2 Отличие – основание для взыскания неустойки – нарушение договора (в определенных случаях – вина должника), а передача отступного возможна и до наступления просрочки (иного нарушения)

3 Отличие – неустойка направлена на компенсацию потреь кредитора от нарушения, в то время как отступное заменяет реальное исполнение

только взыскание неустойки за неисполнение прекращает основное обязательство.

Предоставление отступного в любом случае прекращает обязательство.

+ ОТЛИЧИЕ

• Предоставление отступного является заменой исполнения, что означает следующее: кредитор, принимая такое предоставление, признает договор исполненным  после получения отступного кредитор не может предъявить должнику реституционные требования о возврате того, что было передано кредитором в счет данного договора, которые можно было бы заявить в случае расторжения договора (требование возврата предоплаты, переданного имущества и т.д.).

• взыскание компенсаторной неустойки основанона расторжении договора. Здесь неустойка направлена на компенсацию убытков кредитора, вызванных таким расторжением, а не на замену предмета исполнения. В связи с этим кредитор после взыскания такой неустойки, а равно до или одновременно с таковым может предъявить требование о возврате ранее предоставленного в счет договора (потребовать возврата предоплаты).

ВЫВОДЫ О СОЧИТАНИИ НЕУСТОЙКИ И ОТСТУПНОГО

1) в тех случаях, когда предоставлению отступного предшествовала просрочка исполнения, кредитор, получая отступное, не лишается права на компенсацию мораторных убытков, возникших в связи с просрочкой, а также пени или процентов годовых за период с момента просрочки до момента получения отступного.

ОТСТУПНОЕ = ЗАМЕНА РЕАЛЬНОГО ИСПОЛНЕНИЯ  ДОЛЖНО ВЛЕЧЬ ТЕ ЖЕ ПОСЛЕДСТВИЯ.

Если реальное исполнение произошло, но с просрочкой, то кредитор имеет право требовать применения мораторных санкций за период просрочки. При этом убытки, пени и проценты взыскиваются независимо от размера отступного и ни в коем случае не в зачет суммы отступного.

иное может быть оговорено в соглашении об отступном, где может быть прямо указано, что предоставление отступного погашает не только само обязательство, но и все требования, проистекающие из его нарушения.

Что касается компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение, то их взыскание не может сочетаться с предоставлением отступного, так как данные меры зиждутся на разных основаниях: компенсаторные меры ответственности - на расторжении договора, а отступное - на замене предмета исполнения.

2) в тех случаях, когда предоставление отступного производится до того, как должник впал в просрочку, взыскание каких-либо мораторных санкций исключено, так как нет факта нарушения договора. По вышеописанным причинам невозможно и взыскание компенсаторных убытков или неустойки за неисполнение.

Все остальные отличия носят не сущностный, а скорее юридико-технический характер и являются следствием разделения двух гражданско-правовых институтов.

(1) особые требования к оформлению неустойки (письменная форма), которые не распространяются на отступное;

(2) возможность только денежного выражения условия о неустойке в отличие от более широкого подхода в случае с отступным;

(3) невозможность снижения неустойки на основании ст. 333 ГК и др.

Проблема квалификации указанной в п. 3 ст. 396 ГК неустойки, установленной в качестве отступного. Из формулировки закона следует, что ГК однозначно различает неустойку за неисполнение (п. 2 ст. 396 ГК) и неустойку, согласованную в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК). Уплата последней, согласно ГК, освобождает должника от обязанности исполнять обязательство в натуре.

Поэтому считаем, что выделение отступной неустойки может быть оправдано лишь в том случае, если мы признаем, что особенность такой неустойки заключается в том, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе. ПРИМЕНЕНИЕ РЕЖЖИМА ОТСТУПНОГО. В силу тезиса о том, что соглашение об отступном порождает для должника право прекратить основное обязательство, предоставив отступное, следует, что отступная неустойка может быть уплачена должником вместо исполнения основного обязательства без соответствующего требования кредитора. Кроме того, как следствие того, что данная неустойка носит отступной характер, следует вывод о том, что кредитор не может требовать и исполнения основного обязательства, и взыскания такой неустойки. Таким образом, по вопросу соотношения с реальным исполнением отступная неустойка родственна неустойке, установленной за неисполнение.

п. 3 ст. 396 ГК имеет в виду особую неустойку. Именно неустойку, а не специальный вид отступного.

• особенность - может быть уплачена должником добровольно и тем самым прекратить обязательство.

• основанием для возникновения права на такую особенную отступную неустойку является именно отказ должника от договора. совершая отказ от договора, если право на такой отказ было предусмотрено в договоре, должник, как может показаться, не нарушает его, не совершает противоправное деяние. Соответственно здесь мы сталкиваемся с вопросом: может ли отступная неустойка являться особенным случаем гражданско-правовой ответственности, не требующим наличия правонарушения в качестве основания для применения? Или же в такого рода случаях следует толковать данное договорное условие как предусматривающее обычное отступное, игнорируя упоминание неустойки в тексте соответствующей оговорки?

НУЖЕН 3 ПОДХОД

Если указывается на право должника отказаться от договора, то не может идти речь о неустойке, т.е. о мере ответственности, так как последняя применяется только при нарушении договора.

Указывая на право должника отказаться от договора, уплатив неустойку, стороны на самом деле не лишают сам отказ от договора противоправного значения. Раз стороны оговорили ответственность за отказ от договора, то они придали ему значение нарушения обязательства. Соответственно действия должника не могут рассматриваться в качестве правомерных  возможна такая ситуация, когда у должника есть право, но реализация этого права будет являться нарушением договора. В такой ситуации надо признавать ошибочным указание либо на неустойку, либо на право должника отказаться от договора. Более адекватным мы считаем признание ошибочным указание на право отказа от договора.

1) уплата любого вида неустойки не подразумевает замену исполнения, а значит, даже если ее уплата прекращает обязательство, то оно прекращается в связи с фактическим расторжением договора, что оставляет кредитору право истребовать произведенное им исполнение в той части, которая не была покрыта произведенным должником до расторжения встречным исполнением.

отступное предполагает лишение кредитора этого права, так как, принимая предмет отступного, кредитор считает договор хотя и в измененном виде, но исполненным.

• интересам добросовестного кредитора в большей степени отвечает придание соответствующей спорной оговорке значения неустойки, что позволит ему сохранить право, например, на возврат предоплаты; при этом интересы должника могут быть в полной мере защищены при помощи ст. 333 ГК. Поэтому в случае установления в договоре неустойки, уплачиваемой при отказе от договора, следует рассматривать данное условие именно в качестве неустойки.

2) придание подобной договорной оговорке значения неустойки позволит кредитору рассчитывать на компенсацию убытков с зачетом суммы неустойки.

3) только такой подход позволит должнику ссылаться на ст. 333 ГК, если сумма неустойки несоразмерно высока, и с иском о ее взыскании обратился кредитор.

ОТВЕТ:

• если в соглашении указано на возможность для должника в случае неисполнения основного обязательства погасить его, передав некий предмет или уплатив некую сумму, то речь может идти о соглашении об отступном, которое заключается под отлагательным условием.

• Если же в договоре указывается именно на неустойку в виде фиксированной денежной суммы, уплатив которую должник может освободиться от исполнения основного обязательства, то следует признать данную оговорку как предусматривающую отступную неустойку.

НО

1) в оговорку должны быть включены слова "неустойка", "штраф" и т.п. Иначе придется признать, что речь идет о соглашении об отступном, включеЁнном в договор со всеми вытекающими последствиями.

2) из текста самой оговорки должно следовать, что она может быть уплачена должником по собственной инициативе, тем самым освободив его от необходимости реального исполнения. При этом такое указание будет считаться сделанным и тогда, когда в текст оговорки включено слово "отступное" или "отступная неустойка". Иначе придется признать данную оговорку как предусматривающую обычную неустойку, которая может быть взыскана только по инициативе кредитора и первоначальное обязательство не прекращает.

С учетом того, что другие характерные черты отступного в отношении отступной неустойки неприменимы, следует заметить, что (1) такая неустойка может быть выражена исключительно в денежной форме, (2) должна быть оформлена в виде письменного соглашения, (3) основанием для ее взыскания является нарушение договора, (4) возможность взыскания такой неустойки и размер фактически полученного по суду зависят от условий и оснований привлечения к ответственности, (5) она может быть уменьшена по ст. 333 ГК, (6) убытки могут быть взысканы лишь в сумме, превышающей размер такой неустойки. Иначе говоря, во всем остальном мы имеем дело с обычной неустойкой.

• если в договоре была предусмотрена сумма в виде отступной неустойки, то в этом случае, как до, так и после наступления срока исполнения должник имеет выбор: реальное исполнение или уплата такой неустойки.

• Если данный выбор должником до момента наступления срока исполнения не осуществляется, его может произвести кредитор.

• Кредитор вправе как взыскать отступную неустойку и прекратить тем самым обязательство, так и проигнорировать эту возможность и обратиться в суд с иском об исполнении первоначального обязательства.

• До момента предъявления кредитором иска в суд должник вправе сам произвести выбор: либо реально исполнить обязательство, либо уплатить отступную неустойку. После подачи такого иска такой возможности у должника нет, и он должен считаться с произведенным кредитором выбором.