—Глава 2 —

го права, либо прямо их перечислить в тексте закона. Очевидно, что первый вариант является более предпочтительным, хотя и в известном смысле усложняет задачи, стоящие перед судом. Можно предложить дополнить п. 1 ст. 1210 ГК РФ новым абзацем следующего содержания:

«Стороны договора, заключенного при осуществлении предпринимательской деятельности, также могут выбрать в качестве применимого права систему норм, применение которой не будет противоречить основным началам российского гражданского права (ст. 1 настоящего Кодекса). Вопросы, которые прямо не урегулированы выбранной сторонами системой норм, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых такая система норм основана, а при отсутствии таких принципов – в соответствии с правом, подлежащим определению по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору958».

Таким образом, следует прийти к выводу о том, что стороны трансграничного договора, заключенного при осуществлении предпринимательской деятельности, следует наделить возможностью выбора вненациональных источников в качестве применимого права при условии, что такие вненациональные источники соответствуют основным началам частноправового регулирования, защищены от возможных злоупотреблений путем установления определенных императивных норм, которые не могут быть исключены соглашением сторон, а также представляют собой относительно законченную систему правовых предписаний, способную самостоятельно урегулировать значительную часть спорных вопросов, возникающих в связи с договорным обязательством.

2.5. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием материальных факторов. Проблема выбора сторонами права, по которому договор является недействительным

1) Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным

Гражданско-правовое регулирование одной из своих целей имеет создание условий для стимулирования надлежащего исполнения обязательств, которые стороны свободно и добросовестно приняли на себя при заключении договора. В гражданском праве любой страны устанавли-

958.  Последнее предложение смоделировано на основе п. 2 ст. 7 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.

— 3 4 0 —

—2 . 5 . —

вается исчерпывающий перечень оснований, по которым сделка может быть признана недействительной. При формулировании соответствующих правил считается особенно важным не допустить злоупотреблений лиц, которые могут недобросовестно ссылаться на недействительность сделки в целях уклонения от исполнения принятых на себя обязательств.

Одним из недостатков действующего российского гражданского законодательства является отсутствие норм, которые позволяли бы пресечь такого рода злоупотребления. Данную ситуацию призван исправить проект изменений и дополнений ГК РФ, который, в частности, исключает оспаривание сделки лицом, которое ее одобрило, в том числе конклюдентными действиями (абз.4 п. 2 ст. 166 проекта), а также вводит правило о том, что «заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действовало недобросовестно, в частности, если его последующее поведение давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки» (п. 5 ст. 166 проекта).

Возникает вопрос о том, насколько материально-правовой интерес, связанный с ограничением оснований недействительности сделок и недопущением злоупотребления этим гражданско-правовым институтом, может влиять на определение права, применимого к договору. С нашей точки зрения, такое влияние должно играть важную роль в решении одной из наиболее противоречивых проблем, связанных с соглашениями сторон о выборе применимого права. Речь идет о ситуации, когда стороны выбирают право, в соответствии с которым договор или его отдельные условия являются недействительными. При этом в отсутствие выбора сторон в соответствии с объективными коллизионными нормами подлежало бы применению право, с точки зрения которого основания для признания договора недействительным отсутствовали бы. Возникает непростой вопрос о том, должен ли суд следовать сделанному сторонами выбору и признавать основной договор недействительным, либо такой выбор права суду следует проигнорировать и вместо этого использовать положения объективного договорного статута, чтобы сохранить действительность сделки или ее отдельных условий. По данному вопросу сложились принципиально противоположные подходы.

2) Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика

Доктрина стран континентальной Европы, как правило, исходит из того, что выбранное сторонами право должно применяться вне зависимости от итогового материально-правового результата. Сторонники данного подхода обращают внимание на принцип автономности

— 3 4 1 —

—Глава 2 —

соглашения о выборе применимого права и отмечают, что недействительность основного договора, как правило, не затрагивает действительность соглашения о выборе применимого права, а потому нет никаких оснований отступать от общего правила, в соответствии с которым сделанный сторонами коллизионный выбор исключает действие норм объективного договорного статута. Так, немецкий исследователь М. Кост пишет о том, что «стороны выбирают правовую систему целиком без исключений (mit Haut und Haaren – дословно “с кожей и щетиной”). Они выбирают, таким образом, не только нормы, которые обосновывают сделанный сторонами выбор права, но и такие, которые исходят из недействительности сделки … Автономия воли не освобождает стороны от обязанности получить информацию о выбранном праве и принять во внимание возможные последствия недействительности сделки»959. Этот подход почти безоговорочно поддерживается в немецкой и швейцарской доктрине международного частного права960. Его придерживаются также многие английские авторы961.

Рассматриваемый подход нашел отражение в практике судов некоторых европейских стран. Так, при вынесении решения от 22.02.1996 г. Земельный суд Нюрнберга столкнулся с ситуацией, когда стороны выбрали в качестве применимого немецкое право, по которому сделка являлась недействительной вследствие несоблюдения правил о форме. Немецкий суд посчитал, что само по себе то обстоятельство, что стороны выбрали применимое право, по которому сделка является недействительной, не затрагивает действительность соглашения сторон о выборе права. По свидетельству К. Кесседиан, аналогичные примеры можно наблюдать в практике французских судов962.

При разработке Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, в нее была включена ст. 10(2), в соответствии с которой «наличие и материальная дейст-

959.  Kost M. A.a.O. S. 71.

960.  См., в частности: von Hoffmann B., Thorn K. A.a.O. S. 433; Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 657; Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Art. 1–24). S. 465, 497–498; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der Schuldverträge. S. 113–114; von Staudinger. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche/IPR. Art. 27–37 EGBGB. S. 115; Zürcher Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1207–1208.

961.  Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 393–394; Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 154; Kaye P. Op. сit. P. 155–157.

962.  Kessedjian C. Party Autonomy and Characteristic Performance in the Rome Convention and the Rome I Proposal. P. 109.

— 3 4 2 —

—2 . 5 . —

вительность963 договора купли-продажи или любых его условий определяются правом, которое в соответствии с Конвенцией регулировало бы договор или его условия, если бы они были действительными». В связи с включением данной нормы в Официальном отчете к Гаагской конвенции делается вывод о том, что «эта норма ясно указывает, что как только применимое право определено в соответствии со ст. 7, 8, 10(1) и (3), это право регулирует вопросы наличия договора (например, вопрос о том, был ли он заключен) и материальной действительности, вне зависимости от того, что результатом является недействительность договора в целом или его части»964. Ранее по тексту в Официальном отчете образно отмечается, что «от сторон можно потребовать лечь в постель, которую они сами себе только что приготовили» (parties can reasonably be required to lie in the bed they have most recently made)965.

Аналогичные аргументы в поддержку рассматриваемого подхода высказывают некоторые российские авторы. Например, В.А. Канашевский полагает, что «автономия воли сторон не должна ограничиваться, даже если избранное право сказывается негативно на самом договоре. Кроме того, если в договоре участвуют предприниматели и юридические лица, то в соответствии с общими принципами гражданского права они действуют на свой страх и риск и как профессиональные участники гражданского оборота должны знать о содержании права, которому они подчиняют свой договор, и нести все последствия, связанные с незнанием этого права»966.

Данную точку зрения также защищает Н.В. Тригубович: «Суд должен принять во внимание выбор сторон, поскольку они вправе самостоятельно определять условия и юридическую судьбу своего договора. Попытка же защитить стороны от “неблагоразумного” выбора права неминуемо приводит к обходу закона, а также противоречит признанному в настоящее время положению о действии императивных (в международном смысле) норм»967.

В учебнике по международному частному праву, подготовленном при участии автора теории коллизионных интересов, немецкого ученого Г. Кегеля, также поддерживается подход, в соответствии с которым недействительность основного договора не затрагивает соглашение сто-

963.  Англоязычный термин material validity не имеет аналога в русском языке. Речь идет обо всех основаниях недействительности сделок, которые не касаются формы сделки и правосубъектности сторон сделки.

964.  Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods. Explanatory Report by Arthur von Mehren (п. 103 Официального отчета).

965.  Ibid. (п. 57 Официального отчета).

966.  Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 161–162.

967.  Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 38.

— 3 4 3 —

—Глава 2 —

рон о выборе применимого права. Данный вывод обосновывается следующим образом: «Само по себе действительное соглашение о выборе права сохраняет силу и в том случае, когда выбранный правопорядок объявляет обязательственный договор недействительным. Это многих удивляет, поскольку, на первый взгляд, это противоречит интересам сторон. Однако основания недействительности сделки зачастую защищают одну из сторон, то есть кто выбирает право, тот выбирает его защиту» (wer ein Recht wählt, wählt dessen Schutz)968. С этим аргументом связаны рассуждения швейцарских авторов о том, что в ситуации, когда обе стороны не удовлетворены тем, что по выбранному ими праву сделка является недействительной, ничто не мешает им достичь последующего соглашения о выборе иного применимого права, которое будет действовать с обратной силой (ex tunc) и обеспечит признание сделки действительной с момента ее заключения. Из этого делается вывод о том, что проблема возникает лишь в ситуации, когда одна сторона хочет воспользоваться предоставляемой ей выбранным правом защитой в форме признания сделки недействительной, и такое желание одной стороны заслуживает внимания, если сторона является экономически слабой969.

Попробуем оценить убедительность аргументов, высказанных в поддержку подхода, отрицающего необходимость отказа от применения выбранного сторонами права.

(1) Наиболее серьезным выглядит аргумент, отмечающий то обстоятельство, что основания недействительности сделки зачастую направлены на защиту интересов слабой стороны в договоре. Вместе с тем, как было показано выше, в коллизионном праве императивным образом установлены специальные механизмы защиты слабой стороны в договоре. К примеру, в потребительском договоре в любом случае приоритет будут иметь защитные императивные нормы права страны по месту жительства потребителя. При отсутствии же оснований для признания сделки недействительной по этому праву возникают серьезные сомнения в том, что интересы потребителя требуют еще и обязательного применения норм о недействительности сделки по выбранному в договоре праву.

С нашей точки зрения, если законодатель для тех или иных видов договоров допустил действие автономии воли сторон и разрешил сторонам вытеснять применение объективного договорного статута, то таким образом признается, что интерес сторон в выборе удобного правопорядка, максимальным образом отвечающего потребностям сторон в обеспечении эффек-

968.  Kegel G., Schurig Kl. A.a.O. S. 657.

969.  Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 82–83.

— 3 4 4 —

—2 . 5 . —

тивного исполнения предусмотренных договором обязательств, имеет приоритет над возможным интересом в защите слабой стороны договора. Следует отметить, что попытка использовать институт автономии воли сторон в качестве одного из механизмов защиты интересов слабой стороны договора не может не вызывать удивления. Позиция сторонников рассматриваемого подхода выглядит непоследовательной еще и потому, что они, как правило, признают допустимость так называемых факультативных соглашений о выборе права, в рамках которых стороны фиксируют, что при недействительности основного договора по первому выбранному праву, подлежит применению второе выбранное право и т.п.970 Данный пример наглядно свидетельствует о том, что применение защитных норм выбранного сторонами права носит случайный характер: сторонам предлагает «расплачиваться» за невнимательность и недостаточное знание положений выбранного права.

(2) Следует признать необоснованным аргумент о том, что отказ от применения выбранного сторонами права якобы затрагивает применение института сверхимперативных норм. Данный аргумент может иметь какое-то значение только в рамках теории автоматического применения сверхимперативных норм договорного статута, которая была подвергнута развернутой критике. В действительности, следует прийти к выводу о том, что действие сверхимперативных норм (в том числе иностранных сверхимперативных норм) никак не зависит от выбранного сторонами договорного статута.

Данное обстоятельство, кстати, показывает, что рассматриваемая проблема несколько преувеличена с практической точки зрения. В большинстве случаев недействительность трансграничного договора будет связана именно с применением различного рода сверхимперативных норм, однако данные ситуации никак не связаны с проблемой сохранения действия выбранного сторонами договорного статута. В рамки рассматриваемой проблемы входят лишь те ситуации, когда основной договор признается недействительным вследствие противоречия обычным императивным нормам lex causae.

(3) Не выглядит убедительным и аргумент о том, что стороны всегда могут избежать проблем за счет последующего выбора другого права с обратной силой. Проблема может быть связана как раз с тем, что одна сторона захочет использовать к собственной выгоде сложившуюся ситуацию и в целях уклонения от применения предусмотренных договором средств правовой защиты будет настаивать на недействительности сделки по выбранному сторонами праву.

970.  См. предыдущий параграф о допустимости условных соглашений о выборе права.

— 3 4 5 —

—Глава 2 —

Снашей точки зрения, рассматриваемая проблема является еще одним ярким примером того, как определенное решение, которое явно не является оптимальным с точки зрения эффективности правового регулирования и учета материальных факторов, считается правильным вследствие исключительно догматических соображений. Действительно, с точки зрения коллизионно-правовой модели автономии воли соглашению сторон о выборе права отводится лишь роль фиксации привязки,

спомощью которой происходит территориальная локализация договора. В контексте этой модели зависимость действия соглашения о выборе права от материально-правового результата выглядит неприемлемой.

Однако в случае отказа от догматических оков коллизионно-право- вой модели автономии воли и перехода к анализу нормообразующих факторов мы видим, что в принципе отсутствуют какие-либо нормообразующие факторы, которые свидетельствовали бы о целесообразности сохранения действия выбранного сторонами права в ситуации, когда только вследствие такого выбора сделка становится недействительной. Интересы третьих лиц в данном случае не затрагиваются; публичные интересы нарушены быть не могут, поскольку действие механизма сверхимперативных норм не зависит от определения договорного статута; интересы правопорядка также существенно не страдают от того, что вместо выбранного сторонами права мы переходим к применению объективного договорного статута971. Напротив, анализ индивидуальных интересов сторон и материальных факторов свидетельствует о том, что более предпочтительным является иной подход, в соответствии с которым в определенных случаях следует отказаться от применения выбранного права, если оно влечет недействительность основного договора.

3)Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки

Иной подход к решению рассматриваемой проблемы имеет достаточ-

но большое количество сторонников и нашел отражение в законодательстве и судебной практике некоторых стран мира.

Уже Савиньи, который признавал большой аргументативный вес за выявлением подразумеваемого намерения сторон договора, писал о том, что в ситуации, когда договор является недействительным по праву страны места исполнения обязательства, но одновременно является действительным по праву стран, в которых находятся стороны, было

971.  О небольшом исключении см. далее о разграничении признания сделки недействительной целиком или только в части.

— 3 4 6 —

—2 . 5 . —

бы странным презюмировать, что стороны желали применения первого права, которое вступает в противоречие с намерениями сторон972.

Наибольшее распространение второй подход получил в американском коллизионном праве, где он стал частью более широкой теории lex validatis, согласно которой обеспечение действительности договора является главным фактором в процессе определения права, применимого к договорному обязательству, причем как в ситуации, когда стороны осуществили выбор применимого права, так и в отсутствие такого соглашения сторон. Одним из основоположников этого подхода был известный американский коллизионист А. Эренцвейг, который формулировал свой подход следующим образом: «Стороны, вступая в договор на равных условиях, намереваются заключить обязывающее друг друга соглашение, и коллизионное регулирование договоров должно придавать значение этому намерению, если это можно сделать в соответствии с любым возможным применимым правом»973.

Данные идеи были восприняты в американской судебной практике, также во Втором Своде конфликтного права. Например, в решении Верховного суда США 1961 г. по делу Kossick v. United Fruit Co. один из судей сделал следующий вывод: «Мы должны помнить, что мы имеем дело с договором, а следовательно, с обязательствами, которые по определению были приняты на себя добровольно, а не, как в случае с деликтной ответственностью, … возникли в силу указания законодателя штата или федерального правительства. Этот факт сам по себе создает определенную презумпцию в пользу применения права, которое обеспечивает действительность спорных договоров»974.

Официальный комментарий к § 187 Второго Свода конфликтного права говорит о том, что стороны, которые выбирают применимое право, делающее договор недействительным, совершают ошибку, а потому выбранное сторонами право не должно применяться, если только оно одновременно не является объективно применимым правом по смыслу § 188 Второго Свода975. В поддержку данного подхода также высказывался известный американский ученый Фр. Юнгер976.

972.  Цит. по: Struycken A. Op. сit. P. 340–341.

973.  Цит. по: Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 338.

974.  365 U.S. 731 (1961). Цит. по: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 348.

975.  Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1–221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 565–566.

976.  См. переписку Фр. Юнгера, воспроизведенную в статье: Borchers P. The Internationalization of Contractual Conflicts Law // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1995. Vol. 28. P. 451.

— 3 4 7 —

—Глава 2 —

Внаиболее радикальном виде коллизионно-правовая теория lex validatis представлена в работах современного американского исследователя Р. Вайнтрауба. В своем учебнике он формулирует следующее правило, которое объявляется им центральным для коллизионного регулирования договорных обязательств: «Договор является действительным, если он действителен по праву основного места деятельности или места жительства стороны, которая требует принудительного исполнения договора, если только

вправе по основному месту деятельности или месту жительства другой стороны нет правила о недействительности договора, которое направлено на защиту против договоров присоединения»977.

По мнению Р. Вайнтрауба, презумпция действительности договора

влучшей степени защищает интересы сторон договора, а потому она вообще может заменить принцип автономии воли сторон: «Правило об автономии воли во Втором Своде и ЕТК отражает правомерный интерес в поощрении планирования междуштатных и международных коммерческих сделок. Эта цель гораздо лучше реализуется с помощью опровержимой презумпции действительности договора в соответствии с местным правом любой страны, имеющей объективный контакт, при условии что лежащая в основе этого права политика поощрения действительности сделок будет реализована в случае применения к спорной сделке. Эта презумпция дает сторонам все преимущества, на которые они могут правомерным образом рассчитывать при использовании правила, предоставляющего им возможность выбирать применимое право, но не ограничивает поиск права, обеспечивающего действительность сделки (validating law), одной страной, названной

вусловии о выборе права. Более того, опровержимая презумпция действительности имеет то достоинство, что она фокусируется на интересе, который разделяют все государства, – сделать коммерческие договоры удобными и надежными путем их принудительного исполнения

вотсутствие убедительных противоположных соображений, выраженных в конкретной норме, объявляющей сделку недействительной»978.

С нашей точки зрения, в работах Р. Вайнтрауба происходит переоценка правила lex validatis: определение права, применимого к договору, требуется не только для того, чтобы ответить на вопрос о том, действителен договор или нет. Применение определенного права требуется также для целей толкования условий договора и восполнения пробелов договорных

977.  Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. P. 481. 978.  Ibid. P. 469.

— 3 4 8 —

—2 . 5 . —

условий979. В любом случае теория Р. Вайнтрауба ярко характеризует ту основу, на которой в американском коллизионном праве базируется подход, направленный на обеспечение действительности договора вне зависимости от выбранного сторонами права. Тем не менее необходимо отметить, что и американские суды некоторых штатов применяют выбранное сторонами право, несмотря на то что оно влечет недействительность сделки, то есть учет правила lex validatis в США не является абсолютным правилом980.

Рассматриваемый подход к решению проблемы допустимости выбора применимого права, в соответствии с которым основной договор является недействительным, находит отражение и в судебной практике некоторых других стран. Так, при вынесении в 1972 г. решения по делу Coast Lines v. Hudig Chartering английский суд сделал следующий вывод: «В морском праве этой страны – и я уверен, что также в морском праве других стран – признанный принцип заключается в том, что договор, если это возможно, должен толковаться так, чтобы оставаться действительным, а не недействительным. Латинская максима по этому поводу хорошо известна. Утверждение должно толковаться ut res magis valeat quam pereat (нечто скорее должно иметь силу, нежели должно быть разрушенным). Применительно к рассматриваемому делу условие об исключении (ответственности. – А.А.) в чартере является действительным по английскому праву, но недействительным по голландскому праву. Это указание на признание английского права в качестве права, применимого к договору: невозможно презюмировать, чтобы голландские судовладельцы поставили свои подписи под договором, который они не намеревались исполнять»981.

При вынесении решения от 30.03.1976 г. Верховный суд Швейцарии столкнулся с договором купли-продажи недвижимого имущества, находящегося в Испании, в котором стороны предусмотрели применение швейцарского права982. При этом в соответствии с швейцарским правом, требовавшим для данной категории сделок нотариальной формы, форма сделки не была соблюдена, однако объективный договорный статут (испанское право) не предъявлял подобных требований

979.  Справедливости ради необходимо отметить, что Р. Вайнтрауб формулирует специальные правила для определения права, в соответствии с которым должно происходить толкование договора и восполнение его пробелов. Однако предлагаемая американским автором система имеет уже тот недостаток, что влечет нежелательное расщепление договорного статута: одно право применяется для определения действительности договора и его отдельных условий, а другое право – для целей толкования договора и восполнения его пробелов.

980.  См. судебные решения, перечисленные в работе: Lehmann M. Op. сit. P. 395–396. 981.  (1972) 2 WLR 280. Цит. по: Struycken A. Op. сit. P. 340–341.

982.  В швейцарском коллизионном праве (в отличие от российского) отсутствует императивная коллизионная норма о применении права к вопросам формы сделки права страны по месту нахождения недвижимого имущества.

— 3 4 9 —

—Глава 2 —

кформе сделки. Швейцарский суд обратил внимание на то, что договор был частично исполнен сторонами и пришел к выводу о том, что применение швейцарского права по вопросу формы сделки противоречило бы намерениям сторон и принципу добросовестности. По этим причинам в данной части выбор швейцарского права был проигнорирован, и суд признал сделку действительной с применением испанского права983.

Примером законодательного закрепления рассматриваемого второго подхода является ст. 3112 Гражданского кодекса канадской провинции Квебек: в данной норме прямо говорится о том, что объективный договорный статут подлежит применению не только в ситуации, когда применимое право сторонами не определено, но и в случае, если выбранное сторонами право объявляет сделку недействительной.

Интересно отметить, что этот подход получил закрепление и в авторитетной резолюции Института международного права 1991 г. «Об автономии сторон международных контрактов, заключенных между частными лицами и организациями». Статья 3(3) данной резолюции предусматривает, что «в том случае, когда договор является недействительным по выбранному сторонами праву, такой выбор не имеет силы». Основной разработчик данной резолюции, известный немецкий коллизионист Э. Жаме, следующим образом объясняет введение данного правила: «Стороны, заключая договор, не делают различия между коллизионной автономией воли и мате- риально-правовой свободой договора. Они хотят добиться определенного частноправового результата. Поэтому выбор права не имеет силы, если выбранное право делает договор недействительным»984.

Аргументы в пользу рассматриваемого второго подхода высказываются и многими российскими учеными985. Например, С.В. Третьяков от-

983.  BGE 102 II 143. Подробнее см.: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 837–838; Egeler S. A.a.O. S. 62.

984.  Jayme E. Die Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht auf dem Prüfstand – 65. Sitzung des Institut de Droit International in Basel // IPRax. 1991. Heft 6. S. 429.

985.  С.З. Гасымов ошибочно обосновывает использование второго подхода тем, что иное решение якобы влечет логическое противоречие: «Таким образом, может возникнуть порочный круг: суд обязан применять право, избранное сторонами, но не может этого сделать в силу недействительности договора, в текст которого включено соглашение о применимом праве, а подлежащее применению право, определенное с помощью иных коллизионных норм, не даст оснований для признания основного договора недействительным» (Гасымов С.З. Недействительность сделок в международном частном праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 50). На самом деле здесь нет никакого логического круга, поскольку соглашение о выборе применимого права является автономным договором, действительность которого не обязательно зависит от действительности основного договора. Отказ от использования выбранного сторонами права связан не с этими мнимыми логическими противоречиями, а с оценкой различных групп интересов, влияющих на формирование норм международного частного права.

— 3 5 0 —

—2 . 5 . —

мечает, что было бы в корне неверно противопоставлять интерес сторон в определении применимого права и интерес в обеспечении исполнимости договора: «Однако как можно в этом случае отрывать интерес сторон относительно локализации правоотношения от материально-правовых соображений? Ведь именно материально-правовой интерес является для сторон определяющим, если не единственным. Локализация осуществляется только потому, что стороны полагают, что правила избранного ими правопорядка в максимальной степени отвечают конкретным их интересам»986.

И.С. Зыкин отмечает, что «вряд ли оправданно полагать, что при достижении сторонами соглашения о применимом праве в их намерения входило лишение юридической силы договора, к которому относится такое соглашение». В этой связи он приходит к выводу о том, что было бы оправданным по аналогии с п. 1 ст. 1209 ГК РФ исходить из правила о том, что договор не может быть признан недействительным по выбранному сторонами праву, если по праву, применимому к договору при отсутствии такого выбора, договор является действительным (хотя и делает оговорку о том, что, возможно, данный подход можно будет использовать только после его нормативного закрепления)987.

С нашей точки зрения, было бы целесообразно лишь внести в описанный механизм некоторые уточнения. Во-первых, во многих случаях речь может идти лишь о том, что по выбранному сторонами праву является недействительным отдельное условие сделки, причем оценка намерений сторон показывает, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части, соответственно, отсутствуют основания для признания сделки полностью недействительной. В этой ситуации возникают сомнения по поводу целесообразности вмешательства в осуществленный сторонами выбор применимого права. Та степень неопределенности, которая связана с отказом от применения выбранного сторонами права и переходом к определению объективного договорного статута, может значительно более негативным образом затронуть инте-

986.  Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 101.

987.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 430–431 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин). Идея И.С. Зыкина также поддерживается в другом авторитетном комментарии к части 3 ГК РФ – Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 483–484 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров).

— 3 5 1 —

—Глава 2 —

ресы сторон договора, нежели желание «спасти» недействительное условие договора. Стороны выбирают применимое право в целом, а потому корректировка договоренностей сторон в целях обеспечения действия принципа добросовестности и иных основных принципов частного права, производимая выбранным сторонами правом, вполне соответствует принципу внутреннего единообразия решений. Важно то, что сделка остается действительной в целом, и стороны достигают того правового эффекта, который они имели в виду при заключении договора.

Данная идея находит признание в работах некоторых авторов: так, в ведущем американском учебнике по международному частному праву предлагается считать, что содержащийся во Втором своде конфликтного права отказ от применения выбранного сторонами права, должен вступать в действие только в тех ситуациях, когда подвергается угрозе действительность сделки в целом, а не только ее отдельного условия988.

Во-вторых, необходимо сделать оговорку о том, что рассматриваемый механизм ограничения допустимости автономии воли сторон следует использовать лишь в той ситуации, когда объективно применимое право обеспечивает сохранение действительности сделки. Если же и по этому правопорядку сделка также расценивается как полностью недействительная, то применение объективного договорного статута для целей определения последствий недействительности сделки не соответствует оценке нормообразующих факторов. Как известно, стороны при заключении соглашения о выборе применимого права стремятся добиться предсказуемости и правовой определенности, и в этой ситуации такая определенность в большей степени обеспечивается за счет определения последствий недействительности сделки по праву, выбранному самими сторонами.

В-третьих, в зарубежной литературе высказывалось мнение о том, что при использовании второго подхода и отказе от признания выбранного сторонами правопорядка в качестве применимого права, следует считать, что, несмотря на подчинение договора объективно применимому праву, выбранное сторонами право должно сохранить статус норм, которые инкорпорируются в текст договора989. С нашей точки зрения, данный подход влечет чрезмерные сложности как для самих сторон, так и для суда. Если мы признаем, что выбор определенного права был осуществлен сторонами ошибочно, то отсутствуют весомые основания в пользу того, чтобы тем не менее применять положения этого правопорядка через механизм инкорпорации. Следует исходить из того,

988.  Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. сit. P. 983. 989.  См., например, Siesby E. Op. сit. P. 208.

— 3 5 2 —

—2 . 5 . —

что вместо выбранного сторонами права для обеспечения действительности сделки и регулирования иных относящихся к ней вопросов в полном объеме подлежит применению объективный договорный статут.

Наконец, некоторые авторы считают, что рассматриваемый второй подход следует применять только в ограниченных пределах, а именно лишь в тех случаях, когда отсутствует прямо выраженный выбор применимого права и возникает вопрос о возможности установления наличия подразумеваемого выбора сторон990. С нашей точки зрения, данная компромиссная позиция, несмотря на свою теоретическую привлекательность, не является удачной. Проведенная выше оценка нормообразующих факторов, которая свидетельствует о предпочтительности отказа в некоторых ситуациях от применения выбранного сторонами права относится в равной степени как к прямо выраженному, так и подразумеваемому выбору права сторонами. Возможно, в последнем случае следует считать, что в конкретной ситуации могут существовать дополнительные веские основания для отказа в применении того права, которое могло бы считаться подразумеваемым образом выбранным сторонами, если такой выбор будет влечь даже недействительность отдельных условий договора (а не всего договора в целом). С учетом сложности рассматриваемого вопроса и возможности существования различных ситуаций, требующих индивидуальных решений, для отечественного международного частного права более целесообразным выглядит не формулирование законодательной нормы, а закрепление рекомендаций на уровне постановления Пленума ВАС РФ.

Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что соглашение о выборе права не имеет юридической силы, если по выбранному сторонами праву основной договор является полностью недействительным вследствие противоречия обычным императивным нормам lex causae, в то время как применение объективного договорного статута дает возможность сохранить действительность сделки.

990.  См. данную точку зрения в работах: Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 341–342; Stone P. Op. сit. P. 279; Morse C. Comparative Study of the Rules of Conflicts of Laws in the Field of Contracts. P. 178.

— 3 5 3 —