—Глава 2 —

вкачестве злоупотребления, если присоединившаяся сторона полностью исполняет свои обязательства в момент заключения договора (например, вносит 100%-ный аванс), и выбор малоизвестного права преследует единственной целью затруднить установление содержания иностранного права при предъявлении исков присоединившейся стороной.

На предмет возможных злоупотреблений необходимо также проверять содержащиеся в договорах присоединения так называемые «неравноправные» соглашения о выборе права, в соответствии с которыми применимое право варьируется в зависимости от стороны, предъявляющей требование. В частности, можно поставить под сомнение допустимость соглашения о выборе права, в соответствии с которым стороне, составившей стандартные условия, предоставляется возможность выбора между несколькими правопорядками, в то время как требования присоединившейся стороны подчиняются одному праву (например, праву по месту нахождения стороны, составившей стандартные условия)615.

Таким образом, следует сделать вывод о том, что на современном этапе развития отсутствует целесообразность в формулировании специального механизма ограничения автономии воли для всех договоров присоединения (договоров со стандартными условиями). Эффективная борьба с возможными злоупотреблениями стороны, составившей стандартные условия договора (в том числе условие о выборе применимого права), может быть обеспечена за счет распространения на соглашения о выборе применимого права общего материально-правового принципа добросовестности.

2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием коллизионных интересов третьих лиц, не являющихся сторонами договора

2.3.1. Допустимость последующего выбора

применимого права

В современном международном частном праве большинства стран мира признается возможность сторон выбрать применимое право как в момент заключения основного договора (при этом соглашение о выборе права обычно становится одним из условий договора, но имеющим автономный характер), так и в последующем, вплоть до момента судебного или арбитражного разбирательства.

615.  Подробнее различных видах условных соглашений о выборе права см. далее.

— 2 1 4 —

—2 . 3 . —

Входе истории развития коллизионного регулирования договорных обязательств были примеры, когда суды отдельных стран

вначале и в середине XX в. отказывались признавать соглашения о выборе права, заключенные позднее основного договора616. Однако в обоснование такого отказа приводились чисто догматические аргументы, что ярко видно на примере решения Верховного суда Швейцарии от 09.06.1936 г. В этом решении суд сделал вывод о невозможности заключения последующего соглашения о выборе применимого права, сославшись на то, что «правоотношение существует благодаря праву, на основании которого оно возникло, либо оно не существует вообще; основа существования (Existen­ zgrundlage) не может быть в последующем заменена на другую»617.

Вдействительности, отсутствуют весомые аргументы в пользу запрета последующего соглашения сторон о выборе применимого права618. С точки зрения используемой в настоящей работе теории нормообразующих факторов просто отсутствуют такие значимые коллизионные интересы или иные факторы, которые свидетельствовали бы о недопустимости или нежелательности подобных последующих соглашений. Напротив, индивидуальные коллизионные интересы свидетельствуют о том, что в целом ряде случаев обе стороны могут быть заинтересованы в достижении соглашения о выборе права после заключения основного договора в целях обеспечения определенности и предсказуемости правового регулирования, приспособления договора к изменившейся ситуации (например, в случае последующего заключения тесно связанного в экономическом плане нового договора) или снижения процессуальных издержек (например, при выборе сторонами права суда в рамках судебного разбирательства). Если стороны в любой момент могут по взаимному согласию расторгнуть предыдущий договор и заключить новый договор, подчиненный другому применимому праву, то сложно объяснить, почему того же результата стороны не могут достичь более простым путем с помощью института последующего соглашения о выборе применимого права619.

616.  Например, решение Верховного суда Швейцарии от 09.06.1936 (информация взята из Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 79–80) и решение Кассационного суда Италии от 28.06.1966 г. (информация взята из Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 5 комментария к ст. 3 Римской конвенции); Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 316).

617.  Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 79–80.

618.  См. данный вывод, например, в работе: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 316.

619.  См. данный аргумент, основанный на учете материальных факторов, в частности, в работах: North P.M. Varying the proper law // Multum non Multa. Festschrift für Kurt Lipstein aus

— 2 1 5 —

—Глава 2 —

Вотсутствие нормообразующих факторов, которые требовали бы ка- кого-либо иного решения, следует признать допустимой любую вариацию последующего выбора права:

– при заключении основного договора стороны не выбрали применимое право, но делают это позднее. В данном случае объективный договорный статут, который в отсутствие соглашения сторон подлежал определению с помощью коллизионных норм, заменяется выбранным сторонами впоследствии правом;

– стороны в момент заключения основного договора достигли соглашения о выборе одного применимого права, однако впоследствии договариваются о применении другого применимого права620. Очевидно, что такое изменение договорного статута может осуществляться сторонами неоднократно, пока не прекращены возникшие из договора обязательства621;

– стороны в момент заключения основного договора достигли соглашения о выборе применимого права, а затем прекращают действие такого соглашения. В данном случае договорный статут, выбранный сторонами, заменяется объективным договорным статутом622.

Преобладающая сегодня точка зрения заключается в том, что к последующему выбору права применяются те же правила, что и к первоначальному, то есть осуществленному одновременно с заключением основного договора623.

Anlass seines 70. Geburtstages / Hrsg. P. Feuerstein, Cl. Parry. Heidelberg, 1980. P. 211; Jaspers M. A.a.O. S. 77–78.

620.  См. Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 6 комментария к ст. 3 Римской конвенции. И.С. Зыкин справедливо обращает внимание на то, что «признавая свободу договаривающихся сторон в выборе применимого права, закон не устанавливает при этом, что такой свободой они могут воспользоваться только один раз и не могут изменить свое же соглашение» (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин)).

621.  Автономный характер соглашения о выборе права позволяет допустить коллизионный выбор сторонами и после прекращения действия основного договора, при условии что обязательства сторон (в том числе требования о привлечении другой стороны к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства) к моменту заключения такого соглашения еще не прекратились надлежащим исполнением или по иному основанию.

622.  В пользу допустимости такого варианта см., например: von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 133.

623.  Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde – п. 6 комментария к ст. 3 Римской конвенции; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 489; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 112; Jaspers M. A.a.O. S. 119. О предпочтительном подходе к пониманию выбора применимого права на стадии судебного разбирательства см. § 1.4. настоящей работы.

— 2 1 6 —

—2 . 3 . —

2.3.2.Обратная сила последующего выбора применимого права

Изменение договорного статута, неизбежно связанное с последующим выбором права, ставит сложные вопросы, которые в теории международного частного права принято именовать «мобильным конфликтом»624. К сожалению, в доктрине международного частного права до настоящего времени не сформулированы универсальные подходы к этой проблеме, которые получили бы широкое распространение. В частности, попытки применения в данном случае доктрины «приобретенных прав» были подвергнуты убедительной критике625. Тем не менее общая идея заключается в том, что применение нового права не должно необоснованным образом нарушать разумные ожидания сторон. Эта идея нашла отражение, в частности, в п. 6 раздела I Резолюции Института международного права 1981 г. «Проблема определения момента времени в международном частном праве»: «В особенности для длящихся правоотношений, относящихся к личному статусу, вещным правам или обязательствам, личный статус или права, которые были приобретены до изменения применимого права, следует защищать настолько, насколько это возможно»626.

Ни Римская конвенция, ни Регламент Рим I прямо не указывают на то, какой подход следует использовать при решении возникающего мобильного конфликта. Отсутствует четкое решение проблемы и в Официальном отчете к Римской конвенции. Тем не менее один из авторов официального отчета в своей более поздней статье высказался в пользу установления презумции того, что последующий выбор применимого права действует с обратной силой (ex tunc) с момента заключения договора627. Данная презумпция была поддержана в работах большинства европейских коллизионистов628.

624.  Подробнее о проблеме мобильного конфликта и подходах к его решению см.: Grodecki J. Intertemporal Conflict of Laws / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 8. Tübingen, 1976; von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 328–345; Kropholler J. A.a.O. S. 187–195.

625.  См., в частности: Grodecki J. Op. сit. P. 3–4.

626.  См. текст Резолюции на официальном интернет-сайте Института международного права (http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1981_dijon_01_en.PDF).

627.  Lagarde P. Le nouveau droit international prive des contrats apres l’entree en viguer de la Convention de Rome du 19 juin 1980 // Revue critique de droit international (prive). 1991. P. 304. 628.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 129; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 135; Jaspers M. A.a.O. S. 151; North P.M. Varying the proper law. P. 219.

— 2 1 7 —

—Глава 2 —

Вподдержку данного подхода можно отметить, что только такой вариант имеет смысл в отношении выбора сторонами применимого права на стадии судебного или арбитражного разбирательства. Равным образом достижение сторонами последующего соглашения о выборе права

вситуации, когда при заключении основного договора стороны не осуществили коллизионный выбор, как правило, связано с желанием сторон обеспечить определенность и предсказуемость правового регулирования, необходимая степень которой отсутствует в рамках установления объективного договорного статута. В частности, стороны могут желать обеспечить действительность заключенного договора, если возникают сомнения относительно того, не противоречит ли договор обычным императивным нормам изначально применимого договорного статута629. Очевидно, что в этих ситуациях сами стороны заинтересованы в подчинении новому праву всего комплекса прав и обязанностей по договору, чтобы избежать споров о первоначальном объективном договорном статуте и последствиях его применения. Следует учитывать, что описанные ситуации, в рамках которых разумные ожидания сторон связаны скорее именно с ретроспективным действием последующего соглашения, покрывают преобладающее число всех случаев, когда на практике сторонами используется институт последующего выбора применимого права. Обратное действие нового договорного статута также позволяет избежать сложного вопроса адаптации двух правопорядков, которая неизбежно требуется при ином решении рассматриваемой проблемы.

Тем не менее излишне жесткое применение правила об обратной силе нового договорного статута может создать неоправданные сложности для сторон в случае, если ранее они ориентировались на первоначально применимое право, в соответствии с которым отдельные обязанности уже считались надлежащим образом исполненными или, наоборот, отдельные субъективные права считались утраченными вследствие того, что управомоченное лицо пропустило установленный пресекательный или претензионный срок. Возникновение данной ситуации наиболее вероятно, если стороны изначально достигли соглашение о применении определенного права, а в последующем изменили его, поскольку только

вэтой ситуации можно с уверенностью утверждать, что первоначальный договорный статут был четко определен и ориентация на него той

629.  Допустимость подобной «конвалидации» сделки прямо признается в иностранной литературе: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 157–158; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 130.

— 2 1 8 —

—2 . 3 . —

или иной стороны договора выглядела разумной и добросовестной. В качестве примера можно привести договор, который охватывает поставку нескольких партий товара. Возможно, следовало бы считать необоснованным и не соответствующим ожиданиям сторон применение принципа ретроспективности, если соглашение о выборе нового права заключается сторонами после того, как все обязательства в отношении первых поставок полностью исполнены сторонами, причем в соответствии с первоначально применимым правом такие обязательства считались исполненными надлежащим образом. Попытка пересмотра прав и обязанностей сторон в рамках поставленных ранее партий на основании нового договорного статута противоречила бы характеру отношений сторон.

Указанный недостаток привел некоторых авторов к выводу о том, что последующий выбор применимого права должен по общему правилу иметь лишь перспективное действие (ex nunc). Б. Пфистер (B. Pfister) указывает на то, что рестроспективное применение нового договорного статута в ситуации, когда часть субъективных прав и обязанностей по договору уже возникла и, возможно, даже исполнена или прекращена по иному основанию, означает существенное изменение соответствующих прав и обязанностей сторон, которое может коренным образом изменить баланс прав и интересов сторон. Такой материально-правовой результат, по его мнению, во всяком случае не может презюмироваться630.

С нашей точки зрения, отмеченный недостаток ретроспективного действия нового договорного статута не стоит преувеличивать. Если изначально стороны не договорились о применимом праве, то любые утверждения о том, что договор был подчинен тому или иному объективному договорному статуту до момента подтверждения этого вывода судом, носят лишь характер предположения. Поэтому говорить о том, что ретроспективное применение нового договорного статута существенно изменило материальные права и обязанности сторон по договору – значит, допускать ту же ошибку, что и сторонники теории приобретенных прав, которые полагали, что любому отношению от природы свойственна заранее определенная территориальная локализация.

В качестве примера можно привести ситуацию, сложившуюся при разрешении МКАС дела № 62/1998 (решение от 30.12.1998 г.)631. Между индийским продавцом и российским покупателем был заключен

630.  Pfister B. Die nachträgliche Vereinbarung des Schuldstatuts // Recht der Internationalen Wirtschaft. 1973. S. 440–444.

631.  Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 250–256; Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. М., 1999. С. 11–12.

— 2 1 9 —

—Глава 2 —

договор купли-продажи товаров. Несмотря на осуществленную предварительную оплату, товары продавцом поставлены не были, в связи с чем российским покупателем был предъявлен иск в МКАС. В ходе арбитражного разбирательства стороны достигли соглашения о применении российского права. При этом истец ошибочно исходил из того, что частью правовой системы России является Конвенция 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров, которой установлен четырехлетний срок исковой давности. Основываясь на неприменимости этой конвенции, состав арбитража пришел к выводу об истечении предусмотренного российским материальным правом трехлетнего срока исковой давности в отношении части заявленных требований. Интересно, что индийское материальное право устанавливает более длинные сроки исковой давности, и доктрина характерного исполнения (ст. 1211 ГК РФ) создавала презумпцию того, что первоначальным договорным статутом в данной ситуации могло быть материальное право Индии. Тем не менее следует признать, что в описанном деле любые попытки установить первоначальный договорный статут носят лишь предположительный характер: необходимо учитывать, что механизм определения объективного договорного статута сегодня имеет гибкий характер и предусматривает возможность использования судом или арбитражем корректирующих оговорок, основанных на принципе наиболее тесной связи. Кроме того, арбитраж свободен в определении подлежащих применению коллизионных норм, поэтому он может руководствоваться не теми коллизионными правилами, на которые ориентировалась одна из сторон спора632.

Для преодоления описанного недостатка ретроспективного действия нового договорного статута было высказано предложение применять в данном случае конструкцию, которая хорошо известна в рамках коллизионного регулирования вещных прав633. Речь идет о делении всех случаев перемещения движимой вещи из одной страны в другую на так называемые завершенные и открытые составы (abgeschlossene und offene Vorgänge). Для завершенных составов характерно то, что все юридические факты, с которыми было связано возникновение того или иного субъективного права, уже наступили, а потому данное субъективное право должно сохраняться и при изменении применимого права (в рамках регулирования вещных прав на

632.  Аналогичная ситуация со сроками исковой давности рассматривается в одном из ведущих немецких комментариев, авторы которого приходят к выводу о допустимости «одномоментного» возобновления или истечения срока исковой давности в связи с произошедшим изменением договорного статута (Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 1025).

633.  См. данное предложение в работе: Jaspers M. A.a.O. S. 178–180.

— 2 2 0 —

—2 . 3 . —

движимые вещи такое изменение связано с перемещением вещи на территорию другой страны, право которой становится новым вещным статутом вследствие универсального действия привязки к месту нахождения вещи)634.

Снашей точки зрения, данная конструкция плохо применима в сфере коллизионного регулирования договорных обязательств. Во-первых, если

врамках вещного права речь идет о возникновении или прекращении, как правило, одного четко определенного вещного права, для которого легко сформулировать соответствующий юридический состав, то обязательственное право характеризуется неисчерпаемой вариативностью наборов взаимных прав и обязанностей сторон, которые находятся между собой в сложном взаимодействии. Во-вторых, не следует забывать о том, что если в сфере коллизионного регулирования вещных прав изменение применимого права происходит «принудительно» в силу действия императивной635 коллизионной нормы об определении вещного статута по праву места нахождения вещи, то применительно к договорным обязательствам проблема возникает в силу того, что стороны на основании соглашения добровольно договариваются об изменении договорного статута. Если лицо может прямо выраженным образом добровольно отказаться от определенного субъективного гражданского права, то не ясно, почему подобного рода отказ невозможен косвенным образом в силу последующего выбора другого договорного статута.

Сучетом вышесказанного, с нашей точки зрения, наиболее предпочтительным является подход, в соответствии с которым презюмируется обратная сила нового договорного статута, однако анализ намерений сторон, существа договора или совокупности обстоятельств дела может свидетельствовать о том, что последующий выбор применимого права должен иметь лишь перспективное действие и не распространяется на возникшие ранее отношения сторон. Признание допустимости перспективного действия нового договорного статута в таком контексте в качестве допустимого исключения получило поддержку в иностранной литературе636.

Возникает вопрос о том, может ли данный подход быть реализован

вроссийском международном частном праве, принимая во внимание

634.  Подробнее о данных конструкциях на русском языке см.: Плеханов В.В. Переход права собственности по договору международной купли-продажи товаров: дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. 635.  Изменение по соглашению сторон коллизионной нормы о применении к вопросам возникновения и прекращения вещных прав права места нахождения вещи допускается только в Швейцарии (ст. 104 Закона 1987 г. о международном частном праве) и России (п. 1 ст. 1210 ГК РФ).

636.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 129; Jaspers M. A.a.O. S. 151. П. Най выступает вообще против установления какой-либо общей презумпции и предлагает делать вывод о характере действия нового права, исходя из обстоятельств каждого конкретного дела (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 102).

— 2 2 1 —

—Глава 2 —

формулировку п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Эта норма прямо говорит о том, что выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу без установления каких-либо исключений из этого правила.

Следует отметить, что аналогичная юридическая техника была использована в ст. 116(3) швейцарского закона о международном частном праве, согласно которой «если выбор права осуществлен после заключения договора, он имеет обратную силу и действует с момента заключения договора». Данная формулировка не помешала швейцарским комментаторам прийти

квыводу о том, что стороны по собственному усмотрению могут прийти

кпрямо выраженному или подразумеваемому соглашению о том, что новый договорный статут имеет лишь перспективное действие (ex nunc)637.

Снашей точки зрения, такой же вывод следует сделать в отношении нормы п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Иной подход противоречил бы целям и назначению принципа автономии воли в международном частном праве, создавая необоснованные догматические границы для полноценной реализации возможностей, предоставляемых участникам международного оборота современным международным частным правом.

2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае ретроспективного действия

нового договорного статута

Как было отмечено выше, изменение прав и обязанностей сторон в силу ретроспективного действия нового договорного статута выглядит вполне допустимым, учитывая материально-правовую диспозитивность регулирования договорных обязательств: если лицо может прямо выраженным образом добровольно отказаться от определенного субъективного гражданского права, то, очевидно, оно может сделать это и косвенным образом в силу последующего выбора другого договорного статута. Однако данная логика не применима к ситуациям, когда изменение договорного статута способно оказать влияние на права третьих лиц, не выражавших свое соглашение на выбор нового договорного статута. В данном случае коллизионные интересы сторон договора приходят в столкновение с коллизионными интересами третьих лиц. Осуществляя поиск наиболее эффективного коллизионного регулирования, мы не можем не учитывать данное обстоятельство.

Следует также обратить внимание на то, что учет интересов третьих лиц является отличительной чертой материально-правового регулирования в большинстве стран мира. В российским материальном праве данная

637.  Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 840; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 105.

— 2 2 2 —

—2 . 3 . —

тельства, в принципе, является отдельным обязательством, которое может иметь особый коллизионный статут645. Тем не менее в силу матери- ально-правовой акцессорности условия основного обязательства влияют на объем прав поручителя. Как отмечает Э. Рабель, широкое распространение получила емкая (хотя и несколько упрощенная) формулировка из судебной практики Верховного суда Германии: «статут основного обязательства определяет, каковы пределы обязательства поручителя, в то время как статут договора поручительства указывает, является ли поручитель обязанным в принципе»646. Изменение статута основного обязательства может повлечь увеличение ответственности должника, а следовательно, и поручителя. Если статут договора поручительства не предусматривает в таком случае прекращения поручительства или правила о неизменности обязательства поручителя (то есть не предоставляет поручителю защиту на материально-правовом уровне647), то интересы поручителя должны быть учтены на коллизионном уровне путем ограничения применения в отношении поручителя последующего соглашения должника и кредитора о выборе статута основного обязательства648.

В качестве еще одного примера можно привести залог имущественного права. Если стороны основного обязательства, из которого возникло заложенное право требования, меняют договорный статут, вследствие чего создаются препятствия для реализации заложенного права требования или осуществления всех доступных ранее средств правовой защиты, в отсутствие адекватной материально-правовой защиты залогодержателя в праве, применимом к залоговому отношению, следует признать оправданным

645.  Так, в соответствии с пп. 18) п. 3 ст. 1211 ГК РФ презюмируется применение права страны, где находится место жительства или основное место деятельности поручителя. Равным образом стороны договора поручительства могут достичь соглашения о выборе права, применимого к договору поручительства, причем выбранное право может не совпадать со статутом основного обязательства.

646.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3 Special Obligations: Modification and Discharge of Obligations. Michigan, 1964. P. 356.

647.  В российском материальном праве такая защита предоставляется поручителю нормой п. 1 ст. 367 ГК РФ.

648.  Именно данный пример использован в пункте 55 Официального отчета к Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, для иллюстрации действия правила о том, что последующий выбор права не может затрагивать права третьих лиц (Report of the Special Commission by Arthur Taylor von Mehren // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents de la Quatorzieme session 6 au 25 octobre 1980. Tome II. Ventes aux consommateurs / Consumer Sales. La Haye, 1982). В пользу применения рассматриваемого ограничения в данной ситуации высказываются также следующие авторы: Lagarde P. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Harmonization of Laws in the European Communities: Products Liability, Conflict of Laws, and Corporation Law. Fifth Sokol Colloquium / Ed. P. Herzog. USA, 1983. P. 53–54; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 106–107; Jaspers M. A.a.O. S. 166; Bauer U. A.a.O. S. 25–27.

— 2 2 5 —

—Глава 2 —

использование коллизионной защиты через ограничение применения нового статута основного обязательства в отношении залогодержателя649.

В российской судебной практике можно найти еще один интересный пример того, как рассматриваемое ограничение способно получить применение в связи с институтом залога. Между китайским продавцом «Лонггонг (Фудзянь) Машинери Компании Лимитед» и российским покупателем ООО «СтройДорМаш» был заключен договор международной купли-продажи дорожно-строительной техники, по условиям которого покупателю предоставлялась отсрочка платежа. Первоначально при заключении договора купли-продажи применимое право сторонами избрано не было, что в соответствии с пп. 1) п. 3 ст. 1211 ГК РФ создавало презумпцию применения права страны, где находится основное место деятельности продавца, то есть презумпцию применения китайского права. После получения товара покупатель перепродал его другой российской организации – ООО «СтройТехСервис», которая, в свою очередь, передала дорожно-строительную технику в залог КБ «Кольцо Урала».

Уже после осуществления перепродажи товара и передачи техники в залог ООО «СтройТехСервис» стороны договора международной купли-продажи (китайская компания и ООО «СтройДорМаш») заключили дополнительное соглашение, в соответствии с которым российское право было избрано в качестве применимого к договору международной купли-продажи. Очевидно, что продавец был заинтересован в изменении договорного статута, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (залог в силу закона). Основываясь на данной норме, китайский продавец предъявил к собственнику товара (ООО «СтройТехСервис») требование об обращении взыскания на якобы заложенное китайскому продавцу имущество.

Российским судом было принято обоснованное решение об отказе в иске, поскольку последующее соглашение о выборе применимого права, обусловившее возможность обращения к российской норме п. 5 ст. 488 ГК РФ, ущемляет интересы третьих лиц (ООО «СтройТехСервис» и КБ «Кольцо Урала»)650.

649.  См. данный пример в работе: Jaspers M. A.a.O. S. 167.

650.  Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 08.09.2010 г. № Ф09-7067/10-С5. Аналогичный вопрос возник при вынесении Постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.06.2010 г. №Ф09-4780/10-С4. Использованы тексты судебных актов, содержащиеся в СПС «КонсультантПлюс».

— 2 2 6 —

—2 . 3 . —

Примером коллизионной акцессорности, которая делает актуальным применение рассматриваемого ограничения, является институт уступки требования (цессии). Можно представить себе ситуацию, когда после осуществления уступки требования новый кредитор (цессионарий) и должник достигают соглашения об изменении права, применимого к такому праву требования. Проблема связана с тем, что некоторые аспекты цессии (в частности, допустимость уступки требования) в коллизионном праве многих стран определяются на основании статута основного обязательства, а не статута договора цессии651. Соответственно, можно представить себе ситуацию, когда уступка требования была допустима по первоначальному договорному статуту, однако оказывается невозможной по новому праву, впоследствии избранному цессионарием и должником. Очевидно, что изменение статута основного обязательства, произведенное цессионарием и должником, не должно затрагивать права цедента или влечь для него возникновение дополнительных обязанностей (например, обязанности вернуть все полученное по договору цессии вследствие того, что по новому статуту основного обязательства договор цессии следует квалифицировать в качестве недействительной сделки)652.

Значительный интерес вызывает также механизм действия рассматриваемого ограничения, направленного на обеспечение коллизионных интересов третьих лиц. В данном случае законодатель ориентирует суд на учет материально-правового результата (права третьего лица не должны быть ущемлены), а потому речь идет о необходимости сравнения результата применения материально-правовых норм двух различных правопорядков в целях установления правовой системы, которая устанавливает более выгодные правила для третьего лица (в немецкой терминологии – Günstigkeitsvergleich)653. Соответствующее сравнение должно осуществляться не абстрактно, а применительно к обстоятельствам конкретного дела, причем сравниваться должны не отдельные правовые нормы, а общий результат применения двух правовых систем в рамках конкретного спора.

651.  Статья 12(2) Римской конвенции, ст. 14(2) Регламента Рим I, п. 2 ст. 1216 ГК РФ.

652.  В пользу применения рассматриваемого ограничения в данной ситуации высказываются следующие авторы: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 491; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 106–107; Möllenhoff W. A.a.O. S. 84–87; Bauer U. A.a.O. S. 19–23. С нашей точки зрения, в рассматриваемой ситуации есть все основания для того, чтобы отклониться от презумпции ретроспективного действия последующего выбора и исходить из перспективного применения нового статута основного обязательства только в отношениях между цессионарием и должником.

653.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 491; Möllenhoff W. A.a.O. S. 133–134.

— 2 2 7 —

—Глава 2 —

Вслучае если суд приходит к выводу о том, что новый договорный статут не ущемляет права третьих лиц, а сохраняет их неизменными или даже предоставляет дополнительные преимущества третьим лицам, то отсутствуют основания для применения рассматриваемого ограничения.

Вцелях исключения сложных проблем адаптации норм различных правопорядков следует признать желательным применение только нового договорного статута654. Равным образом, если одновременно не затрагивается определенный публичный интерес и речь не идет о слабой стороне, то отсутствуют препятствия к тому, чтобы третье лицо выразило свое согласие на применение нового договорного статута, даже если результатом такого применения является ущемление прав третьего лица655.

Если суд приходит к выводу о том, что новый договорный статут ущемляет права третьих лиц, которые не давали согласия на применение этого нового статута, то возникает сложный вопрос о со-

1)В рассмотренных выше делах российские государственные суды пришли к выводу о том, что последующее соглашение о выборе применимого права является вообще недействительным, а потому первоначальный договорный статут должен продолжать применяться не только в отношениях с третьим лицом, но и в отношениях между сторонами договора: «Таким образом, выбор применимого права после заключения договора не должен наносить ущерба третьим лицам. Соблюдение прав и законных интересов третьих лиц обусловливает действительность подобного соглашения»657.

Данный подход не только противоречит законодательным предписаниям658, но и влечет необоснованное ограничение коллизионных интересов сторон договора. С нашей точки зрения, отсутствуют ка- кие-либо весомые аргументы против того, чтобы новый договорный статут применялся в отношениях между сторонами договора, которые выразили свое согласие на применение такого права.

2)Можно говорить о том, что новый договорный статут применяется только в отношениях между сторонами договора (inter partes), в то время как в отношениях с третьим лицом полностью сохраняет свое действие первоначальный

654.  Bauer U. A.a.O. S. 115.

655.  Möllenhoff W. A.a.O. S. 47, 140–141.

656.  См. развернутую классификацию всех возможных подходов в работе: Jaspers M. A.a.O. S. 168–170.

657.  См.: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 08.09.2010 г. № Ф09-7067/10-С5.

658.  Пункт 3 ст. 1210 ГК РФ говорит именно о действительности последующего выбора права «без ущерба для прав третьих лиц».

— 2 2 8 —

—2 . 3 . —

договорный статут659. Данный вариант наилучшим образом защищает интересы третьего лица, однако влечет сложные проблемы адаптации двух правопорядков, регулирующих тесно взаимосвязанные между собой вопросы. Иными словами, данный вариант не соответствует принципу внутреннего единообразия решений, который является одним из коллизионных интересов правопорядка.

3)Изъятия для первоначального договорного статута могут делаться только в отношении конкретных норм, устанавливающих более выгодный правовой режим для третьего лица, а в остальной части и в отношениях с третьим лицом должен применяться новый договорный статут660. Данный подход сводит к минимуму проблемы адаптации двух различных правопорядков.

4)С нашей точки зрения, исходя из сочетания коллизионных интересов третьего лица и стремления к внутреннему единообразию решений, было бы целесообразно использовать второй подход к решению проблемы в качестве основного, однако предоставить третьему лицу возможность по своему усмотрению ссылаться на положения нового договорного статута. Такая модификация позволит, с одной стороны, полностью обеспечить интересы третьего лица, а с другой стороны, открыть возможность для применения единого права (нового договорного статута) с согласия третьего лица.

Следует исходить из того, что правило о ретроспективном действии последующего соглашения сторон о выборе права не является императивным: стороны прямо выраженным или подразумеваемым образом могут договориться о перспективном действии нового договорного статута.

Коллизионные интересы оборота требуют, чтобы последующее соглашение сторон о выборе права не приводило к ухудшению правового положения третьих лиц. Данное правило подлежит применению не только в отношении договоров в пользу третьих лиц, но и в ситуации, когда права и обязанности третьего лица возникли на основании отдельного правоотношения, которое, тем не менее, имеет материально-правовую или коллизионную взаимосвязь с рассматриваемым договорным обязательством. Если в результате последующего выбора права происходит ухудшение правового положения третьего лица, то новый договорный статут применяется

659.  Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 491; Bauer U. A.a.O. S. 159.

660.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 107; Möllenhoff W. A.a.O. S. 133–139 (автор называет данный подход «модифицированным принципом inter partes» (modifizierte inter partes Ansatz).

— 2 2 9 —