—2 . 4 . —

ально-правовое регулирование кажется суду наиболее оптимальным. Полученный результат выглядит в значительной степени произвольным и не соответствует разумным ожиданиям сторон договора. Попытка же перехода к депесажу в целях сохранения применения всех избранных правопорядков к отдельным частям договора вызывает все те проблемы, которые были описаны выше в отношении горизонтального расщепления применимого права. Кроме того, весьма произвольным будет определение того, к какой части договора подлежит применению тот или иной правопорядок.

Таким образом, оптимальное соотношение нормообразующих факторов достигается за счет признания допустимости неограниченного выбора сторонами применимого права в отношении отдельных частей договора только в отношении объектного расщепления, когда речь идет о смешанном договоре или договоре, имеющем несколько однотипных объектов. В отношении горизонтального расщепления применимого права следует исходить из презумпции того, что стороны осуществили коллизионный выбор только одного правопорядка, в то время как ссылки сторон на другие правовые системы рекомендуется по общему правилу рассматривать в качестве инкорпорации положений этих правовых систем в текст договора.

2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права

1)Понятие и разновидности условных соглашений

овыборе применимого права

Вмеждународном коммерческом обороте иногда используются соглашения о выборе применимого права, которые в момент своего заключения предусматривают несколько альтернативных вариантов, при этом предполагается, что применимое право будет окончательно определено на более поздней стадии в зависимости от выражения волеизъявления определенной стороны или наступления определенного условия. Терминологию, используемую для обозначения данной группы соглашений

овыборе применимого права, нельзя считать устоявшейся. О.Ю. Малкин и В.Л. Толстых используют выражение «двусторонние соглашения

оприменимом праве»820. О.Ю. Малкин объясняет происхождение этого выражения аналогией, проводимой с делением коллизионных норм на односторонние и двусторонние. С его точки зрения, двусторонние соглашения о выборе права, как и двусторонние коллизионные нор-

820.  Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 47–49; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 139–140.

— 2 8 7 —

—Глава 2 —

мы, не отсылают к праву заранее определенного государства, а устанавливают лишь общий критерий определения применимого права821.

С нашей точки зрения, подобная аналогия с делением коллизионных норм на односторонние и двусторонние является весьма сомнительной. Используемый в привязке коллизионной нормы критерий всегда носит объективный характер (не зависит от волеизъявления участников правоотношения) и, как правило, использует такую территориальную характеристику отношения, которая существует и является четко определенной уже в момент возникновения правоотношения (например, место нахождения участника отношения, место нахождения объекта или место совершения действия, с которым связано возникновение отношения)822.

Х.-Э. Расмуссен-Бонне предлагает использовать общий термин «альтернативные соглашения о выборе права», имея в виду изначально присущую таким соглашениям вариативность решений823. С нашей точки зрения, данный термин также не является удачным, поскольку он вызывает нежелательные ассоциации с альтернативными коллизионными нормами. Однако использование последних предполагает право суда обратиться к любой из альтернативных привязок в целях достижения обозначенного в коллизионной норме материально-правового результата. Данная характеристика свойственна далеко не всем видам рассматриваемых соглашений о выборе применимого права. В английской доктрине и судебной практике также большое распространение получил термин «плавающее соглашение о выборе права» (floating choice-of-law agreement)824.

Наиболее удачным представляется термин «условное соглашение о выборе права»: отличительной чертой всех видов рассматриваемых соглашений является то, что конкретизация применимого права наступает на более поздней стадии после наступления отлагательного или отменительного условия, в качестве которого может выступать и волеизъявление одной из сторон825.

821.  Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 47.

822.  Таким образом, в отличие от рассматриваемой разновидности соглашений о выборе права, применительно к двусторонним коллизионным нормам неопределенность в вопросе об определении применимого права связана не с тем, что обстоятельство, к которому приурочивается определение применимого права, еще не наступило, а прежде всего с тем, что в разных странах могут использоваться разные коллизионные привязки по одному и тому же вопросу, а потому конечное решение зависит от места рассмотрения спора.

823.  Rasmussen-Bonne H.-E. Alternative Rechtsund Forumswahlklauseln: eine vergleichende Darstellung / Studien zum Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht. Bd 9. Frankfurt am Main, 1999. S. 9.

824.  Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98–99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570–1571.

825.  Данный термин используется, в частности, в следующих работах иностранных авторов: Kropholler J. A.a.O. S. 463 (bedingte Rechtswahl); Jaspers M. A.a.O. S. 78 (bedingte oder offene

— 2 8 8 —

—2 . 4 . —

Можно выделить несколько различных разновидностей условных соглашений о выборе применимого права.

Во-первых, одной из сторон договора может предоставляться ограниченная или неограниченная возможность выбора между несколькими правопорядками по собственному усмотрению; при этом обычно возможность выбора применимого права сопряжена с выбором места разрешения спора. Данную разновидность можно назвать односторонним условным соглашением, поскольку в конечном итоге применение одного из указанных в соглашении правопорядков зависит исключительно от волеизъявления одной стороны договора826. В литературе также используется французское выражение “choix stochastique”827.

Примером одностороннего условного соглашения с ограниченными возможностями выбора может служить положение коносамента, ставшее предметом спора в рамках английского дела Dubai Electricity Co. and others v. Islamic Republic of Iran Shipping Lines (The Iran Vojdan)828: «Договор перевозки, коносамент и все споры, возникающие по ним или

всвязи с ними … должны … по выбору перевозчика, объявляемому им по запросу контрагента, регулироваться (1) или правом Ирана … с исключительной подсудностью судам Тегерана (Иран); (2) или правом Германии … с исключительной подсудностью судам в Гамбурге; (3) или правом Англии … с исключительной подсудностью судам в Лондоне»829.

Примером одностороннего условного соглашения с неограниченными возможностями выбора может служить положение коносамента, по которому возник спор в другом английском деле – The Frank Pais830: «Любой спор, возникающий по настоящему коносаменту, должен быть разрешен в стране, где перевозчик имеет свое основное место деятельности, и право этой страны считается применимым, если иное не предусмотрено

внастоящем тексте. Несмотря на это, перевозчик имеет право решить,

Rechtswahl). П. Манковски прямо говорит об «отменительном условном выборе применимого права» (aufschiebend bedingte Rechtswahl) – Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und wählbares Recht. S. 105–106. Необходимо отметить, что возникающая аналогия с условными сделками в материальном праве имеет ограниченный характер, поэтому было бы в корне неверно все подходы к правовому регулированию условных сделок во внутреннем гражданском праве автоматически распространять на условные соглашения о выборе права.

826.  М. Ясперс использует термин «односторонне выгодное условие о выборе права» (einseitig begünstigende Rechtswahlklausel) – Jaspers M. A.a.O. S. 78. В статье российских авторов используется термин «опциональная оговорка» (Плеханов В.В., Усоскин С.В. Право, применимое к договору, в международном коммерческом арбитраже: некоторые вопросы, поставленные практикой // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1. С. 58).

827.  См., например, Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79. 828.  (1984) 2 Lloyd’s Rep. 380.

829.  См.: Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8; Jaspers M. A.a.O. S. 79. 830.  (1986) 1 Lloyd’s Rep. 529.

— 2 8 9 —

—Глава 2 —

что спор подлежит разрешению судами любой другой страны с применением права, которое является применимым в такой другой стране»831.

Во-вторых, стороны могут договориться о том, что определение применимого права зависит от того, какая сторона будет выступать в качестве истца или ответчика при предъявлении иска; при этом, как правило, стороны одновременно договариваются о месте разрешения спора и предусматривают применение судом или арбитражем права по месту разрешения спора. Данную разновидность принято называть комбинированным соглашением о выборе права832.

Примером данной разновидности условных соглашений является положение о применении права по месту нахождения ответчика, которое было включено в договор, ставший предметом рассмотрения немецким судом833. Аналогичное положение было зафиксировано сторонами в договорах, которые стали предметом спора в российских судах и арбитражах834.

В-третьих, стороны могут сразу же установить одно применимое право, однако предусмотреть, что при наступлении определенного события данное применимое право подлежит замене на другое указанное в соглашении сторон применимое право. Таким образом, в отличие от ранее рассмотренных примеров, стороны фиксируют не отлагательное, а отменительное условие, при наступлении которого договорный статут подлежит изменению. Данную разновидность условных соглашений можно назвать факультативными соглашениями о выборе применимого права.

Своеобразным примером данной разновидности соглашений может служить положение, включенное в коносамент, который стал предметом разбирательства в английском суде по делу Astro Venturoso Compania Naviera v. Hellenic Shipyards S.A. (The Mariannina)835: «Любая претензия и/или спор, возникающие по настоящему коносаменту должны быть

831.  Jaspers M. A.a.O. S. 80, 197. Еще одним примером может служить трудовой договор, из которого возник спор, рассмотренный Апелляционным судом г. Парижа (Wütig v. International Harvester Corp. – Cour d’Appel, Paris, 27.11.1986; (1988) 75 Rev. Crit. DIP 314). Заключенный сторонами трудовой договор предусматривал, что в случае увольнения работник может выбрать применение своего национального права или права места осуществления трудовой функции. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 155.

832.  Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 35; Jaspers M. A.a.O. S. 82; Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 58.

833.  OLG Koblenz. 17.09.1993. RIW 1993, 934. Подробнее см.: Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8.

834.  См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.11.2008 г. № Ф03-4716/2008 по делу № А59-7145/05-С8, а также решение МКАС от 28.01.2010 г. по делу № 94/2009 (использованы материалы из СПС «КонсультантПлюс»), решение МКАС от 30.05.2001 г. по делу № 185/2000 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001–2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 107–114).

835.  (1983) 1 Lloyd’s Rep.12.

— 2 9 0 —

—2 . 4 . —

разрешены арбитражем в Лондоне в соответствии с английским Законом об арбитраже … но если по любым причинам компетентным органом будет установлено, что … условие об арбитраже является неисполнимым (unenforceable), то любая претензия и/или спор … должны регулироваться греческим правом и должны разрешаться исключительно греческими судами в Пирее, где находится основное место деятельности перевозчика…»836.

2)Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений

Вплоть до принятия Римской конвенции суды некоторых европейских стран подвергали сомнению допустимость заключения условных соглашений о выборе применимого права. Подобная практика имела место прежде всего в английских судах. Так, в решении по делу Armar Shipping Co. Ltd. v. Caisse Algerienne d’Assurance et de Reassurance837 английским судом был сделан следующий вывод: «С логической точки зрения я вижу непреодолимую сложность в определении того, какая правовая система определяет правовой эффект события, которое происходит, когда договор уже существует, но имеет вместо подлежащего применению права “плавающее” отсутствие права (with no proper law, but instead with a “floating” non-law) … Применимое право должно существовать с самого начала – не плавающее отсутствие права, которое продолжает дрейфовать, пока перевозчик в одностороннем порядке не осуществит свое волеизъявление. Применимое право не может определяться ретроспективно путем отсылки к событию, которое было неопределенным в момент, когда обязательства по договору уже возникли, были или не были исполнены»838.

В решении по упоминавшемуся выше делу The Iran Vojdan английский суд также пришел к выводу о недопустимости одностороннего условного соглашения о выборе права: «Применимое право – это нечто настолько фундаментальное для вопросов, относящихся к заключению, действительности, толкованию и исполнению договора, что оно должно … быть встроенным в ткань договора с самого начала и не может дрейфовать неопределенным образом, пока оно не будет в конечном итоге определено по выбору одной стороны»839.

836.  Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8. 837.  (1981) 1 WLR 207 (CA).

838.  Подробнее см.: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 86–87; Jaspers M. A.a.O. S. 96–98.

839.  Подробнее см.: Briggs A. The Validity of “Floating” Choice of Law and Jurisdiction Clauses // Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly. 1986. P. 511–512; Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 88.

— 2 9 1 —

—Глава 2 —

Настороженное отношение к условным соглашениям нашло отражение также в практике голландских судов. Так, при разрешении дела Taranger Верховный суд Голландии не признал статус коллизионного выбора применимого права за положением коносамента, согласно которому перевозчик мог по собственному усмотрению выбрать американское право или право по месту проведения судебного разбирательства для целей решения вопроса о пределах ответственности перевозчика840. В американском коллизионном праве до сих пор существует неопределенность в вопросе о допустимости различных разновидностей условных соглашений о выборе права841.

Вто же время, по утверждению М. Ясперса, в практике немецких

ифранцузских судов, уже начиная со второй половины XX в. признавалась возможность заключения сторонами условных соглашений842.

После вступления в силу Римской конвенции преобладающим стал подход, признающий допустимым заключение условных соглашений. При этом основная теоретическая проблема того, какое право действует в отношении договора до момента наступления условия, с которым связана окончательная конкретизация применимого права, была решена путем квалификации условных соглашений в качестве разновидности последующих соглашений о выборе применимого права с признанием того, что до момента наступления условия подлежит применению объективный договорный статут843. В английской судебной практике изменение подхода к условным соглашениям было подтверждено в решении по делу The Star Texas844.

Вроссийской практике вопрос о допустимости условных со-

ния допустимыми – во всяком случае, когда речь идет о комбинированных условных соглашениях845. Для МКАС это выглядит достаточно естественным, поскольку большинство соглашений, заключенных между Торгово-промышленной палатой РФ и торгово-про- мышленными палатами других стран в области коммерческого арбитража рекомендуют предпринимателям из соответствующих стран (то есть, в том числе и российским предпринимателям) использовать условные арбитражные соглашения о передаче споров на разрешение междуна-

840.  HR 14.06.1974. NJ 1976, 196. Подробнее см.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague/Boston/London, 1995. P. 209. 841.  Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 951.

842.  Jaspers M. A.a.O. S. 103–104.

843.  См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98–99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570–1571; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 140–141.

844.  (1993) 2 Lloyd’s Rep. 445. См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98–99. 845.  См. процитированные выше решения российских судов и МКАС.

— 2 9 2 —

—2 . 4 . —

родного коммерческого арбитража при торгово-промышленной палате истца или ответчика846. В качестве примера можно привести положения Соглашения 1995 г. между Торгово-промышленной палатой Российской Федерации и Японской коммерческой арбитражной ассоциацией:

«Торгово-промышленная палата Российской Федерации и Японская коммерческая арбитражная ассоциация настоящим согласились впредь рекомендовать физическим и юридическим лицам, занятым в торговле и инвестициях между Российской Федерацией и Японией, включать в их контракты следующую арбитражную оговорку: «Все споры, противоречия или разногласия, которые могут возникнуть между сторонами из или в связи с настоящим контрактом, подлежат окончательному урегулированию арбитражем в соответствии с Российско-Японским коммерческим арбитражным соглашением. Вынесенное решение является окончательным и обязательным для сторон».

Условия соглашения, указанного в данной арбитражной оговорке, являются следующими:

Местом арбитража будет являться, если стороны не договорились об ином, страна – место нахождения коммерческого предприятия ответчика. В случае, если таким местом является Российская Федерация, то арбитраж будет иметь место в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с регламентом этого суда. В случае, если таким местом является Япония, то арбитраж будет иметь место в Японской коммерческой арбитражной ассоциации в соответствии

сПравилами коммерческого арбитража указанной ассоциации…»847. Тем не менее в Определении ВАС РФ от 11.10.2010 № ВАС-

11861/10 по делу № А40-16431/10-25-137 о передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ было отмечено, что «условие контракта о применении норм материального и процессуального права страны истца создало неопределенность в выборе сторонами применимого права. В таком случае к правоотношениям сторон подлежат применению нормы коллизионного права»848.

Отрицательное отношение к условным соглашениям о выборе права также высказывается многими российскими авторами. Так, В.Л. Тол-

846.  См.: Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Сборник нормативных документов и справочных материалов. М., 2007. 847.  Там же. С. 107–108.

848.  Необходимо отметить, что в итоговом постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11861/10 какие-либо выводы о недопустимости условных соглашений отсутствуют. В этой связи, с нашей точки зрения, процитированное определение ВАС РФ не может выступать свидетельством сложившейся практики высшей судебной инстанции в части вопроса о допустимости условных соглашений о выборе права.

— 2 9 3 —

—Глава 2 —

стых предлагает считать подобные соглашения либо незаключенными, «поскольку стороны не согласовали существенное условие – не выбрали один, близкий правопорядок», либо недействительными, «поскольку они нарушают общий принцип коллизионного права, требующий применения близкого права. Оба варианта уязвимы, однако первый все же более удобен»849. Аналогичной точки зрения придерживается В.А. Канашевский: «… выбор сторонами контракта применимого к нему права должен быть достаточно определенным. В этой связи нельзя признать действительными положения контракта о выборе сторонами “права истца” или “права того государства, в суд которого обратился истец”, в силу отсутствия в таком положении указания на право конкретного государства. Применимое право не может определяться и на основании какого-то события, могущего наступить в будущем после заключения контракта. Равным образом недействительной признается оговорка контракта о применимом праве, посредством которой одной стороне дается право выбрать применимое право»850.

С нашей точки зрения, сама по себе неопределенность выбора применимого права до наступления предусмотренного сторонами условия не может выступать весомым аргументом против допустимости заключения условных соглашений851. Дело в том, что признание условного соглашения несостоявшимся (неисполнимым) и переход к применению объективных коллизионных норм сопряжен для сторон с не меньшей степенью неопределенности, которая проявляется как в том, что суды разных стран применяют различные по содержанию коллизионные нормы, так и в том, что современные коллизионные нормы для договорных обязательств предполагают высокую степень гибкости и свободы судебного усмотрения. Как справедливо отмечает А. Бриггс, «необходимо начать с того, что пока не известно, где будет происходить судебное разбирательство по договорному спору, невозможно быть уверенным в том, какое право применит суд. В этом смысле все договоры имеют плавающее (floating) применимое право, по крайней мере, если в них прямо выраженно не зафиксированы исключительное пророгационное или арбитражное соглашение вместе с условием о выборе права»852.

849.  Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 140.

850.  Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: основные регуляторы, их соотношение и взаимодействие. С. 29–30.

851.  В еще меньшей степени таким аргументом может быть ссылка на отсутствие «близости» между выбранными сторонами правопорядком и договором: в данном случае происходит недопустимое смешение принципа автономии воли сторон и принципа объективной наиболее тесной связи.

852.  Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 89. См. аналогичный вывод также в: Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 61.

— 2 9 4 —

—2 . 4 . —

Такимобразом,нельзясогласитьсястем,чтоотказотпризнанияусловных соглашений о выборе права в большей степени соответствует индивидуальным коллизионным интересам сторон или интересам правопорядка.

Для того чтобы прийти к окончательному выводу о допустимости различных видов условных соглашений о применимом праве, необходимо более детально проанализировать две основные проблемы, наличие которых отмечают противники таких соглашений, – вопрос о праве, которым регулируется договор до момента наступления предусмотренного сторонами условия, а также вопрос о том, как использовать на практике комбинированные условные соглашения, если иски в суды или арбитражи разных стран предъявляют одновременно обе стороны договора.

3) Право, применимое к договору, до момента наступления условия,

предусмотренного соглашением о выборе права

В соответствии с точкой зрения, которую можно назвать преобладающей в иностранной доктрине, считается, что до момента наступления предусмотренного в соглашении условия применимое право еще нельзя считать выбранным, а потому подлежит применению объективный договорный статут. После наступления условия договорный статут меняется в соответствии с рассмотренными выше правилами о последующем выборе применимого права, то есть, как правило, с обратной силой853. В одном из ведущих немецких комментариев прямо делается вывод о том, что картина ничем не отличается от ситуации, когда стороны первоначально вообще не достигают никакого соглашения о выборе права, а делают это впоследствии854.

Описанный преобладающий подход подвергнут развернутой критике в работе Х. Э. Расмуссен-Бонне, который посвятил условным соглашениям специальное монографическое исследование. Вопервых, он отмечает нелогичность применения объективного договорного статута до момента наступления условия, а также отмечает, что таким образом игнорируется воля сторон, которые уже высказали свое мнение о потенциально применимых правопорядках. Во-

853.  См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98–99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570–1571; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 466; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 90–91.

854.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 466. См. аналогичный вывод в одном из ведущих немецких учебников по международному частному праву: Kropholler J. A.a.O. S. 463.

— 2 9 5 —

—Глава 2 —

прос о применимом праве, как правило, встает лишь в случае возникновения судебного или арбитражного разбирательства, когда предусмотренное сторонами условие, так или иначе, уже должно наступить. Объективный договорный статут может не совпадать ни с одним потенциально применимым правопорядком, указанным сторонами в своем соглашении. Тогда возникает парадоксальная ситуация: мы говорим о применении объективного договорного статута до момента наступления условия лишь для того, чтобы после наступления условия проигнорировать применение такого договорного статута, поскольку новое применимое право подлежит использованию с обратной силой с момента заключения основного договора855.

Во-вторых, применение объективного договорного статута в большинстве случаев не способно внести дополнительной правовой определенности в отношения сторон по причине того, что достоверно предугадать, какой правопорядок может быть квалифицирован судом в качестве объективно применимого права, достаточно сложно856.

Наконец, признание наличия выбранного права только в момент наступления условия рассматривается некоторыми авторами как противоречащее ст. 3 Римской конвенции (или ст. 3 Регламента Рим I). Данные правила европейского международного частного права признают возможность выбора применимого права на основании соглашения всех сторон договора, а не одностороннего волеизъявления857.

Х.-Э. Расмуссен-Бонне видит выход из положения в том, чтобы считать условные соглашения разновидностью первоначального, а не последующего выбора применимого права858. При этом немецкий автор проводит аналогию с известным материальному праву многих стран институтом договора с открытыми условиями, которые намеренно не определены сторонами в момент заключения договора и подлежат конкретизации на более поздней стадии859.

Исходя из этого немецкий автор полагает, что стороны впоследствии не могут ссылаться на то, что их действия в процессе исполнения договора соответствовали объективному договорному стату-

855.  Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 117–120. 856.  A.a.O.

857.  Stone P. Op. сit. P. 276.

858.  Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 124–126, 240.

859.  А.а.О. S. 132. См., например, п. 1 ст. 2.1.14 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА («Договор с умышленно открытыми условиями»): «Если стороны намерены заключить договор, обстоятельство, что они умышленно оставили какое-то условие для согласования в ходе будущих переговоров или подлежащим определению третьим лицом, не является препятствием для возникновения договора».

— 2 9 6 —

—2 . 4 . —

ту: они должны ориентироваться только на материально-правовые нормы, содержащиеся в потенциально применимых правопорядках и нести неудобства того, что они сами оставили вопрос о применимом праве временно открытым, что способно создать многочисленные неудобства для самих сторон, которые вынуждены принимать во внимание материально-правовые нормы сразу нескольких правопорядков860. Вместе с тем далее по тексту работы немецкий автор в достаточно непоследовательном ключе приходит к выводу о том, что если определение договорного статута до момента наступления условия связано с интересами третьих лиц, то следует ориентироваться на объективно применимое право. В качестве примера он приводит ситуацию, когда первоначальный кредитор до момента наступления условия заключает договор уступки требования с третьим лицом, при этом определение договорного статута необходимо, в частности, для установления допустимости цессии861.

Несколько иной подход, также находящийся в русле квалификации условного соглашения в качестве разновидности первоначального выбора применимого права, предлагается швейцарскими авторами. С их точки зрения, каждая из сторон может ссылаться на то, что совершенные ею до момента наступления условия действия по исполнению обязательств являются правомерными, если они соответствуют хотя бы одному из потенциально применимых правопорядков. Таким образом, сторона может выбрать из нескольких правопорядков наиболее удобные для нее правила о сроке направления претензий или предъявления исков, порядке исполнения тех или иных обязанностей862.

С нашей точки зрения, применение объективного договорного статута до момента наступления условия, действительно, является неоправданным, как и во всех иных случаях, когда мы имеем дело с реализацией автономии воли сторон в международном частном праве. Условия, с наступлением которых соглашения связывают конкретизацию применимого права, как правило, относятся к моменту возбуждения

860.  Аналогичная идея о том, что сторонам в процессе исполнения договора придется соотносить свои действия сразу с двумя потенциально применимыми правопорядками, выражена также в работах: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 384; Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission’s Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization. С. 39–40.

861.  Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 214–215, 240. Об определении допустимости цессии на основании договорного статута основного обязательства см., например, п. 2 ст. 1216 ГК РФ. 862.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79–80; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 827.

— 2 9 7 —

—2 . 4 . —

Конечно, данный подход создает существенную долю неопределенности для сторон, а также для третьих лиц (например, цессионариев или лиц, которые участвуют в акцессорных по отношению к данному договору обязательствах), однако этот негативный момент нельзя считать достаточным основанием для признания недопустимости всех разновидностей условных соглашений – в особенности с учетом сказанного ранее о том, что применение объективного договорного статута также связано с высокой и подчас не меньшей долей неопределенности. Используя механизм условного соглашения, стороны (или одна из них в случае односторонних условных соглашений) сами лишают себя значительной доли преимуществ, связанных с действием принципа автономии воли сторон. Именно поэтому было бы неправильным рекомендовать условные соглашения для активного использования на практике.

4) Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств

Еще одной критической точкой для большинства разновидностей условных соглашений о выборе права является ситуация возбуждения нескольких судебных или арбитражных разбирательств на основании одного основного договора.

В отношении односторонних условных соглашений возникает вопрос о том, может ли лицо, наделенное возможностью одностороннего выбора применимого права, при подаче второго или последующего иска из того же договора выбрать не то право, которое использовалось в рамках первого разбирательства, а иное право. С нашей точки зрения, на данный вопрос следует ответить отрицательно: в момент выбора применимого права в рамках первого разбирательства уполномоченное лицо осуществляет свое право и окончательно фиксирует договорный статут, будучи впоследствии само связанным сделанным волеизъявлением. Данный подход выглядит вполне логичным и исключает возможность постоянной смены договорного статута, способной породить серьезные сложности. В качестве примера таких сложностей можно привести ситуацию, когда по одному правопорядку сделка является действительной, а по другому правопорядку – нет.

Несколько сложнее выглядит решение данного вопроса применительно к комбинированным условным соглашениям, когда вначале иск подается одной стороной, а затем другой иск (с другим предметом и основанием) другой стороной. По мнению А.Б. Покровской, именно возникновение подобной ситуации порождает неисполнимость комбинированного условного соглашения о выборе права: «Самый распростра-

— 2 9 9 —

—Глава 2 —

ненный вид соглашений о применимом праве, неисполнимость которых явилась результатом действий сторон, – соглашения, сформулированные

ввиде абстрактной коллизионной нормы, указывающей на право страны ответчика. Изначально вполне разумный выбор участников правоотношения становится неисполнимым в случае осуществления одной из сторон своего процессуального права на предъявление встречного иска»863.

Подобная ситуация возникла при вынесении решения МКАС от 11.11.2009 г. по делу № 130/2008. Между украинским продавцом и российским покупателем был заключен договор купли-продажи, который содержал следующее комбинированное соглашение о выборе права и арбитражное соглашение: «Все споры, возникающие между сторонами в связи с невыполнением либо ненадлежащим выполнением условий настоящего Контракта, стороны будут стремиться решать путем переговоров. Если стороны не могут прийти к согласию, то спор подлежит передаче на рассмотрение в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины (место рассмотрения г. Киев, Украина) согласно его Регламенту и в составе трех арбитров, в случае, если истцом выступает Продавец; и в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышлен- ной палате РФ (место рассмотрения спора – г. Москва, РФ) в составе трех арбитров, согласно его Регламенту, если истцом выступает Покупатель. При рассмотрении спора в данных судах применяются: нормы материального и процессуального права Украины, в случае, если истцом выступает Продавец; нормы материального и процессуального права Украины, в случае, если истцом выступает Покупатель»864.

Проблема заключалась в том, что первоначально иск о взыскании убытков в связи с расторжением договора был заявлен украинским продавцом в МКАС при ТПП Украины, причем украинский арбитраж при вынесении решения применял украинское материальное право. Затем иск о взыскании неустойки в связи с состоявшимся нарушением обязательства был заявлен российским покупателем

вМКАС при ТПП России. В рамках этого второго разбирательства российский истец настаивал на применении российского материального права, ссылаясь на то, что данный подход соответствует буквальному толкованию соглашения сторон. Украинский ответчик считал обоснованным применение украинского материального права, поскольку

863.  Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С. 23.

864.  Подробнее см.: Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 56.

— 3 0 0 —

—2 . 4 . —

оно уже было использовано в рамках разрешения спора в первом арбитражном разбирательстве по регламенту МКАС при ТПП Украины. Состав арбитража, рассматривавший спор по Регламенту МКАС при ТПП РФ, иск частично удовлетворил, применив положения Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-про- дажи товаров, а в качестве субсидиарно применимого права обозначил российское материальное право, хотя в тексте решения отсутствовала ссылка на какие-либо нормы российского материального права. Это стало основанием для требования украинского ответчика об отмене решения МКАС при ТПП РФ со ссылкой на неприменение составом арбитража права, предусмотренного в соглашении сторон.

В статье В.В. Плеханова и С.В. Усоскина, которая посвящена детальному анализу описанного дела, делается вывод о том, что состав арбитража, рассматривавший спор по Регламенту МКАС при ТПП РФ, поступил правильно, сославшись на возможность применения российского материального права по второму иску865. С нашей точки зрения, данный подход вряд ли можно признать оптимальным. Он провоцирует вынесение противоречащих друг другу судебных или арбитражных решений, то есть результат, который является в значительной степени неизбежным при использовании различного применимого права для разрешения споров из одного и того же договора.

По нашему мнению, более аргументированным является подход, который отстаивал украинский ответчик: в момент подачи первого иска условие, с которым было связано определение применимого права, следует считать наступившим, а договорный статут окончательно определенным для данного и всех последующих споров в рамках одного и того же договора. П. Кайе использует весьма удачное выражение – «кристаллизация» применимого права866, которая окончательно завершается в момент предъявления первого иска. Недостатком данного подхода является то, что в описанном деле он провоцирует стремление сторон первой предъявить иск, чтобы «застолбить» применение удобного этой стороне материального права (race to the courthouse)867.

Однако в описанной ситуации этот недостаток был спровоцирован самими сторонами, которые договорились о применении права истца. Гораздо большее распространение имеют комбинированные условные соглашения, предусматривающие применение права ответ-

865.  Там же.

866.  Kaye P. Op. сit. P. 148–149.

867.  Именно на этот недостаток обращают внимание в своей статье В.В. Плеханов и С.В. Усоскин (Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 64).

— 3 0 1 —

—Глава 2 —

чика, которые, напротив, делают невыгодным предъявление первого иска, поскольку делают применимым материальное право, удобное процессуальному оппоненту. В любом случае, с нашей точки зре-

ва в разных разбирательствах с серьезным риском возникновения противоречащих друг другу судебных или арбитражных решений.

Таким образом, мы видим, что и данная проблема применения условных соглашений имеет разумное решение, а потому она не может стать основанием для сомнений в их допустимости.

5) Пределы допустимости односторонних условных соглашений

С нашей точки зрения, наибольшие сложности вызывают именно односторонние условные соглашения, которые предусматривают возможность одной стороны по собственному усмотрению выбрать применимое право из заранее определенного или вообще неопределенного перечня потенциально применимых правопорядков. Можно отметить следующие проблемы.

Во-первых, если одна сторона в момент подачи иска или на иной поздней стадии может выбрать право любой страны мира, либо выбор допускается среди десятка правопорядков, то другая сторона договора лишается разумной возможности исполнять свои обязанности и осуществлять свои права с учетом всех потенциально применимых правопорядков.

Во-вторых, рассмотренная выше тематика соглашений о выборе права в договорах со стандартными условиями (договорах присоединения) показывает, что именно в отношении подобных односторонних условных соглашений возникают сомнения в их соответствии общему принципу добросовестности. Проведенный выше анализ практики показывает, что подобные соглашения включаются именно в сделки со стандартными условиями (как правило, в коносаменты и иные документы, подтверждающие принятие груза к перевозке).

Наконец, в данном случае выглядит уместной аналогия между условными сделками в материальном праве и условными соглашениями о выборе применимого права. Как известно, в гражданском праве подвергаются ограничениям условные сделки с так называемыми «чисто потестативными» условиями, то есть условиями, наступление которых полностью или преимущественно зависит от воли стороны по сделке. Данная идея нашла свое отражение в проекте изменений и дополнений ГК РФ: «Сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или

— 3 0 2 —

—2 . 4 . —

преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом и не вытекает из существа сделки».

С нашей точки зрения, предоставление одной стороне возможности осуществлять односторонний выбор применимого права среди неограниченного круга правопорядков означает, что эта сторона фактически обладает почти неограниченными возможностями по определению собственных прав и обязанностей. Иными словами, преимущественно от воли этой стороны будет зависеть возникновение тех или иных прав или обязанностей в отношении контрагента. Очевидно, что подобная конструкция не соответствует базовым постулатам гражданского права.

В работе М. Ясперса была высказана точка зрения о том, что односторонние условные соглашения допустимы лишь в том случае, если они предоставляют одной из сторон возможности выбора среди не более чем двух-трех потенциально применимых правопорядков868. С нашей точки зрения, с учетом приведенных выше доводов следует поддержать данное предложение и зафиксировать презумпцию недопустимости односторонних условных соглашений, которые включают в круг потенциально применимых правопорядков более чем две-три правовые системы. Данная презумпция может быть опровергнута заинтересованной стороной лишь в том случае, если она предоставит доказательства того, что фиксация больших вариантов для выбора была обусловлена существенной спецификой ситуации, и такая вариативность потенциально применимого права не могла создать необоснованные сложности для контрагента.

Таким образом, следует прийти к выводу о допустимости заключения сторонами различных видов условных соглашений о выборе права. Ограничения следует установить лишь для односторонних условных соглашений, в которых стороне договора предоставляется право в одностороннем порядке выбрать любой правопорядок из широкого перечня возможных вариантов (из более чем двух-трех допустимых правопорядков).

2.4.6. Допустимость негативных соглашений

овыборе применимого права

Вдоктрине стран германской правовой семьи активно обсуждается вопрос о допустимости таких соглашений сторон, в которых стороны не выбирают применимое право, но исключают действие одного или нескольких правопорядков. Подобное соглашение может иметь

868.  Jaspers M. A.a.O. S. 221, 235.

— 3 0 3 —

—Глава 2 —

следующий вид: «Стороны договорились в отношении настоящего договора исключить применение права страны Х» или «Стороны договорились о том, что суд (арбитраж) определит право, применимое к настоящему договору, с исключением возможности применения права стран, в которых находятся стороны настоящего договора».

Мнения различных исследователей в части допустимости подобных соглашений, которые получили обозначение «негативные соглашения о выборе права» (negative Rechtswahl), расходятся. Отдельные авторы приходят к выводу о недопустимости подобных соглашений, поскольку они не обладают необходимой степенью определенности в части определения применимого права: так, И. Швандер пишет о том, что «подобный остановившийся на полпути выбор права не имеет требующейся в соответствии со ст. 116(2) закона о международном частном праве (Швейцарии. – А.А.) определенности»869.

Другие авторы, напротив, придерживаются либерального подхода, в соответствии с которым негативные соглашения о выборе права допустимы постольку, поскольку стороны не исключают применение всех правопорядков, с которыми договор имеет релевантные объективные связи870. В последнем случае суд оказывается не в состоянии определить объективный договорный статут, поскольку коллизионные нормы направлены на поиск значимой территориальной (географической) связи отношения с правопорядком.

Сторонники либерального подхода исходят из того, что если суд посчитает, что объективным договорным статутом должно было бы стать именно то применимое право, которое исключено соглашением сторон, то суд должен обратиться к правопорядку, который находится на втором месте с точки зрения наличия объективной связи с договором (die “zweite engste” Verbindung)871. Д. Сотбарн полагает, что аналогичный подход укладывается и в рамки российского международного частного права872.

В российской литературе допустимость негативных соглашений о выборе права признается А.Б. Покровской, которая прово-

869.  Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts. S. 480–481. Аналогичная точка зрения высказывается в работе С. Эгелера: Egeler S. A.a.O. S. 60.

870.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79–80; Sambugaro G. What “Law” to Choose for International Contracts? // The European Legal Forum. 2008. Issue 3. P. 131.

871.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 466; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 89; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 122; Wukoschitz M. Rechtswahlklauseln in AGB // Rechtswahlklauseln. 30. Tagung der DACH in Berlin vom 6. bis 8. Mai 2004. Bd 23. S. 29.

872.  Sotbarn D. A.a.O. S. 30.

— 3 0 4 —

—2 . 4 . —

дит аналогию с делением соглашений о порядке разрешения споров в государственных судах на пророгационные и дерогационные. Соответственно, негативные соглашения о выборе права, по ее мнению, выполняют те же функции, что и дерогационные соглашения, исключающие подсудность споров судам определенного государства873.

С нашей точки зрения, данная аналогия является не вполне уместной. Применительно к международной подсудности споров обычно у истца существует возможность подать иск в государственные суды сразу нескольких стран, и с этой точки зрения все потенциальные места разрешения спора являются равнозначными. Исключение одной или нескольких из этих возможностей на основании дерогационного соглашения существенно не деформирует механизм определения международной подсудности. Совершенно иная ситуация возникает в отношении определения договорного статута, для которого коллизионное право обычно предусматривает единственный оптимальный вариант решения коллизионной проблемы874.

Вэтой связи ценность негативных соглашений о выборе права представляется весьма сомнительной. Помимо того, что такие соглашения не имеют тех преимуществ, с которыми обычно связано использование принципа автономии воли сторон, они вступают в противоречие с целым рядом интересов правопорядка.

Впервую очередь уменьшается степень предсказуемости и правовой определенности. Если своим негативным выбором стороны исключили действие правопорядка, который суд, исходя из коллизионных норм lex fori, не считает объективным договорным статутом, то такой негативный выбор в принципе игнорируется судом и не имеет никакого практического значения. Негативное соглашение приобретает практический смысл в случае, если стороны исключают то применимое право, которое суд считает объективным договорным статутом. Однако в этом случае происходит потеря даже той степени предсказуемости и правовой определенности, которую гарантируют объективные коллизионные нормы, поскольку применимые правовые системы не расставляются ими по ранжиру в порядке убывания степени тесной связи с договором. Соответственно, определение объективного договорного статута в этой ситуации выглядит совершенно произвольным и носит непредсказуемый характер.

873.  Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом. С. 350.

874.  Другое дело, что этот вариант может быть связан с использованием гибких коллизионных норм. Однако даже в этом случае логика законодателя исходит из того, что для каждого договора есть только одно право, которое имеет наиболее тесную связь с договором.

— 3 0 5 —

—Глава 2 —

Кроме того, подобный негативный выбор применимого права существенно усложняет решение судом коллизионной проблемы, поскольку фактически блокирует нормальное применение объективных коллизионных норм, которыми должен руководствоваться суд.

Учитывая отмеченные противоречия интересам правопорядка, а также тот факт, что негативные соглашения не позволяют воспользоваться теми преимуществами, которые обычно предоставляет принцип автономии воли сторон, следует прийти к выводу о недопустимости негативных соглашений о выборе права в сфере государственного правосудия.

Необходимо сделать оговорку о том, что от негативного выбора национальной правовой системы нужно отличать негативный выбор положений международного договора, содержащего унифицированные материально-правовые нормы. Последний вариант является вполне допустимым и прямо предусматривается некоторыми международными договорами (например, ст. 6 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров). Подобный негативный выбор не влечет описанных выше недостатков, поскольку он устраняет лишь применение своеобразной «надстройки» над национальными правовыми системами, предполагая возврат к исходному правовому регулированию средствами национального права.

2.4.7.Допустимость фиксации состояния применимого права

вопределенный момент времени («цементирование права»)

Считается, что при выборе применимого права на основании соглашения сторон, а равно при определении договорного статута в силу объективных коллизионных норм применимое право подлежит применению как живой организм, то есть с учетом тех изменений и дополнений, которые вносятся с момента заключения договора до момента рассмотрения спора в суде или арбитраже. В связи с этим общепризнанным постулатом возникает вопрос о том, могут ли стороны зафиксировать состояние применимого права на определенный момент времени (обычно на дату заключения договора) с тем, чтобы исключить применение неожиданных новых императивных предписаний применимого права.

Данная практика активно используется при заключении инвестиционных соглашений между иностранными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции. Подобные условия принято называть «стабилизационными оговорками» (stabilization clauses, Stabilisierungsklauseln). В международном инвестиционном праве подобные условия считаются вполне допустимыми: государство, выступая стороной договора, предоставляет таким образом инвестору до-

— 3 0 6 —

—2 . 4 . —

полнительные гарантии того, что принятые этим государством новые императивные нормы, ухудшающие правовое положение инвестора, не будут распространены на данного инвестора. В случае нарушения этой гарантии иностранный инвестор получает право на возмещение понесенных убытков875. Сложившаяся практика нашла отражение в ст. 3 Резолюции Института международного права 1979 г. «О праве, применимом к соглашениями между государством и иностранным частным лицом»: «Стороны могут договориться о том, что положения внутреннего права, применимого к договору, подлежат применению в том состоянии, которое они имеют на момент заключения договора».

Значительно более спорным является вопрос о возможности фиксации применимого права на определенный момент времени в договорах между частными лицами. Подобные условия принято именовать «замораживанием» или «цементированием» применимого права (freezing clauses, Versteinerungsklauseln). Некоторые авторы приходят к выводу о невозможности подобных условий, ссылаясь на то, что подобные условия якобы затрагивают государственный суверенитет страны, чья правовая система подлежит применению. Так, алжирский исследователь М. Иссад полагает, что попытки стороны зафиксировать состояние применимого права на дату заключения договора есть не что иное, как «препятствование осуществлению суверенитета»876. А.Б. Покровская полагает, что «“стабилизируя” систему или некоторые ее отрасли (институты), участники правоотношения присваивают несвойственные им функции “законодателя”. Именно по этой причине, а также для обеспечения равенства сторон правоотношения могут быть признаны правомерными лишь стабилизационные оговорки в договорах с государством, право которого подлежит применению, поскольку, даже выступая как субъект частного права, государство не лишается возможности влиять на собственную правовую систему»877.

Данные рассуждения очень сильно напоминают общие возражения против действия автономии воли сторон как таковой: якобы наделение сторон договора возможностью выбирать применимое право превращает их в законодателей. Изменившееся понимание природы и целей международного частного права делает подобные рассуждения несостоятельными.

875.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 468.

876.  Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С. 192.

877.  Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. С. 7.

— 3 0 7 —

—Глава 2 —

Сегодня международное частное право понимается не как отрасль права, нацеленная на разрешение конфликта суверенитетов различных законодателей, а как совокупность норм, которая призвана разрешить коллизионную проблему, прежде всего исходя из интересов самих участников частноправовых отношений. Суверенитет государства может быть в определенной степени затронут лишь в случае, когда исключается действие правовых норм, основной целью которых является защита публичных интересов. Однако подобные нормы в рамках международного частного права будут иметь статус сверхимперативных норм, а следовательно, на них не распространяется действие механизма автономии воли сторон (осуществляемый сторонами выбор применимого права не имеет значения с точки зрения определения применимости сверхимперативных норм lex fori и иностранных сверхимперативных норм). В остальной части императивные нормы направлены на обеспечение справедливого баланса интересов различных участников имущественного оборота, а потому рассуждения о нарушении государственного суверенитета являются неосновательными.

Другое возражение, которое традиционно противопоставляется допустимости цементирования применимого права, заключается в том, что стороны якобы могут выбрать лишь существующий правопорядок определенной страны (Rechtsordnung), который имеет статус действующего права878. Например, Сп. Симитис считает, что «с коллизионной привязкой сопряжено определение применимого права только с пространственной, но не временной точки зрения» (räumlich, nicht aber zeitlich bestimmbares Recht)879. Исключение при этом делается лишь для радикальной смены социально-политического строя и правовой системы, ставшей, как правило, результатом произошедшей революции880.

Данная идея после долгих дискуссий нашла отражение в Резолюции Института международного права 1991 г. «Об автономии сторон международных контрактов, заключенных между частными лицами или организациями». В ст. 8 этой Резолюции условию о цементировании права придается лишь характер инкорпорации, но не коллизионного вы-

878.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 468–469; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 109; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 118. 879.  Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht. S. 217.

880.  Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 98; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 119; Kropholler J. A.a.O. S. 464.

— 3 0 8 —

—2 . 4 . —

бора применимого права: «Если стороны договариваются о том, что выбранное право подлежит применению в том виде, в котором оно действует в момент заключения договора, то положения этого права должны применяться в качестве материально-правовых положений, инкорпорированных в договор; если, однако, применимое право было изменено или отменено императивными нормами, которые подлежат применению

ксуществующим договорам, то такие нормы подлежат применению».

Вроссийской литературе данная идея выражена в работах В.Л. Толстых: «Недействующее право не представляет собой право. Попытки сторон ограничить действие своего соглашения о выборе права законодательством, действующим на определенный момент, в случае последующего изменения этого законодательства не должны рассматриваться как заключенные в рамках института автономии воли»881.

Как указывалось выше при анализе юридической природы автономии воли сторон, подобный ограничительный взгляд на соглашения о выборе права обусловлен чисто догматическими аргументами, основанными на коллизионно-правовой теории автономии воли, в рамках которой соглашение о выборе права приравнивается к обычной коллизионной норме и ограничивается лишь теми функциями территориальной (географической) локализации отношения, которые могут иметь обычные коллизионные нормы. С нашей точки зрения, использование материально-правовой теории автономии воли позволяет освободиться от этих догматических препон и оценить допустимость цементирования права с помощью анализа нормообразующих факторов, влияющих на коллизионное регулирование договорных обязательств.

На наш взгляд, цементирование права может затронуть лишь такой коллизионный интерес правопорядка, как внутреннее единообразие решений. Система ценностей, которую призван защитить любой правопорядок и обеспечение соблюдения которой делает возможным использование принципа эквивалентности и взаимозаменяемости правопорядков, имеет тенденцию меняться со временем: те принципы регулирования имущественного оборота, которые считались основополагающими 200 лет назад, претерпели существенные изменения в современных условиях. Таким образом, ссылка на то состояние национальной правовой системы, которое существовало в другую историческую эпоху или при другом социально-политическом или экономическом строе можно рассматривать как противоречащее принципу внутреннего единообразия решений. Поэтому вряд ли можно признать допустимым избра-

881.  Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 125.

— 3 0 9 —

—Глава 2 —

ние сторонами частного права Древнего Рима, дореволюционного права Российской империи или советского права до момента распада СССР.

Вместе с тем сомнительно, чтобы подобные экзотические примеры существовали на практике. В реальной жизни стороны стремятся зафиксировать применимое право в том виде, которое оно имеет на момент заключения договора, причем период исполнения договора между частными лицами обычно ограничен протяженностью в несколько десятков лет. В столь короткий временной период государство, как правило, может издать лишь такие императивные нормы (и что важно – придать им обратную силу, распространив на заключенные ранее договоры), которые нацелены не на общую коррекцию системы частноправовых ценностей, а на решение сиюминутных публично-правовых задач (введение эмбарго на торговлю с лицами из определенных стран, валютных ограничений и т.п.) Например, в литературе проблема цементирования применимого права, как правило, обсуждается в связи с делами, возникшими после введения в США запрета так называемых золотых оговорок (gold value clauses), предусматривавших привязку размера подлежащих уплате сумм не к национальной валюте, а к стоимости золота882.

Однако подобные ограничительные меры в контексте международного частного права следует квалифицировать в качестве сверхимперативных норм, механизм действия которых не зависит от соглашений сторон о выборе применимого права, в том числе от условий о цементировании применимого права. В этой связи, с нашей точки зрения, в большинстве случаев будут отсутствовать причины, которые с необходимой степенью убедительности обосновывали бы невозможность условий о цементировании применимого права – во всяком случае, если речь идет о договорах между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Признание того, что в отношении договоров между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, отсутствуют весомые доводы в пользу недопустимости условий о цементировании права, находит достаточно широкую поддержку в иностранной литературе883. Данный подход заслуживает поддержки. Одновременно следует согласиться с тем, что в большинстве случаев даже применение механизма ин-

882.  См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 35; Vischer Fr. Veränderung des Vertragsstatuts und ihre Folgen // Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 549.

883.  Vischer Fr. Veränderung des Vetragsstatuts und ihre Folgen. Р. 551–553; Vischer Fr. General Course on Private International Law. P. 139–140; Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 65–66; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1215; Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 829; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 75–76.

— 3 1 0 —