1.6. Независимая гарантия

1.6.1. Общие положения о независимой гарантии

Основные положения о независимой (банковской) гарантии. Гарантом своевременности погашения денежных обязательств может выступать банк или иные кредитные организации (банковская гарантия), а также другие коммерческие организации. Ввиду высокой надежности независимая (банковская) гарантия привлекается для сведения рисков неплатежа к минимуму.

Независимая (банковская) гарантия является сделкой, в которой участвуют следующие стороны:

- банк, иная кредитная организация или другая коммерческая организация, именуемая "гарант";

- организация, обратившаяся к банку с просьбой о предоставлении гарантии, именуемая "принципал";

- потенциальный кредитор организации, именуемый "бенефициар".

Банком является кредитная организация, которая наделена исключительным правом совершать банковские операции, предусмотренные Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

Принципалом и бенефициаром может выступать любое лицо, являющееся субъектом гражданского права.

Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную им денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В силу ст. 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. В независимой гарантии должны быть указаны:

- дата выдачи;

- принципал;

- бенефициар;

- гарант;

- основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

- денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

- срок действия гарантии;

- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Следуя из определения, представленного в ст. 368 ГК РФ, по просьбе принципала банк, иная кредитная организация или другая коммерческая организация выдают письменное обязательство кредитору в том, что по его требованию гарант оплатит обязательство должника. Обращение бенефициара к гаранту происходит в случае просрочки принципалом своих обязательств или при наступлении других условий, которые специально оговариваются между гарантом и принципалом.

Как правило, банк предоставляет гарантию хозяйствующим субъектам, имеющим высокий финансовый рейтинг. Инициатором отношений чаще всего выступает должник, поскольку именно он в первую очередь заинтересован в получении гарантии со стороны кредитной организации. Однако побудить его к таким действиям может кредитор, для которого наличие банковской гарантии является обязательным условием заключения гражданско-правового договора.

В качестве гаранта может выступать не только банк, иное кредитное учреждение, но и страховая организация. Организация по своему выбору может либо предоставить контрагенту банковскую гарантию либо застраховать свою ответственность перед ним.

Разницей между гарантией и страхованием является то, что у страховой организации в связи с выплатой страхового возмещения не возникает претензий к страхователю. Гарант же, уплативший по обязательству принципала, может предъявить к нему регрессные требования, когда это предусмотрено соглашением между ними.

Виды гарантий. Существует несколько видов гарантий, квалифицируемых по различным основаниям. Так, гарантия может быть:

- отзывная. Особенность отзывной гарантии заключается в том, что ее можно отозвать, не уведомляя об этом бенефициара;

- безотзывная. Безотзывная гарантия не может быть отозвана гарантом на основании ст. 371 ГК РФ и является более надежным видом гарантии по сравнению с отзывной гарантией. Однако в договоре можно предусмотреть положение, когда при определенных условиях гарант будет иметь возможность отказаться от выполнения своих обязательств;

- условная. Исполнение условной гарантии зависит от определенных условий, содержащихся, как правило, в самой гарантии. В частности, это могут быть требования передачи бенефициаром гаранту основного договора, документов, свидетельствующих о нарушении договора принципалом, документов, подтверждающих исполнение бенефициаром своих обязанностей;

- безусловная. В случае безусловной гарантии требование бенефициара необязательно подтверждать какими-либо документами. Для этого достаточно предъявить его в срок и в пределах суммы гарантии.

Различают также:

- покрытые и непокрытые гарантии. Покрытыми называются гарантии, когда принципалом предоставляется гаранту денежное обеспечение, которое можно использовать для исполнения гарантии. Обеспечение предоставляется на срок действия гарантии и равно ее сумме. В качестве обеспечения могут выступать также поручительство или залог;

- прямые гарантии. В случае прямой гарантии банк-гарант принимает на себя обязательства по выплате денежных средств непосредственно перед бенефициаром;

- контргарантии. В ситуации с контргарантией банк принципала обращается к третьему банку с просьбой предоставить прямую гарантию бенефициару. При этом банк принципала берет на себя ответственность перед третьим банком за исполнение принципалом своих обязанностей по основному договору;

- передаваемые и непередаваемые гарантии.

Право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по независимой гарантии, не может быть передано другому лицу на основании ст. 372 ГК РФ. Для того чтобы передать эти права третьему лицу, необходимо предусмотреть такую возможность в тексте гарантии.

Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству.

Предоставление гарантии банком. Банковская гарантия - документ, выданный банком и адресованный конкретному кредитору организации. В нем банк обязуется погасить возможную задолженность организации перед кредитором по его требованию при определенных условиях.

Банковская гарантия должна обеспечивать выполнение основного обязательства. В противном случае она может быть признана судом недействительной.

Обязательство действительно только в том случае, если оно оформлено в письменном виде. Поскольку банковская гарантия - это односторонняя сделка, заключение письменного соглашения между гарантом и принципалом необязательно. Достаточно того, что письменное соглашение будет только со стороны гаранта. Роль банковской гарантии может играть гарантийное письмо банка, в котором определенный бенефициар не поименован (п. 3 и 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").

Особенностью этого соглашения является то, что на момент оформления банковской гарантии самого обязательства организации еще не существует, то есть кредитор является потенциальным. При этом в будущем задолженность может так и не возникнуть.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Обязательство, принятое на себя гарантом, является возмездным. Возмездность обязательства заключается в том, что гарант получает от принципала определенное вознаграждение за выполнение своего обязательства перед бенефициаром. Размер вознаграждения за выдачу гарантии оговаривается в соглашении между банком и должником. Вознаграждение может быть установлено как в процентном отношении к сумме гарантии, так и в твердой сумме.

В силу ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК РФ).

Исполнение обязательств, обеспеченных гарантией. Законом подробно регламентируется такая важная часть отношений между гарантом и бенефициаром, как предъявление требований по исполнению гарантии. Правила предъявления требований бенефициаром и основания отказа в их удовлетворении определены в ст. 374 - 377 ГК РФ.

По правилам ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту:

- об уплате денежной суммы по независимой гарантии - в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обязательства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии;

- до окончания срока действия независимой гарантии.

Таким образом, для того чтобы получить удовлетворение, бенефициару необходимо оформить требование письменно. Форма документа законом не оговорена, однако в ст. 374 ГК РФ имеются указания на его содержание и срок предъявления. Помимо самого требования необходимо представить документы, которые перечислены в гарантии. О нарушении обязательства можно указать и в приложении. Неполнота такой информации или даже неверно изложенные обстоятельства не влияют на обязанность гаранта произвести платежи.

В требовании бенефициара должны быть указаны:

- наименование бенефициара;

- наименование и адрес гаранта;

- номер и дата гарантии;

- ссылка на основной договор, в обеспечение которого выдана гарантия;

- указание на то, что принципалом нарушено обязательство и в чем это нарушение выражено;

- документы, которые прилагались к гарантии.

В требовании должно быть четко указано желание бенефициара получить по гарантии определенную сумму денежных средств в конкретной валюте. Неуказание в гарантии конкретной денежной суммы за нарушение принципалом своих обязательств приведет к затягиванию переписки с гарантом, что отодвинет срок выплаты на неопределенное время.

Обязательным содержанием требования бенефициара является заявление о том, что принципалом нарушены условия основного договора. При этом бенефициар может не придерживаться формулировок, использованных в гарантии.

Бенефициар должен предъявить требование до окончания действия гарантии, а этот срок обязательно должен быть указан в гарантии.

Как правило, требование оформляется на бланке бенефициара и направляется банку-гаранту. Указанное требование необходимо предъявить по месту нахождения гаранта. В противном случае бенефициар рискует пропустить срок подачи требования.

На практике возможны ситуации, когда в гарантии закреплена необходимость предъявления требования через какой-либо авизующий банк. Это делается с той целью, чтобы посредником были подтверждены подлинность требования и полномочия лиц, его подавшего.

Если требование подается через авизующий банк, то лучше это сделать заблаговременно, чтобы посредник успел проверить документ и переправить его гаранту до окончания установленного срока.

Статьей 375 ГК РФ предусмотрены следующие обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара:

- по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами;

- гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней;

- гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

К ответственности бенефициара согласно ст. 375.1 ГК РФ относится его обязанность возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что:

- представленные бенефициаром документы являлись недостоверными;

- предъявленное требование являлось необоснованным.

Согласно ст. 376 ГК РФ отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара возможен в следующих случаях:

- гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный п. 2 ст. 375 ГК РФ, указав причину отказа;

- гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что: какой-либо из представленных ему документов является недостоверным; обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло; основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно; исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений. Гарант обязан незамедлительно уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа и несет ответственность перед ними за необоснованное приостановление платежа.

Гарантом оплачивается бенефициару долг в размере, не превышающем сумму, указанную в гарантии. В то же время в случае нарушения гарантом своих обязательств требования об уплате неустойки, штрафа или пени оплачиваются отдельно.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром на основании п. 1 ст. 377 ГК РФ ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Если в гарантии не предусмотрено иное, то согласно п. 2 ст. 377 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия.

Прекращение обязательств и регрессные требования. Независимая (банковская) гарантия может быть прекращена по основаниям, перечисленным в законе.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается по следующим основаниям, указанным в п. 1 ст. 378 ГК РФ:

- уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия. Прекращение обязательства гаранта по этому основанию не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия;

- окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана. Прекращение обязательства гаранта по этому основанию не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия;

- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

- по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по указанным выше основаниям, должен без промедления уведомить об этом принципала (п. 3 ст. 378 ГК РФ). При этом бенефициара уведомлять об этом гарант не обязан.

Если по обязательствам гарантии банком выплачены денежные средства бенефициару, то он может потребовать от принципала возмещения понесенных убытков в регрессном порядке.

Пунктом 1 ст. 379 ГК РФ предусмотрена обязанность принципала возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Для обеспечения законности требования гаранта, предъявляемого принципалу, необходимо:

- незамедлительно уведомить принципала о получении требования бенефициара и направить первому копии поступивших документов;

- проверить требование в разумный срок;

- оплатить требование, если оно соответствует условиям гарантии;

- уведомить принципала о произведенном платеже.

Если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платеж по гарантии, то на основании п. 2 ст. 379 ГК РФ гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару:

- не в соответствии с условиями независимой гарантии;

- за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром.

Заключительные положения. Выдача банковских гарантий относится к банковским операциям (п. 8 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности").

Следует отметить, что организации могут воспользоваться счетами эскроу, на которых ведется учет денежных средств до наступления определенных обстоятельств, например до выполнения обязательств (ст. 860.7 ГК РФ).

Банком открывается специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств. Владельцем счета (депонентом) кладутся на счет денежные средства для передачи их в дальнейшем другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром. По общему правилу депонент и бенефициар не могут распоряжаться денежными средствами на счете эскроу.

При появлении оснований (обычно после исполнения обязательств), предусмотренных договором условного депонирования, банком выдается бенефициару депонированная сумма или перечисляется эта сумма на указанный им счет.

Счет эскроу одновременно способ расчетов и обеспечения обязательств, снижающий до минимума риски неисполнения сделки.