2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.

Под влиянием критики традиционного подхода, обязывающего арбитров применять коллизионные нормы места проведения арбитража, широкое распространение получил другой подход, который, не отказываясь от необходимости применения коллизионных норм, предоставляет арбитрам широкую свободу усмотрения в данном вопросе. Впервые этот подход был применен в ст. VII Европейской конвенции 1961 г., которая говорит о том, что "если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой". Данный подход в последующем получил широкое применение на практике. Именно он в конечном итоге был зафиксирован в п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., откуда он попал в национальное законодательство многих стран мира (в том числе, в п. 2 ст. 28 российского Закона о международном коммерческом арбитраже).

Долгое время этот подход применялся в практике Международного арбитражного суда при МТП: он был предусмотрен в Регламенте МТП 1975 г. (ст. 13) и применялся в этом виде вплоть до принятия Регламента МТП 1998 г. (в Регламенте МТП 1988 г. подход предыдущей редакции Регламента 1975 г. не подвергался изменениям). За прошедшие годы составами арбитража, разрешавшими споры по этим редакциям регламента МТП, была накоплена обширная практика применения рассматриваемого подхода.

Формула применения коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми, является в значительной степени аморфной и требует дальнейшей конкретизации. Неслучайно иностранные исследователи говорят о том, что при применении этой формулы состав арбитража вынужден решать "двойную коллизионную проблему" (double conflict of laws): на первом этапе ему необходимо определить применимые коллизионные нормы и только на втором этапе с помощью этих коллизионных норм выйти на определенное материальное право <1539>. Ф. де Ли образно пишет о том, что "арбитры в международных коммерческих делах сталкиваются не только с коллизионной проблемой (какое право применять), но и с "коллизией в отношении коллизионной проблемы" (conflict of conflicts of law question) - какую систему международного частного права применять" <1540>.

--------------------------------

<1539> Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 294.

<1540> De Ly F. Conflicts of law in international arbitration - an overview. P. 3.

Зарубежные специалисты обращают внимание на то, что ст. VII Европейской конвенции 1961 г., п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., а также основанные на нем национальные законодательства говорят об определении арбитрами применимых коллизионных норм, а не коллизионной системы определенной страны в целом. Из этого делается вывод о том, что арбитры в рамках разрешения конкретного спора не обязаны по всем вопросам обращаться к коллизионной системе одной страны: они могут по каждому вопросу осуществлять самостоятельный поиск подходящей коллизионной нормы, в итоге обращаясь к различным правовым источникам <1541>. Более того, некоторые иностранные авторы исходят из того, что арбитры не обязаны обращаться к коллизионным нормам из действующего национального законодательства или вступивших в силу международных договоров: по их мнению, арбитры могут черпать источник вдохновения в проектах международных актов, доктринальных работах или просто самостоятельно придумать подходящую коллизионную норму <1542>.

--------------------------------

<1541> Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 280 - 281; Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 419; Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration. P. 54; Бардина М.П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража. С. 29.

<1542> Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, P. 875 ("Они (арбитры. - А.А) не обязаны выбирать среди существующих коллизионных норм. Они совершенно вправе изобретать новые".) См. также в поддержку этой позиции: Lew J. Op. cit. P. 294 - 295; Lew J., Mistelis L., Kroll St. Op. cit. P. 431; Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law. P. 419; Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Arbitration International. 1986. Vol. 2. Issue 2. P. 111.

Тем не менее даже эти пояснения не проясняют вопроса о том, какими соображениями руководствуются арбитры при определении применимых коллизионных норм. Стремление к обеспечению предсказуемости и правовой определенности требуют разработки более конкретных методик определения применимых коллизионных норм. В арбитражной практике и доктринальных работах было предложено несколько самых разнообразных методик.

А. Кумулятивное применение коллизионных норм нескольких правопорядков.

В основе кумулятивного подхода лежит представление о том, что в очень многих случаях решение коллизионной проблемы дает одинаковый результат, вне зависимости от того, коллизионные нормы какого правопорядка являются применимыми. Этому способствует усиливающаяся тенденция гармонизации коллизионного права различных стран мира. Например, в случае разрешения спора, который имеет объективные связи с российским правопорядком и правопорядками западноевропейских стран, существует высокая вероятность того, что соответствующие коллизионные нормы будут в значительной мере схожими, поскольку коллизионное регулирование договорных обязательств в ГК РФ в значительной мере учитывает коллизионные подходы Римской конвенции <1543>.

--------------------------------

<1543> Равным образом в проекте изменений и дополнений ГК РФ учитываются многие подходы из Регламента Рим I.

Метод кумулятивного применения коллизионных норм может работать не только в ситуации, когда коллизионные нормы являются идентичными. Национальные коллизионные нормы различных стран могут не совпадать между собой, однако в конкретном деле различные привязки могут указывать на одно и то же материальное право. В качестве примера можно привести дело N 6281, рассмотренное по регламенту МТП, в котором рассматривался спор из договора, заключенного в Югославии между югославским продавцом и египетским покупателем, причем местом проведения арбитража выступала Франция <1544>. Состав арбитража пришел к выводу о том, что коллизионные нормы всех затронутых правопорядков (Югославии, Египта и Франции) приводят к одному и тому же результату - необходимости применения материального права Югославии. При этом сами коллизионные нормы в рассматриваемой ситуации не совпадали: югославская коллизионная норма говорила о применении права места учреждения продавца, французская - о применении права места нахождения коммерческого предприятия продавца, а египетская - вообще о применении права места заключения договора. Однако вследствие того, что в разбираемом деле место учреждения продавца, место нахождения его коммерческого предприятия и место заключения договора совпадали, не оставалось сомнений в целесообразности применения югославского материального права.

--------------------------------

<1544> Обстоятельства дела приводятся по следующему источнику: Born G. Op. cit. P. 2129. Аналогичный по характеру пример из практики Международного арбитражного суда при МТП (дело N 6149) приводится в другой работе - Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 288 - 290. Некоторые авторы также предлагают считать разновидностью применения рассматриваемого метода ситуацию, когда коллизионные нормы различных стран указывают на материальное право различных правопорядков, однако такие материально-правовые нормы дают один материально-правовой результат. С нашей точки зрения, данную ситуацию, скорее, следует оценивать как разновидность применения рассмотренной выше теории trunc commune, имеющей существенные практические недостатки.

Исследователи обращают внимание на несомненную связь метода кумулятивного применения коллизионных норм нескольких правопорядков с придуманной известным американским ученом Бр. Карри и получившей широкое распространение в американском международном частном праве классификацией всех практических ситуаций на действительные и ложные коллизии <1545>. Метод кумулятивного применения коллизионных норм помогает идентифицировать ложные коллизии, в отношении которых подходы всех затронутых государств являются одинаковыми.

--------------------------------

<1545> См.: Chukwumerije O. Op. cit. P. 128; Born G. Op. cit. P. 2129.

Преимуществом метода кумулятивного применения коллизионных норм является то, что его результаты соответствуют разумным ожиданиям сторон, поскольку они ориентируются на правовые системы, с которыми спор имеет объективные связи <1546>. Не случайно, что данный метод нашел широкое практическое применение в ранней практике составов арбитража, рассматривавших споры по регламенту МТП, а также в практике других арбитражей <1547>.

--------------------------------

<1546> См.: Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 233.

<1547> См. обширный перечень дел, в которых был использован метод кумулятивного применения коллизионных норм, в работе: Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 288.

Существуют примеры применения данного метода и в практике МКАС. При вынесении решения по делу N 221/2010 <1548> состав арбитража столкнулся с договором возмездного оказания услуг, заключенным между российским заказчиком и австрийским исполнителем и предусматривавшем обучение персонала заказчика на территории России в рамках более общего проекта по организации сборки машинной продукции в России. Применимое материальное право сторонами избрано не было. Российским заказчиком было заявлено требование о признании договора незаключенным и возврате уплаченной по договору суммы в качестве неосновательного обогащения. Российский арбитраж, отметив, что обстоятельства спора демонстрируют связи только с двумя странами (Россией и Австрией), пришел к выводу о том, что коллизионные нормы этих двух стран являются в значительной степени сходными (ст. 1211 ГК РФ и ст. 4 Римской конвенции в отношении определения договорного статута, а также п. 2 ст. 1223 ГК РФ и § 46 Федерального закона Австрии 1978 г. о международном частном праве в отношении определения статута неосновательного обогащения). На основе кумулятивного применения коллизионных норм двух правопорядков состав арбитража пришел к выводу о том, что совокупность обстоятельств данного дела свидетельствует о необходимости опровержения презумпции характерного исполнения и применении российского права в качестве права страны, имеющей наиболее тесную связь со спором.

--------------------------------

<1548> Текст решения официально опубликован не был.

Необходимо отметить, что метод кумулятивного применения коллизионных норм имеет ряд недостатков <1549>. Во-первых, по понятным причинам он не приносит результатов в ситуации наличия так называемой "действительной коллизии", то есть при условии, что коллизионные нормы различных правопорядков отсылают к материальному праву разных стран. Во-вторых, применение этого метода сложно назвать эффективным, поскольку стороны и арбитры вынуждены затрачивать усилия на установление коллизионных норм всех правопорядков, имеющих объективную связь со спором. В ситуации, когда таких стран несколько, правильное установление содержания коллизионного регулирования во всех этих странах может представлять существенную сложность. В-третьих, требует решения вопрос о том, каким образом состав арбитража отбирает правопорядки, чьи коллизионные нормы принимаются во внимание. Так, Б. Вортманн предлагает включать в перечень подлежащих анализу коллизионных систем правила места проведения арбитража, места нахождения коммерческих предприятий обеих сторон, а также места потенциального исполнения арбитражного решения <1550>. Определение места потенциального исполнения арбитражного решения может представлять серьезные сложности и быть связано с произвольным усмотрением арбитров. Кроме того, остается не ясным, почему не подлежат учету коллизионные нормы права страны места исполнения обязательств сторон (или только характерного обязательства) или места нахождения объекта договорного обязательства.

--------------------------------

<1549> Недостатки метода кумулятивного применения коллизионных норм подробно изложены в работе: Wortmann B. Op. cit. P. 109 - 110.

<1550> Wortmann B. Op. cit. P. 111 - 112.

Б. Применение общих принципов коллизионного регулирования.

Следуя общей тенденции денационализации процесса определения применимого права в арбитраже, многие составы арбитража обращаются к общим принципам коллизионного регулирования, получившим преимущественное применение в различных странах мира. Как правило, для определения таких общих принципов привлекаются акты международного характера, в том числе не вступившие в силу (Римская конвенция, Конвенция Мехико 1994 г., Гаагская конвенция 1955 г., Гаагская конвенция 1986 г.) <1551> При этом не имеет определяющего значения участие или неучастие в той или иной конвенции стран, имеющих объективные связи со спором <1552>. Ю. Базедов обосновывает обращение к международным договорам в целях поиска общих принципов коллизионного регулирования тем, что именно в актах международного характера, как правило, содержится "сравнительно-правовое ratio scripta" <1553>.

--------------------------------

<1551> В статье Л. Зильберман и Фр. Феррари приводятся подборки арбитражных решений, в которых арбитры ссылались на положения тех или иных международных договоров в подтверждение общих тенденций развития коллизионного регулирования - Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 291. В последние годы важные тенденции развития коллизионного регулирования находят отражение в общеевропейских регламентах, посвященных унификации коллизионных норм в ЕС (Регламент Рим I, Регламент Рим II).

<1552> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. P. 111.

<1553> Basedow J. Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR. S. 18.

В качестве примера применения рассматриваемого метода можно привести решение N 4237, принятое составом арбитража по регламенту МТП: "В свете международного характера настоящего арбитражного разбирательства арбитр считает целесообразным применить такие коллизионные нормы, которые в общем плане используются в международных арбитражных разбирательствах, аналогичных настоящему. Опубликованные к настоящему моменту вынесенные арбитражные решения показывают предпочтительность коллизионной нормы, в соответствии с которой договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. Страной, с которой он имеет наиболее тесную связь, является страна, в которой имеет свой головной офис сторона, осуществляющая характерное исполнение" <1554>. Действительно, при определении договорного статута в качестве общих принципов коллизионного регулирования часто расцениваются принцип наиболее тесной связи, теория характерного исполнения и коллизионная норма о применении права страны места нахождения недвижимого имущества.

--------------------------------

<1554> Цит. по: Chukwumerije O. Op. cit. P. 133.

Преимущество метода применения общих принципов коллизионного регулирования заключается в том, что состав арбитража имеет возможность уйти от местных особенностей коллизионного регулирования и использовать такие коллизионные подходы, которые наилучшим образом отражают современные тенденции и потребности международного имущественного оборота. И. Дерейн полагает, что в случае невозможности использования метода кумулятивного применения коллизионных норм именно рассматриваемый метод в наилучшей степени приспособлен к учету обоснованных ожиданий сторон: "Вне зависимости от результата и несмотря на внешние различия, общим знаменателем этих методов (кумулятивного метода и метода общих принципов. - А.А.) является то, что они имеют своим результатом отбор права, чье применение наилучшим образом соответствует правомерным ожиданиям сторон... Оба метода отбирают право, которое сообщества, к которым принадлежат стороны, признают в качестве применимого; причем это либо ограниченное сообщество, как в первом случае (для метода кумулятивного применения, который ограничивается анализом нескольких национальных правопорядков. - А.А.), либо международное сообщество, как во втором случае" <1555>.

--------------------------------

<1555> Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. P. 233.

Недостаток метода применения общих принципов коллизионного регулирования связан с процедурой отбора таких общих принципов. Большинство международных договоров, направленных на унификацию коллизионных норм, имеет очень небольшое количество государств-участников, которые к тому же обычно относятся к одному региону <1556>.

--------------------------------

<1556> На данную проблему обращают внимание авторы ведущего английского издания - Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 733.

Соответственно, возникают сомнения относительно того, что те или иные коллизионные решения могут в действительности претендовать на статус общих принципов коллизионного права <1557>. Поэтому существует опасность того, что в качестве общих принципов коллизионного регулирования будут выставляться те коллизионные решения, которые соответствуют правовой культуре арбитров, даже если такие решения являются неожиданными для сторон арбитражного разбирательства.

--------------------------------

<1557> Например, можно усомниться в том, что теория характерного исполнения является общим принципом коллизионного регулирования, когда речь заходит о странах Латинской Америки или Ближнего Востока.

В. Применение коллизионных норм страны, с которой спор имеет наиболее тесную связь.

В некоторых арбитражных решениях отмечается, что естественной точкой отсчета следует считать правопорядок страны, с которой спор имеет наиболее тесную связь. Поэтому при применении косвенного метода, на первый взгляд, наиболее естественным является обращение к коллизионным нормам этого правопорядка <1558>.

--------------------------------

<1558> См. примеры применения данного подхода различными арбитражными составами в работах: Born G. Op. cit. P. 2133; Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 287 - 288.

Данный подход имеет небольшое число сторонников вследствие свойственных ему существенных недостатков <1559>. Возникают сомнения в том, что арбитрам, которым удалось установить правопорядок, имеющий наиболее тесную связь со спором, следует идти дальше и вместо применения материального права этой страны обращаться к ее коллизионным нормам. Используемая методика очень похожа по механизму своего действия на обратную отсылку или отсылку к праву третьей страны, которые не должны применяться в сфере коллизионного регулирования договорных обязательств. Кроме того, обращение к коллизионным нормам всего одной страны чревато опасностью использования национальных коллизионных решений, которые являются устаревшими или отражают специфические публично-правовые интересы конкретного государства.

--------------------------------

<1559> Развернутая критика метода применения коллизионных норм страны, с которой спор имеет наиболее тесную связь, приведена в работах: Born G. Op. cit. P. 2133; Lew J., Mistelis L., St. Op. cit. P. 430 - 431.

Г. Другие возможные методы определения применимых коллизионных норм.

В иностранной литературе были предложены и другие методы определения применимых коллизионных норм, которые, однако, не получили серьезной поддержки ни в доктрине, ни в арбитражной практике.

Итальянским ученым Д. Анцилотти (D. Anzilotti) еще в начале XX в. было предложено использовать коллизионные нормы той страны, чьи суды обладали бы компетенцией на разрешение спора, если бы стороны не исключили ее путем заключения арбитражного соглашения. По мнению итальянского автора, применение коллизионных норм этой страны обеспечивало своеобразное восстановление контроля над спором со стороны правопорядка, утратившего компетенцию "по вине" сторон <1560>.

--------------------------------

<1560> См. изложение взглядов Д. Анцилотти в работах: Wortmann B. Op. cit. P. 105; Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 282.

По понятным причинам этот метод, обоснованный чисто догматическими соображениями, не мог вызвать симпатий. С практической точки зрения очевидный недостаток данного метода заключается в существовании альтернативной международной подсудности, а также несовпадении правил о международной подсудности в различных странах мира, в результате чего определение единственной страны, чьи суды обладали бы компетенцией на разрешение спора в отсутствие арбитражного соглашения, превращается в сложно решаемую задачу.

Высказывалось также предложение применять коллизионные нормы права страны, чью национальность имеют арбитры, поскольку именно эти коллизионные нормы наилучшим образом известны арбитрам, которые смогут квалифицированно их применить <1561>. Очевидна непригодность данного метода. Во-первых, национальность арбитров в большинстве случаев заранее не известна сторонам. Это означает, что после формирования состава арбитража может произойти крайне нежелательное изменение договорного статута: коллизионные нормы страны национальности арбитров будут указывать на иное право, нежели то, из применения которого изначально исходили стороны. Во-вторых, неясно, как применять данный метод, если в составе из трех арбитров каждый арбитр имеет несовпадающую национальность. В-третьих, возникает вопрос о том, как быть, если происходит замена арбитра на нового арбитра другой национальности. Наконец, остается не ясным, почему применение коллизионных норм другой страны представляет для арбитров столь серьезные сложности.

--------------------------------

<1561> См. критическое изложение этой точки зрения в работе: Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 286 - 287.

Равным образом с практической точки зрения вряд ли возможно успешно применять метод, который предлагает ориентироваться на коллизионные нормы страны, в которой будет происходить исполнение арбитражного решения <1562>. Такую страну зачастую невозможно определить заранее. Активы ответчика могут находиться на территории нескольких стран. Кроме того, в деле может быть заявлен встречный иск, и тогда место исполнения решения можно будет определить только после разрешения спора по существу, когда станет ясным, против какой стороны в итоге будет вынесено решение.

--------------------------------

<1562> См. критическое изложение этой точки зрения в работе: Wortmann B. Op. cit. P. 108 - 109.