использовать место нахождения основного органа юридического лица. Английский исследователь Тр. Хартли полагает, что в данном случае произошло достаточно существенное изменение правового регулирования. В качестве примера ситуации, когда применение двух указанных понятий будет давать различный практический результат, он приводит заключение договора компанией, головной офис которой находится в Лондоне, а основная коммерческая деятельность ведется на территории Намибии, поскольку единственным активом компании являются права на разработку месторождений полезных ископаемых в этой стране1068.

Однако преобладающей является точка зрения, в соответствии с которой понятие основного коммерческого предприятия компании практически идентично понятию места нахождения основного органа юридического лица1069. Если в приведенном примере на территории Англии находится не только формальное место инкорпорации компании, но и реальное место, откуда ведется управление делами юридического лица, то есть все основания полагать, что основным коммерческим предприятием является именно головной офис в Лондоне. Если же связь с Англией ограничивается тем, что в этой стране компания была формально инкорпорирована и там находится только секретарь, который принимает корреспонденцию, то следует считать, что место нахождения основного органа – это территория Намибии или иное место, откуда реально ведется управление делами компании.

1067.  Подробнее см.: Grolimund P. Vertrauensanknüpfung im Internationalen Privatund Zivilverfahrensrecht. Zürich / St. Gallen, 2008. S. 440.

1068.  Hartley Tr. International Commercial Litigation: Text, Cases and Materials on Private International Law. Cambridge, 2009. P. 27, 584.

1069.  См.: von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 444; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 1114.

— 3 7 8 —

—3 . 2 . —

Необходимо обратить внимание на то, что с точки зрения западноевропейского коллизионного права никакого значения для целей определения договорного статута не имеет место учреждения юридического лица, а равно формальное место нахождения компании, указанное в учредительных документах или реестре компаний1070. Таким образом, в большинстве случаев местом нахождения офшорной компании для целей определения договорного статута будет считаться место реального ведения коммерческих операций, а не место формальной инкорпорации1071. Как и в отношении физических лиц, для юридических лиц грубой ошибкой было бы смешивать личный закон юридического лица и место нахождения юридического лица, учитываемое для целей определения договорного статута.

Важной чертой западноевропейского подхода к теории характерного исполнения также является тот факт, что во многих случаях местом нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, будет считаться место нахождения филиала или иного коммерческого предприятия юридического лица, не совпадающего с местом нахождения основного органа юридического лица1072. В соответствии со ст. 4(2) Римской конвенции место нахождения филиала может применяться в тех случаях, когда исполнение договорных обязательств должно осуществляться через соответствующий филиал. В соответствии с преобладающим подходом речь идет лишь о тех ситуациях, когда исполнение обязательств через соответствующий филиал было прямо предусмотрено условиями договора, поэтому для целей определения договорного статута не имеет значения тот факт, что обязательство фактически исполнялось через филиал, а не головной офис юридического лица1073.

Хорошей иллюстрацией для данного вывода является английское дело Ennstone Building Products Ltd. v. Stanger Ltd.1074 Между английским заказчиком и подрядчиком, имеющим головной офис также на территории Англии, был заключен договор на проведение испытаний горных пород, находящихся на территории Шотландии. Договор был заключен через шотландский филиал подрядчика. Основная часть обязательств подряд-

1070.  См.: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 388; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 125–126; Kaye P. Op. сit. P. 184–185; Alferez Fr. Op. сit. P. 69

1071.  Struycken A. Op. сit. P. 239; Martiny D. The Applicable Law to Contracts in the Absence of Choice (Art. 4 Rome Convention) – Old Problems and New Dilemmas. P. 15–16.

1072.  В дальнейшем для краткости мы будем говорить о месте нахождения филиала. Однако следует иметь в виду, что в иностранной практике для установления наличия коммерческого предприятия не требуется выполнения каких-либо административных формальностей (прохождения процедуры регистрации или аккредитации, фиксации обособленного учреждения в учредительных документах, утверждения положения о филиале или ином обособленном подразделении и т.п.).

1073.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1585; Stone P. Op. сit. P. 285.

1074.  (2002) EWCA Civ. 916. Подробнее см.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 101–106; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 192.

— 3 7 9 —

—Глава 3 —

чика также исполнялась шотландским филиалом, через который шла вся переписка с заказчиком. Тем не менее английский суд посчитал, что место нахождения филиала в данном случае не может использоваться для целей применения теории характерного исполнения, поскольку договор не предусматривал, что обязательства должны исполняться подрядчиком именно через шотландский филиал. По мнению английского суда, место нахождения филиала лишь в том случае будет иметь определяющее значение, если исполнение договора иным способом (не через соответствующий филиал) являлось бы нарушением прямых или подразумеваемых условий договора.

Смысл столь жесткого толкования заключается в том, чтобы выполнить общее правило об определении места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, на момент заключения договора. Это возможно лишь в том случае, когда уже в момент заключения договора очевидно, что именно определенный филиал, поименованный в договоре, имеет более тесную связь с договором, нежели головной офис компании. Иное толкование неизбежно приводило бы к тому, что место нахождения стороны может меняться в процессе исполнения договора, что влекло бы крайне нежелательное изменение договорного статута.

В ст. 19(2) Регламента Рим I правила о филиалах были изменены: для применения права места нахождения филиала теперь достаточно того, что договор заключен в связи с деятельностью определенного филиала. Таким образом, с точки зрения новых формулировок Регламента Рим I описанное выше английское дело должно было получить противоположное решение.

Очевидно, данное изменение основано на предложениях, высказывавшихся ранее в доктрине1075. Однако данная новелла подвергается серьезной критике. В частности, отмечается, что сложно объяснить, почему простого факта заключения договора через определенный филиал достаточно для применения права места нахождения такого филиала, в то время как заключение договора через независимого представителя – физическое лицо, находящееся на территории другой страны, как правило, не имеет значения для целей определения договорного статута1076. Кроме того, в Регламенте Рим I никак не решается вопрос о том, месту нахождения какого филиала отдать предпочтение, если заключение договора происходит через один филиал, а его исполнение – через другой филиал1077.

1075.  Такое предложение высказывалось, в частности, в следующих англоязычных работах: Lasok D., Stone P., Conflict of Laws in European Community. Abingdon, 1987. Р. 364; Stone P. Op. сit. P. 290.

1076.  Tang Zh. Law Applicable in the Absence of Choice – The New Article 4 of the Rome I Regulation // Modern Law Review. 2008. Vol. 71(5). P. 796.

1077.  Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 193–194; Alferez Fr. Op. сit. P. 70.

— 3 8 0 —

—3 . 2 . —

Римская конвенция и Регламент Рим I прямо указывают на то, что место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, подлежит определению на момент заключения договора1078. Данное решение проблемы так называемого мобильного конфликта имеет под собой солидное обоснование.

Во-первых, сторонам необходимо иметь представление о наиболее вероятном применимом праве уже с момента заключения договора, чтобы обращаться к нему в случае возникновения проблем на стадии исполнения, изменения или прекращения договора1079. Во-вторых, следует сводить к минимуму ситуации, когда договорный статут меняется на разных стадиях. Подобное изменение можно оправдать лишь волеизъявлением самих сторон1080. В этой связи представляются необоснованными предложения отдельных авторов определять применимое право на момент исполнения обязательств1081. Сомнительной также является точка зрения А. Людерица о том, что при перемещении места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, в страну места нахождения контрагента следует исходить из презумпции изменения договорного статута, поскольку право страны нового места нахождения обеих сторон демонстрирует значительно более тесную связь1082.

В этой связи значительные сложности вызвало толкование содержащегося в Официальном отчете к Римской конвенции утверждения о том, что при определении страны, с которой договор имеет наиболее тесную связь, можно учитывать обстоятельства, произошедшие после заключения договора1083. Некоторые авторы считают данное утверж-

1078.  В Регламенте Рим I это следует из нормы ст. 19(3).

1079.  Как справедливо отмечает Фр. Вишер, «право предназначено не только для разрешения споров в суде, но и для избежания судебных исков» (Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts. P. 53). Очевидно, что сторонам будет проще мирным образом урегулировать свой спор, если у них будут достаточно четкие представления о существующих правах и обязанностях, которые позволят предугадать наиболее вероятный исход судебного разрешения спора.

1080.  См. предыдущую главу в части анализа последующих соглашений сторон о выборе применимого права.

1081.  Например, Я. Долингер считает, что в случае изменения места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, сразу после заключения договора нет никаких оснований применять право страны первоначального места нахождения (Dolinger J. Op. сit. P. 422). Однако в момент заключения договора стороны ориентировались именно на первоначальное место нахождения. Исключение можно сделать лишь для тех ситуаций, когда обеим сторонам было известно, что в скором времени после заключения договора место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, изменится, и исходя из этого стороны формулировали условие о месте исполнения обязательств, месте направления корреспонденции и т.п.

1082.  Lüderitz A. Wechsel der Anknüpfung in bestehendem Schuldvertrag // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 468–469.

1083.  Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 2 комментария к ст. 4).

— 3 8 1 —

—Глава 3 —

дение просто ошибочным1084. Более взвешенным и не противоречащим как положениям Римской конвенции, так и тексту Официального отчета представляется подход, в соответствии с которым последующие факты могут приниматься во внимание лишь в той степени, в какой они свидетельствуют о намерениях сторон на момент заключения договора1085.

3.2.3. История становления

теории характерного исполнения

Большинство авторов в качестве своеобразной точки отсчета рассматривают текст так называемой флорентийской резолюции Института международного права 1908 г., проект которой был подготовлен французским ученым А. Роленом (A. Rolin). В этом документе впервые была реализована идея о том, что для различных видов граждан- ско-правовых договоров следует использовать различные коллизионные привязки. В резолюции в общем виде отмечалось, что применимое право должно быть определено, исходя из «природы договора, отношений между сторонами и места нахождения объекта договорного обязательства». Среди конкретных коллизионных норм предлагалось применять в том числе право места нахождения коммерческого предприятия продавца для договора купли-продажи, право места жительства дарителя для договора дарения, право места осуществления профессиональной деятельности исполнителя для договора оказания услуг. Важная особенность резолюции 1908 г. заключалась в том, что она распространялась только на сферу действия диспозитивных ма- териально-правовых норм и не затрагивала вопросы, которые в материальном праве какой-либо страны, имеющей объективные связи

сдоговором, регулировались любыми императивными нормами1086. Положения резолюции 1908 г. оказали большое влияние на закон

Польши 1926 г. о международном частном праве, который можно назвать первым законодательным проявлением идеи о формулировании коллизионных привязок в зависимости от вида гражданско-правово-

1084.  Lasok D., Stone P. Op. сit. P. 363; Stone P. Op. сit. P. 285; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 195. 1085.  Обращение к последующему поведению сторон в рамках толкования гражданско-пра- вовых договоров является известным способом установления воли сторон, существовавшей на момент заключения договора.

1086.  Подробнее о резолюции Института международного права 1908 г. см.: Makarov A. Die Resolution des “Institut de Droit International” über das internationale Obligationenrecht von 1908 und deren Einfluss auf die nationalen Kodifikationen des Kollisionsrechts // Festschrift Hans Lewald bei Vollendung des 40. Amtsjahres als ordentlicher Professor im Oktober 1953. Basel, 1953. S. 301–303; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 113–114; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 500.

— 3 8 2 —

—3 . 2 . —

го договора1087. В дальнейшем аналогичные подходы были реализованы в законе Чехословакии 1948 г. о международном частном праве1088.

Указанные правотворческие работы послужили толчком к активной научной разработке вопроса. Уже в 1925 г. появляется работа швейцарского автора Хомбергера (Homberger), в которой формулируется идея о наличии в каждом договоре характерного обязательства, с элементами которого должно быть связано коллизионное регулирование. При этом в данной работе за основу предлагается брать место фактического исполнения характерного обязательства, а не место нахождения коммерческого предприятия стороны, осуществляющей исполнение характерного обязательства1089. В 1929 г. была опубликована работа венгерского автора И. Саси (I. Szaszy), в которой также использовалась идея обозначения в каждом договоре одного обязательства, с которым

вдальнейшем следует увязывать формулирование коллизионных норм для отдельных разновидностей гражданско-правовых договоров1090.

Таким образом, к моменту опубликования известных работ швейцарского ученого А. Шнитцера, с именем которого обычно связывается разработка теории характерного исполнения, ключевые идеи этой теории уже были высказаны в различных работах его предшественников. Заслуга А. Шнитцера заключается в том, что он систематизировал идеи, связанные с выделением характерных обязательств для различных видов граж- данско-правовых договоров, и предложил единое теоретическое обоснование для новой концепции. Впервые это было сделано А. Шнитцером

вработе 1938 г. в отношении договоров в сфере торговли1091. Во втором издании своего учебника по международному частному праву, опубликованном в 1944 г., он предложил уже законченную концепцию, охватывающую большинство известных видов гражданско-правовых договоров1092.

Как указывалось выше, теория характерного исполнения получила дальнейшее развитие и приобрела современный вид в многочисленных работах другого известного швейцарского ученого – Фр. Вишера.

Новая теория быстро получила признание в практике Верховного суда Швейцарии: впервые она была в полноценном виде применена уже в реше-

1087.  Makarov A. A.a.O. S. 304–305; Раапе Л. Указ. соч. С. 445–446; Schultsz J. Fixity and Flexibility in the Objective Choice of Law Rules Regarding Contracts // Perspektiven des Internationalen Privatrechts nach dem Ende der Spaltung Europas. Tagung am 3. und 4. April 1992 in Osnabrück / Hrsg. Dr. Chr. von Bar. Köln, 1993. P. 101–102.

1088.  Makarov A. A.a.O. S. 305.

1089.  Homberger, Die obligatorischen Verträge im Internationalen Privatrecht nach der Praxis des Schweizerischen Bundesgerichts. Bern, 1925. Цит. по: Gunst D. A.a.O. S. 58.

1090.  Gunst D. A.a.O. S. 58.

1091.  Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Handels-, Wechselund Checkrechts. Basel, 1938. 1092.  Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. 2. Aufl. Bd II. Basel, 1944.

— 3 8 3 —

—3 . 2 . —

3.2.4.Механизм действия Римской конвенции

и Регламента Рим I

Механизм ст. 4 Римской конвенции основан на сложном сочетании теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Важно подчеркнуть, что сами авторы теории характерного исполнения признавали целесообразность ее формулирования в виде гибкой коллизионной нормы1097. Кроме того, к моменту принятия Римской конвенции практически во всех западноевропейских странах ключевую роль играл гибкий подход, основанный на попытках определения гипотетической воли сторон и наиболее тесной связи договора с определенной правовой системой. В связи с этим переход к использованию построенных на основе теории характерного исполнения жестких коллизионных норм выглядел заведомо неприемлемым1098. Поэтому в ст. 4 Римской конвенции разработчики попытались найти компромисс между гибким по своей природе принципом наиболее тесной связи и жесткой коллизионной нормой, основанной на применении теории характерного исполнения. В связи с этим английский автор А. Даймонд отмечает, что «Римская конвенция – это попытка удовлетворить сторонников обоих подходов, но, как и любой компромисс, она рискует не удовлетворить никого»1099.

Статья 4 Римской конвенции состояла из трех основных компонентов, соотношение которых между собой вызывало существенные сложности. Статья 4(1) фиксировала общее правило о применении к договору права страны, с которой он наиболее тесно связан. Статья 4(2) предусматривала, что при условии соблюдения положений ст. 4(5), презюмируется, что договор наиболее тесно связан с государством, где находится сторона, осуществляющая характерное исполнение. В ст. 4(5) устанавливалась корректирующая оговорка, в соответствии с которой презумпция применения теории характерного исполнения не действовала, если из совокупности обстоятельств дела следовало, что договор более тесно связан с другой страной1100.

Анализируя данную структуру ст. 4 Римской конвенции, некоторые авторы высказывали точку зрения о том, что она преду-

1097.  Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 640; Vischer Fr. Methodologische Fragen bei der objektiven Anknüpfung im Internationalen Vertragsrecht. S. 60–68.

1098.  В Официальном отчете к Римской конвенции указывается на то, что из девяти первоначальных стран – участниц Римской конвенции на национальном уровне жесткие коллизионные нормы для регулирования договорных обязательств применялись только в Италии (п. 1 комментария к ст. 4).

1099.  Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations. P. 273.

1100.  Статья 4(3) и 4(4) устанавливала специальные презумпции для договоров по поводу недвижимого имущества и договоров перевозки грузов, к которым также применялась корректирующая оговорка.

— 3 8 5 —

—Глава 3 —

сматривает три этапа определения применимого права. В соответствии с таким подходом на первом этапе суд пытается определить наиболее тесную связь договора с определенным правопорядком без обращения к каким-либо четким коллизионным привязкам. Если это представляется затруднительным, то на втором этапе суд обращается к теории характерного исполнения. На последнем, третьем этапе суд должен проверить, не существует ли страны, с которой договор демонстрирует более тесную связь в сравнении с результатом, получившимся при применении теории характерного исполнения.

Получается своеобразный круговой алгоритм: определение применимого права заканчивается там же, где начинается – на поиске страны, имеющей наиболее тесную связь с договором1101. Фр. Юнгер в этой связи образно говорит о «змее, кусающей себя за собственный хвост, и завершении трехступенчатого анализа в той точке, с которой он начался»1102.

При подобной трактовке естественным образом возникает вопрос о том, зачем проходить столь сложный путь и почему нельзя ограничиться одним этапом определения страны, имеющей наиболее тесную связь с договором. К этому выводу логично приходят сторонники трехстадийного определения договорного статута: «Представляется, что

влюбой ситуации суд должен проанализировать дело с помощью теста наиболее тесной связи и, в конечном итоге, принять его результат, каковым бы ни был результат действия теста характерного исполнения. Тест наиболее тесной связи играет определяющую роль (is the final arbiter): судья может сколь угодно долго играть с тестом характерного исполнения, но в конечном итоге он может следовать ему только

втой степени, в которой это разрешает тест наиболее тесной связи»1103. Помимо своей нелогичности, данный подход имеет следствием не-

оправданное уменьшение значения теории характерного исполнения, которая оказывается «задавленной» принципом наиболее тесной связи1104.

1101.  Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 129–130; Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties // Journal of Private International Law. 2005. Vol. 1 No. 2. P. 129–130.

1102.  Juenger Fr. Parteiautonomie und objektive Anknüpfung im internationalen Vertragsrecht: Eine Kritik aus amerikanischer Sicht // RabelsZ. 1982. Bd 46. S. 79.

1103.  Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention. P. 285.

1104.  Один из ведущих английских коллизионистов П. Норт прямо указывает на то, что предусмотренные ст. 4 Римской конвенции презумпции (прежде всего презумпция применения теории характерного исполнения) «не будут существенно влиять на определение права, применимого в конкретном деле» (North P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980): its History and Main Features // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam-New York-Oxford, 1982. P. 22).

— 3 8 6 —

—3 . 2 . —

Это ярко проявилось в ранней английской практике применения положений Римской конвенции. Так, при разрешении одного из дел лорд Хобхаус (Lord Hobhouse) прямо указал, что презумпция характерного исполнения не применяется, «если суд приходит к выводу, что она не уместна для обстоятельств конкретного дела. С формальной точки зрения это делает данную презумпцию очень слабой»1105. Нельзя считать случайным, что рассматриваемый подход сложился именно в английской судебной практике и доктрине, где до вступления в силу Римской конвенции применялся гибкий критерий наиболее тесной связи, причем суды всячески уклонялись от формулирования каких-либо более четких презумпций.

Справедливости ради необходимо отметить, что в последующем английская судебная практика стала придавать больший вес теории характерного исполнения. Так, в уже упоминавшемся решении по делу Samscrete Egypt Engineers and Contractors SAE v. Land Rover Exports Ltd.1106 английским судом был сделан вывод о том, что во всех случаях следует определить результат применения теории характерного исполнения, отклонение от этого результата возможно на основе последующего изучения совокупности всех обстоятельств дела, причем бремя доказывания того, что договор имеет более тесную связь с другой страной лежит на той стороне, которая не удовлетворена результатами применения теории характерного исполнения.

Описанный трехступенчатый подход вряд ли можно признать корректным, поскольку он лишает практического смысла применение теории характерного исполнения и неоправданным образом усложняет процесс определения объективного договорного статута. Правильным представляется другой подход, в соответствии с которым следует выделять два этапа определения применимого права.

На первом этапе суд непосредственно обращается к ст. 4(2) Римской конвенции и теории характерного исполнения. На втором этапе суд с помощью корректирующей оговорки ст. 4(5) Римской конвенции проверяет, не существует ли страны, демонстрирующей более тесную связь с договором. Таким образом, если в договоре можно установить характерное обязательство, то суд вообще не обращается к положению ст. 4(1) Римской конвенции1107. Последняя норма получает практиче-

1105.  Credit Lyonnais v. New Hampshire Insurance Company (1997). Цит. по: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 174.

1106.  (2001) EWCA Civ. 2019. См.: Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2024–2025.

1107.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 133; von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 441; Stone P. Op. сit. P. 283; Wagner R. Der Grundsatz der Rechtswahl und das mangels Rechtswahl anwendbare Recht (Rom I Verordung) // IPRax. 2008. Heft 5. S. 381.

— 3 8 7 —

—Глава 3 —

ское значение в ситуации, когда в договоре невозможно определить, какая сторона осуществляет характерное исполнение: в этой ситуации в соответствии со ст. 4(1) Римской конвенции суд должен применить право страны, имеющей наиболее тесную связь с договором1108.

В рамках данного подхода именно теория характерного исполнения получает заслуженное место общего правила, отход от которого путем применения корректирующей оговорки приобретает характер исключения. В данном случае появляется опасность ухода в другую крайность, когда результат теории характерного исполнения почти невозможно поставить под сомнение. Проиллюстрировать данную проблему можно на примере дела Société Nouvelle des Papeteries de l’Aa v. BV Machinenfabriek BOA, рассмотренного Верховным судом Нидерландов. Французский покупатель через французского агента голландского поставщика заключил договор купли-продажи оборудования. Переговоры проходили во Франции, цена была выражена во французских франках, договор был подписан во Франции. Поставщик доставил и смонтировал оборудование в месте нахождения покупателя во Франции. Голландский суд, разрешавший спор, посчитал, что отсутствуют основания для опровержения презумпции в пользу теории характерного исполнения и применил голландское право как право места нахождения продавца, проигнорировав многочисленные связи договора с французским правом. При этом Верховный суд Нидерландов сделал следующий вывод общего характера: «…формулировка и структура ст. 4, а также единообразие применения права, на которое нацелена Конвенция, означают, что исключение к основному правилу пункта 2 должно применяться ограничительно в том смысле, что можно отойти от основного правила только тогда, когда по обстоятельствам конкретного дела будет сделан вывод о том, что место ведения коммерческой деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение, не имеет реального значения (ценности) в качестве коллизионной привязки»1109.

1108.  На использование ст. 4(1) в данной ситуации обращается внимание в Официальном отчете к Римской конвенции (п. 7 комментария к ст. 4). С учетом этого нельзя согласиться с выводом Р.М. Ходыкина о том, что положения ст. 4(1) Римской конвенции и п. 1 ст. 1211 ГК РФ имеют значение лишь общих правовых принципов и никогда не применяются непосредственно (см.: Ходыкин Р.М. Регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного права в свете принятия третьей части ГК РФ // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 3. В 3 тт. Т. 1. М., 2003. С. 927).

1109.  Решение Верховного суда Нидерландов от 25.09.1992 г. Netherlands International Law Review. 1995. P. 259. См.: Schacherreiter J. A.a.O. S. 112–113; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 175; Verhagen H. Agency in Private International Law. P. 423–424.

— 3 8 8 —

—3 . 2 . —

Очевидно, что подход, использованный Верховным судом Нидерландов, на практике делает почти невозможным применение корректирующей оговорки: сложно себе представить ситуацию, когда место нахождения коммерческого предприятия или обычное место пребывания стороны, осуществляющей характерное исполнение, вообще не имеет никакого значения с точки зрения коллизионного анализа1110.

Вопрос о соотношении теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи в ст. 4 Римской конвенции был затронут в первом деле о толковании положений Римской конвенции, поступившем на рассмотрение Европейского суда1111. Заявитель, позиция которого была поддержана Европейской комиссией, настаивал на подходе к ст. 4 Римской конвенции, изложенном Верховным судом Нидерландов. Однако Европейский суд в осторожных выражениях не согласился с таким крайним подходом, хотя и не высказался в пользу противоположной трактовки. Европейский суд не посчитал необходимым формулировать четкую правовую позицию по рассматриваемому вопросу.

Таким образом, не вполне четкие положения ст. 4 Римской конвенции привели к появлению двух диаметрально противоположных подходов соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи, что не замедлило отразиться на судебной практике различных странучастниц Римской конвенции. Об опасности различного толкования говорилось еще до момента вступления Римской конвенции в силу. Так, голландский ученый Дж. д’Оливейра уже в 1977 г. указывал на то, что предложенные формулировки допускают противоположное толкование: «Очевидно, существуют две концепции понимания ст. 4: согласно первой п. 2 играет главную роль, а п. 1 и 3 (п. 3 проекта впоследствии стал п. 5 итогового текста конвенции. – А.А.) просто представляют собой привлекательную оболочку, имеющую небольшое практическое значение; другой подход будет рассматривать п. 1 и 3 в качестве щелкунчика, раскалывающего концепцию характерного исполнения (as a nutcracker crushing the doctrine of characteristic performance). Мы должны подождать и посмотреть, как в таких условиях суды в договаривающихся странах смогут использовать ст. 4 в качестве основы для единообразного подхода к определению привязок договоров. Высокая степень скептицизма на этот счет кажется обоснованной»1112.

1110.  Tang Zh. Law Applicable in the Absence of Choice – The New Article 4 of the Rome I Regulation // Modern Law Review. 2008. Vol. 71(5). P. 798.

1111.  Решение Европейского суда от 06.10.2009 г. по делу C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF) v Balkenende Oosthuizen BV. Компетенция Европейского суда была распространена на вопросы толкования положений Римской конвенции только в 2004 г. после ратификации Бельгией дополнительного Протокола 1988 г. к Римской конвенции.

1112.  d’Oliveira J. “Characteristic Obligation” in the Draft EEC Obligation Convention. P. 330.

— 3 8 9 —

—Глава 3 —

Отсутствие единообразного подхода к определению соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи заставило Европейскую комиссию поставить вопрос о реформировании описанных положений Римской конвенции. В качестве вектора предлагаемых изменений в Рабочем документе (Green Paper) была отмечена необходимость усиления презумпции характерного исполнения. Данное предложение нашло поддержку большинства респондентов1113.

В проекте Регламента Рим I Европейская комиссия достаточно неожиданно поставила вопрос о коренном изменении подхода, отраженного в ст. 4 Римской конвенции. Было предложено вообще исключить как положение ст. 4(1), так и корректирующую оговорку ст. 4(5) Римской конвенции. В соответствии с п. 2 ст. 4 проекта Регламента Рим I принцип наиболее тесной связи подлежал применению исключительно в ситуации, когда специфика договора вообще не позволяет определить, исполнение обязательства какой стороны является характерным для соответствующего договора. Данное предложение фактически означало превращение теории характерного исполнения в жесткую коллизионную норму, результат применения которой не подлежал корректировке. Свое решение составители Проекта Регламента Рим I объяснили следующим образом: «Правило Конвенции, в соответствии с которым применимым правом является право по месту нахождения стороны, исполняющей характеризующие договор обязанности, сохранено, однако предлагаемые изменения направлены на усиление правовой определенности путем превращения обычных презумпций в фиксированные правила, а также с помощью устранения корректирующей оговорки. Поскольку краеугольным камнем документа является автономия воли, нормы, применимые в отсутствие выбора (применимого права самими сторонами. – А.А.) следует сформулировать настолько точно и предсказуемо, насколько это возможно, чтобы стороны могли решить, требуется им или нет осуществлять свой выбор (применимого права – А.А.)»1114

Столь радикальное изменение сложившихся подходов встретило резкую критику со стороны иностранных специалистов. Эта крити-

1113.  См., в частности, комментарий немецкого Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка, а также предложения Европейской Группы по международному частному праву (European Group for Private International Law) – Third consolidated version of a proposal to amend Articles 1, 3, 4, 5, 6 and 7, 9, 10bis, 12 and 13 of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations, and Article 15 of Regulation 44/2001/EC (Brussels I) (http://www/drt.ucl.ac.be/gedip/documents/gedip-documents-19vce.html).

1114.  Explanatory Memorandum to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I) COM (2005) 650 final.

— 3 9 0 —

—Глава 3 —

глашения сторон о выборе применимого права любые предположения об объективном договорном статуте даже при наличии жестких коллизионных норм имеют лишь характер предположения до того момента, пока не определится, суд какого государства будет рассматривать спор. В этих условиях было бы вряд ли оправданным превращать предсказуемость и правовую определенность в решающий нормообразующий фактор, предопределяющий разрешение дилеммы соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи.

В конечном итоге разработчики Регламента Рим I согласились с описанной критикой и сохранили корректирующую оговорку в тексте ст. 4 Регламента Рим I. В абз. (16) преамбулы Регламента Рим I отмечается, что «для обеспечения общей цели Регламента – правовой определенности на Европейском правовом пространстве – коллизионные нормы должны иметь высокую степень предсказуемости. Суды, однако, должны сохранить степень усмотрения в вопросе определения права, имеющего наиболее тесную связь с ситуацией».

Вместе с тем структура ст. 4 Регламента Рим I подверглась существенным изменениям по сравнению со структурой ст. 4 Римской конвенции. Разработчики постарались обеспечить максимальную четкость в вопросе о соотношении принципа наиболее тесной связи, теории характерного исполнения и других коллизионных привязок.

Положение ст. 4(1) Римской конвенции было полностью исключено, поскольку оно создавало высокую степень неопределенности. Вместо этого в ст. 4(1) Регламента Рим I сосредоточены

та Рим I не указывается на то, что она построена на основании теории характерного исполнения, хотя целый ряд из перечисленных привязок, несомненно, является проявлением именно этой теории1118.

Статья 4(2) Регламента Рим I говорит о применении теории характерного исполнения в общем виде для тех договоров, которые прямо не перечислены в ст. 4(1), либо являются смешанными и имеют элементы сразу нескольких договоров, перечисленных в ст. 4(1). Статья 4(3) Регламента Рим I содержит уточненную формулировку корректирующей оговорки, стилистика которой призвана внести ясность в вопрос о том, что применение правил ст. 4(1) и 4(2) является правилом, а переход к применению права иной страны, демонстрирующей более тесную связь с договором, – довольно редким исклю-

1118.  Например, применение права продавца в договоре купли-продажи, права исполнителя в договоре оказания услуг.

— 3 9 2 —

—3 . 2 . —

чением1119: «Если из всех обстоятельств дела очевидно, что договор явным образом более тесно связан со страной, иной нежели указанная в пп. 1 или 2, право такой иной страны подлежит применению» (выделено мной. – А.А.).

В ст. 4(4) содержится субсидиарная гибкая коллизионная норма, которая говорит о том, что в случае невозможности применения правил ст. 4(1) и 4(2) подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Таким образом, в тексте Регламента Рим I нашел четкое отражение описанный выше двухступенчатый подход. На первом этапе суд устанавливает результат применения конкретных коллизионных норм ст. 4(1) или непосредственно использует теорию характерного исполнения для договоров, прямо не перечисленных в ст. 4(1). На втором этапе суд проверяет получившийся результат через призму механизма корректирующей оговорки, намеренно сформулированного в ограничительном ключе (ст. 4(3)). Принцип наиболее тесной связи может получить непосредственное действие лишь в тех редких ситуациях, когда положения ст. 4(1) и 4(2) окажутся вообще неприменимыми (ст. 4(4)).

Следует отметить, что, в целом одобряя отраженное в ст. 4 Регламента Рим I соотношение теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи, западноевропейские авторы различным образом оценивают включение ст. 4(1) с конкретными коллизионными нормами. В Римской конвенции теория характерного исполнения была зафиксирована в общем виде в ст. 4(2), и конкретизация результатов применения этой теории для отдельных видов гражданско-правовых договоров отсутствовала1120. Иной подход нашел отражение в законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве, где в ст. 117 после фиксации общей формулы теории характерного исполнения происходит ее конкретизация для пяти разновидностей граждан- ско-правовых договоров, каждая из которых включает в себя набор из нескольких видов договоров – договоры об отчуждении имущества, договоры о предоставлении имущества во временное пользование, договоры об оказании услуг, договоры хранения, договоры о выдаче поручительств и гарантий. Один из авторов теории характерного исполнения, который одновременно принимал активное участие в разработке проекта швейцарского закона, утверждает, что именно такая достаточно высокая степень абстракции при указании последствий применения теории характерного исполнения является

1119.  См., в частности: Bonomi A. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of Private International Law. 2008. Vol. 10. P. 176.

1120.  Коллизионные нормы для отдельных видов договоров были специально сформулированы лишь в том случае, когда они выходили за рамки теории характерного исполнения (договоры по поводу недвижимого имущества, договоры перевозки грузов).

— 3 9 3 —

—Глава 3 —

наиболее оптимальной, поскольку помогает в значительной степени избежать проблем квалификации того или иного договора, а также обеспечивает возможность включения в выстроенную систему новых видов договоров1121.

Проблема швейцарского подхода заключается в том, что в мире отсутствует общепризнанная классификация гражданско-правовых договоров, поэтому любое выделение абстрактных типизированных разновидностей гражданско-правовых договоров имеет в своей основе сугубо национальные подходы.

В ст. 4(1) Регламента Рим I был использован третий подход, основанный на указании результатов применения теории характерного исполнения для конкретных видов гражданско-правовых договоров. Интересно, что данный подход был гораздо раньше реализован в отечественном законодательстве (ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР, ст. 1211 ГК РФ), а также законодательстве других стран Восточной Европы и постсоветского пространства.

Некоторые авторы подвергают сомнениям целесообразность подобной конкретизации. Обращается внимание на то, что перечисление коллизионных норм для каждого конкретного вида договора неизбежно порождает сложные проблемы квалификации. Они усугубляются тем, что не все коллизионные нормы ст. 4(1) Регламента Рим I можно признать результатом применения теории характерного исполнения, поэтому правильная квалификация договора может иметь принципиальное значение1122. В комментариях справедливо обращается внимание на то, что при квалификации договора необходимо обращать внимание не на то название, которое сами участники международного оборота использовали для обозначения договора или его сторон, а на реальное содержание прав и обязанностей сторон1123.

3.2.5. Теория характерного исполнения

и американское коллизионное право

Каквидноизпредыдущегоизложения,теорияхарактерногоисполнения в швейцарской трактовке, основанной на работах А. Шнитцера и Фр. Ви-

1121.  Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 507.

1122.  В частности, ст. 4(1)(f) говорит о применении права страны места нахождения дистрибьютора для дистрибьюторского договора. В проекте Регламента Рим I введение данного правила рассматривалось не как результат применения теории характерного исполнения, а как потребность в защите слабой стороны в договоре – дистрибьютора. Соответственно, могут возникнуть сложные проблемы квалификации определенного договора в качестве договора купли-продажи с применением права страны продавца, либо в качестве дистрибьюторского договора с применение права страны дистрибьютора (то есть уже другой стороны договора). Подробнее о данной проблеме см.: Tang Zh. Op. сit. P. 792–794; Bonomi A. The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 175.

1123.  Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 184.

— 3 9 4 —

—3 . 2 . —

шера, стала играть доминирующую роль в коллизионном регулировании договорных обязательств во всех западноевропейских странах. Большинство стран других частей света, в которых в последнее время было принято новое законодательство о международном частном праве, также использовало западноевропейский подход (Япония, Турция, Южная Корея и др.)

В этой связи большой интерес представляет анализ американского коллизионного права, в котором теория характерного исполнения получила оригинальное преломление.

Некоторые влиятельные американские авторы выступили последовательными критиками теории характерного исполнения в том ее виде, который нашел закрепление в Римской конвенции. В частности, Фр. Юнгер считал, что теория характерного исполнения обладает большим количеством недостатков, ее невозможно нормально применять для значительного числа договоров1124. На этой основе он делал вывод

отом, что «Римская конвенция показывает, чего другие нации должны избегать»1125. В значительной степени под влиянием данной критики в ходе подготовки Межамериканской конвенции Мехико 1994 г.

оправе, применимом к международным контрактам, было принято решение о том, чтобы отказаться от использования теории характерного исполнения и ограничиться фиксацией принципа наиболее тесной связи.

Тем не менее было бы неверным утверждать, что теория характерного исполнения совершенно незнакома американскому коллизионному праву.

Первоначальная редакция § 1-105 ЕТК1126 для ситуации отсутствия соглашения сторон о выборе применимого права ограничивалась фиксацией довольно оригинальной односторонней коллизионной нормы, в соответствии с которой подлежали применению правила ЕТК в том виде, в котором они были имплементированы в штате, рассматривавшем спор, если сделка имела надлежащую связь с этим штатом (bearing an appropriate relation to this state). В официальном комментарии к данному положению подчеркивалось, что односторонняя коллизионная привязка к праву суда (lex fori) объясняется передовым характером положений ЕТК, которые в наибольшей степени обеспечивают потребности современного имущественного оборота1127.

1124.  Juenger Fr. Selected Essays on the Conflict of Laws. New York, 2001. P. 374–375; Juenger Fr. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: an American Assessment // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam; New York; Oxford, 1982. P. 296–302.

1125.  Juenger Fr. Selected Essays on the Conflict of Laws. P. 375.

1126.  В отношении видов договоров, урегулированных в ЕТК, коллизионные нормы ЕТК формально имеют преимущество перед правилами Второго Свода конфликтного права (см., например: Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an outsider’s perspective. P. 193).

1127.  Uniform Commercial Code. 2009–2010 Edition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. P. 1871.

— 3 9 5 —

—Глава 3 —

Это правило подвергалось справедливой критике. На сегодняшний день ЕТК имплементирован в законодательство всех штатов США, однако в ряде случаев с определенными отклонениями. Очевидно, что отсутствуют какие-либо основания полагать, что версия ЕТК, нашедшая отражение в праве суда, является заведомо более предпочтительной с сравнении с версией ЕТК из другого штата, с которым договор демонстрирует более тесную связь. В еще большей степени это утверждение справедливо для ситуации возникновения трансграничных коллизий1128.

Не случайно даже в период действия указанной нормы ЕТК суды фактически игнорировали ее, применяя право суда лишь в тех случаях, когда договор демонстрировал наиболее тесную связь с местным правом. Во всех остальных случаях суды обращались к коллизионным правилам, сложившимся в соответствующем штате1129.

Сложившаяся практика получила отражение в новой редакции § 1-301(d) ЕТК, принятой в 2001 г., где прямо было сказано о том, что

вотсутствие соглашения сторон о выборе применимого права подлежат применению коллизионные принципы, принятые в праве суда. Однако

всвязи с описанным выше отказом от новой редакции § 1-301 ЕТК

в2008 г. произошел возврат к первоначальным формулировкам.

Вотсутствие сколько-нибудь определенного решения вопроса

вЕТК большое практическое значение приобретают правила Второго Свода конфликтного права. Правила § 188 Второго Свода конфликтного права устанавливают, что в отсутствие соглашения о выборе применимого права права и обязанности сторон договора определяются внутренним правом той страны, которая в отношении возникшего вопроса имеет наиболее тесную связь (most significant relationship) со сделкой и сторонами согласно принципам, указанным

в§ 6. Принципы, перечисленные в § 6 имеют весьма гибкий (если не сказать аморфный) характер и в значительной степени нацелены на учет материально-правового результата. Дополнительно при применении указанных принципов предлагается учитывать следующие объективные связи договора с различными правопорядками:

1128.  Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 987; Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. P. 465.

1129.  В соответствии с правовыми позициями Верховного суда США федеральные суды по общему правилу также обязаны применять коллизионные правила того штата, на территории которого они находятся (доктрина Erie-Klaxon).

См.: Issues Raised by Nonuniform Enactment of UCC Article 1. Transcript of Proceedings at the 38th Annual Uniform Commercial Code Institute / Ed. Louis Del Duca // Uniform Commercial Code Law Journal. 2006. Vol. 38. №. 3. P. 220; Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 1007–1008; Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. P. 465.

— 3 9 6 —

—3 . 2 . —

–место заключения договора;

–место ведения переговоров;

–место исполнения;

–нахождение объекта, по поводу которого заключен договор;

–место жительства (домициль), место нахождения (residence), национальность, место инкорпорации и место ведения коммерческой деятельности сторон.

Таким образом, в основе американского коллизионного регулирования договорных обязательств в соответствии со Вторым Сводом конфликтного права лежит принцип наиболее тесной связи, для конкретизации которого предлагается учитывать шесть общих принципов из § 6, а также как минимум пять территориальных контактов договора с территорией различных стран1130. Столь большой перечень подлежащих учету элементов подвергается критике в американской литературе: «Вариация любого количества спорных вопросов, шесть коллизионных факторов и пять контактов, соединенные с необходимостью оценивать контакты применительно к каждому отдельному вопросу, привели бы к “зависанию” даже компьютера. Каждый согласился бы с тем, что поиск применимого права не может пониматься как механический процесс подсчета территориальных контактов. Но даже жонглер, не говоря уже о судье первой инстанции, может контролировать только ограниченное количество мячей в воздухе»1131.

Важно обратить внимание на то, что в дополнение к общим положениям § 188, во Втором Своде конфликтного права сформулированы коллизионные нормы, предназначенные для отдельных видов граждан- ско-правовых договоров и содержащие привычные для континентального международного частного права правила, имеющие характер презумпций. В § 191 Второго Свода предусматривается презумпция применения для договора купли-продажи движимых вещей права страны,

вкоторой в соответствии с условиями договора продавец должен передать товар покупателю. Таким образом, в отличие от европейской трактовки теории характерного исполнения, за основу берется не место нахождения коммерческого предприятия или место нахождения стороны,

1130.  Место жительства (домициль), место нахождения (residence) и национальность одного физического лица могут различаться. Равным образом, могут различаться место инкорпорации и место ведения коммерческой деятельности юридического лица, не говоря уже о том, что каждая из сторон договора может иметь место жительства и т.п. в разных странах мира. Во всех этих случаях количество подлежащих учету территориальных контактов может быть даже больше, чем шесть.

1131.  Juenger Fr. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: an American Assessment. P. 300.

— 3 9 7 —

—Глава 3 —

осуществляющей характерное исполнение, а место фактического исполнения характерного обязательства в соответствии с условиями договора. Место исполнения обязательства по передаче товара зависит от согласованного сторонами базиса поставки: например, для терминов Инкотермс группы “F” и “С” это будет место передачи товара продавцом перевозчику, а для терминов группы “D” – место доставки груза1132.

Аналогичным образом, согласно § 196 Второго Свода для договоров оказания услуг зафиксирована презумпция применения не права страны места нахождения исполнителя, а права страны, где в соответствии с условиями договора должны быть оказаны услуги или их основная часть. В соответствии с § 195 Второго Свода для договоров займа презюмируется применение не права страны места нахождения займодавца, а права страны, в которой по условиям договора сумма займа подлежит возврату.

Таким образом, в презумпциях, сформулированных в тексте Второго Свода конфликтного права, также находят отражение основные идеи теории характерного исполнения: коллизионные привязки определяются отдельно для каждого вида гражданско-правового договора, причем их содержание основано на выделении одного (характерного) обязательства (обязательство продавца по передаче товара, обязательство исполнителя по оказанию услуг и т.п.). Следует согласиться с выводом Д. Соломона о том, что теория характерного исполнения также «играет важную роль в американском коллизионном праве»1133.

В литературе можно встретить точку зрения о том, что описанные выше коллизионные нормы Второго Свода конфликтного права являются практически идентичными положениям ст. 4 Римской конвенции1134. Данное утверждение выглядит не вполне корректным. Во-первых, презумпции, сформулированные в § 189–196 Второго Свода, имеют значительно более слабый характер, нежели правило ст. 4(2) Римской конвенции и, тем более, ст. 4(1) и 4(2) Регламента Рим I. Практически в каждом из указанных положений Второго Свода присутствует оговорка о том, что в отношении конкретного вопроса другая стра-

1132.  В официальном комментарии ко Второму Своду конфликтного права прямо указывается, что для контракта, предусматривающего поставку товара морским транспортом из порта Нью-Йорк на условиях CIF Шербург (Франция) презюмируется применение права штата Нью-Йорк, поскольку обязательство продавца считается исполненным в момент передачи им товара перевозчику в месте отгрузки, хотя продавец дополнительно несет расходы по оплате фрахта и страхованию груза в период перевозки (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. P. 595–596).

1133.  Solomon D. The Private International Law of Contracts in Europe: Advances and Retreats // Tulane Law Review. 2008. Vol. 82. P. 1714.

1134.  Reimann M. Savigny’s Triumph? Choice of Law in Contracts Cases at the Close of the Twentieth Century // Virginia Journal of International Law. 1998–1999. Vol. 39. P. 581.

— 3 9 8 —

—3 . 2 . —

на в соответствии с принципами § 6 может иметь более тесную связь с договором, и тогда подлежит применению право такой другой страны.

Во-вторых, в силу общих методологических подходов Второго Свода применимое право должно определяться отдельно для каждого спорного вопроса, в то время как европейский подход, как правило, предполагает установление единого договорного статута.

В-третьих, во Втором Своде конфликтного права за основу берется иная территориальная локализация характерного обязательства: вместо привязки к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, в американском коллизионном праве делается акцент на место исполнения характерного обязательства, предусмотренное условиями договора. Это важно с практической точки зрения, поскольку в конкретной ситуации результат применения европейских и американских коллизионных норм может различаться.

В европейской литературе (правда, написанной преимущественно английскими авторами) также ранее высказывалась точка зрения о том, что предпочтительнее осуществлять локализацию договора по месту исполнения характерного обязательства, а не по месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Я. Долингер полагает, что место исполнения обязательства наиболее глубоко отражает внутреннее существо соответствующего договора. Кроме того, он обращает внимание на то, что большинство потенциально применимых сверхимперативных норм относятся именно к праву страны места исполнения обязательства1135, а потому весьма удобным является совпадение этого правопорядка с договорным статутом1136. П. Кайе также высказывается в пользу предпочтительности привязки к месту исполнения характерного обязательства и отмечает, что результат применения такой коллизионной нормы во многих случаях совпадал бы с результатом применения нормы об альтернативной международной подсудности, в соответствии с которой иск может быть предъявлен по месту исполнения обязательства. В то же время привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, во многих случаях «разбивает» вопросы подсудности и применимого права, искусственно заставляя суды применять иностранное право1137. Точка зрения о предпочтительности

1135.  В настоящее время в соответствии со ст. 9(3) Регламента Рим I суду предоставляется право принять во внимание сверхимперативные нормы третьей страны, только если такая страна является местом исполнения обязательства.

1136.  Dolinger J. Op. сit. P. 420–421.

1137.  Kaye P. Op. сit. P. 184, 190. См. также: Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 131.

— 3 9 9 —

—Глава 3 —

использования привязки к месту исполнения характерного обязательства также была высказана в российской доктрине Р.М. Ходыкиным1138.

Описанный подход, близкий к американской трактовке теории характерного исполнения, косвенным образом нашел отражение в английской судебной практике. В ряде дел английские суды продемонстрировали активную готовность применять право места исполнения обязательства, которое отличалось от права места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. С юридико-технической точки зрения это достигалось путем применения корректирующей оговорки с выводами суда о том, что страна места исполнения характерного обязательства более тесно связана с договором, нежели право места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение1139. В качестве примера можно привести английское дело Definitely Maybe (Touring) Ltd. v. Marek Lieberberg Konzertagentur GmbH1140. Между немецким заказчиком – организатором двух музыкальных фестивалей и английским исполнителем был заключен договор, в соответствии с которым исполнитель должен был организовать участие известной английской группы Oasis в организуемых на территории Германии музыкальных фестивалях. Спор возник в связи с тем, что в составе группы не принял участие ее солист. Английский суд признал, что в соответствии с презумпцией характерного исполнения применению подлежит английское право как право места нахождения исполнителя. Однако далее суд с помощью механизма корректирующей оговорки сделал вывод о необходимости признания немецкого права в качестве договорного статута, поскольку существенная часть обязательств обеих сторон подлежала исполнению на территории Германии.

Однако преобладающая точка зрения на континенте исходит из того, что привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, является более предпочтительной. Помимо описанных выше недостатков привязки к месту исполнения обязательства, сторонники европейской трактовки теории характерного исполнения отмечают, что во многих случаях место исполнения обязательства носит чисто

1138.  Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 153–155.

1139.  Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1588 («…мы полагаем, что презумпция (характерного исполнения. – А.А.) может легче всего опровергаться в тех делах, где место исполнения отличается от места нахождения коммерческого предприятия стороны, чье исполнение является характерным для договора»). См. также: Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2026; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. сit. P. 707–709; Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States // Angleichung des materiellen und des internationalen Privatrechts in der EU / Hrsg. O. Lando, U. Magnus, M. NovakStof. Frankfurt am Main, 2004. P. 118–119; Tang Zh. Op. сit. P. 798.

1140.  (2001) 2 Lloyd’s Rep. 455. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 198–199.

— 4 0 0 —

—3 . 2 . —

технический характер. Это особенно характерно для договоров международной купли-продажи товаров, где указание места исполнения продавцом обязательства по передаче товара (например, морского порта в третьей стране) имеет своей целью лишь обозначение момента перехода рисков с продавца на покупателя. При этом в большинстве случаев основные действия, необходимые для исполнения характерного обязательства, осуществляются продавцом в месте своего нахождения (предварительная проверка, маркировка, упаковка товара, подготовка технической документации и т.п.). Особенно очевидным это стало в современных условиях в связи с широким распространением контейнерных перевозок, когда закладка товара в контейнер производится в стране продавца1141.

В комментарии Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I отмечается, что построение полностью параллельной системы оснований международной подсудности и коллизионных привязок невозможно, поскольку в каждом случае соответствующие правила преследуют различные цели. В любом случае подсудность по месту исполнения обязательства не является исключительной, а потому значительная часть споров может рассматриваться в судах других государств1142.

Д.Соломон отмечает, что персональная коллизионная привязка

кместу нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, более соответствует частноправовым интересам сторон. Акцент на территориальной привязке к месту исполнения обязательства лучше обеспечивает публично-правовые интересы государств, однако в европейском международном частном праве они достаточным образом защищаются с помощью специального института сверхимперативных норм1143.

Таким образом, европейская вариация теории характерного исполнения1144 вполне осознанно исходит из того, что локализация характерного обязательства должна осуществляться в месте нахождения стороны, исполняющей такое обязательство. Само по себе несовпадение по-

1141.  Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. Р. 132–133. В другой работе О. Ландо говорит в связи с этим о необходимости разграничения «технического» и «реального» места исполнения обязательства, причем последнее будет совпадать с местом нахождения стороны, осуществляющей такое исполнение (Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 202–203). См. также аналогичную аргументацию более общего характера в работе: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 122.

1142.  Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I).

1143.  Solomon D. Op. сit. P. 1715–1716.

1144.  Далее по тексту работы мы будем говорить о европейской и американской вариациях теории характерного исполнения. Если не сказано иное, то имеется в виду европейская вариация.

— 4 0 1 —