2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
В официальном отчете к Римской конвенции разработчики отмечают, что ссылки в договоре на определенные статьи французского Гражданского кодекса могут не оставить у суда сомнений в том, что стороны имели в виду применение французского права в целом, несмотря на то что прямо выраженный выбор французского права в договоре отсутствует <357>.
--------------------------------
<357> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции 1980 г.).
В качестве яркого примера можно привести решение, вынесенное Верховным судом Германии в 2000 г. <358>. Между французским производителем программного обеспечения и германским дистрибьютором был заключен договор на распространение продукции, в котором содержался прямо выраженный выбор немецкого права. В целях урегулирования возникших разногласий стороны заключили внесудебное мировое соглашение, в тексте которого присутствовала следующая фраза: "Настоящий документ представляет собой мировое соглашение в значении ст. 2044 и следующих статей Гражданского кодекса Франции". Очевидно, что в отсутствие данного условия немецкий суд применял бы немецкое право, ориентируясь на тесную связь мирового соглашения с основным дистрибьюторским договором, подчиненным немецкому праву. Однако Верховный суд Германии посчитал, что процитированное условие свидетельствует о том, что стороны имели в виду французское право в момент заключения мирового соглашения, которое является самостоятельной сделкой, а следовательно, на основании соглашения сторон (в данном случае - подразумеваемого) может быть подчинено самостоятельному праву <359>.
--------------------------------
<358> Решение Верховного суда Германии от 19.01.2000 - Urteil BGH v.19.1.2000 - VIII ZR 275/98 // IPRax. 2002. Heft 1. S. 37 - 39.
<359> Подробнее см.: Hohloch G., Kjelland C. stillschweigende Rechtswahl und // IPRax. 2002. Heft 1. S. 30 - 33. См. также решение Верховного суда Германии от 21.11.1996, в котором вывод о наличии подразумеваемого соглашения о выборе права был сделан на основании того, что в договоре содержалась ссылка на отдельные нормы Германского гражданского уложения (Urteil BGH v.21.11.1996 - IX ZR 264/95 // IPRax. 1999. Heft 5. S. 367 - 371).
Описанный подход активно используется и в судебной практике других стран. Так, Верховный суд Австрии в ряд дел приходил к выводу о наличии подразумеваемого выбора австрийского права на основе наличия в договоре ссылок на отдельные нормы материального права Австрии <360>.
--------------------------------
<360> OGH 29.11.1990, 8 Ob 674/9030; OGH 14.2.2007, 7 Ob 266/06b. См. описание данных дел в след. издании: Schacherreiter J. A.a.O. S. 94.
В литературе отмечается, что ориентация сторон на применение права определенной страны может вытекать не только из ссылки на отдельные нормы той или иной правовой системы, но и, например, вследствие наличия в договоре условия, наподобие следующего: "В изъятие из положений статьи (X) Гражданского кодекса Франции, стороны договорились о том, что...". Подобное условие свидетельствует о том, что стороны исходили из того, что их договор регулируется правом Франции, в том числе конкретной диспозитивной нормой, действие которой стороны решили исключить в своих отношениях <361>.
--------------------------------
<361> Diamond A. Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations. P. 256.
Основная проблема для анализируемой разновидности подразумеваемого выбора права заключается в том, что ссылка в договоре на отдельные нормы того или иного права может рассматриваться еще в двух ипостасях - как выбор применимого права только для части договора (с сохранением действия объективного договорного статута в оставшейся части) <362> или как инкорпорация конкретных норм иностранного права в текст договора (с полным сохранением действия объективного договорного статута).
--------------------------------
<362> Данного подхода в общем плане придерживается, в частности, Н.В. Тригубович: "Частичная отсылка имеет место в случаях, когда стороны в договоре делают ссылку не на правовую систему в целом, а на конкретный закон (например, в договоре международной купли-продажи на ЕТК штата Нью-Йорк или в договоре морской перевозки на КТМ РФ)" (Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 91).
С нашей точки зрения, заранее невозможно дать ответ на вопрос о том, какую роль имеет ссылка в договоре на отдельные нормы определенного права. Выбор решения зависит, среди прочего, от следующих факторов.
Во-первых, необходимо установить, насколько широкий круг вопросов регулируется теми нормами, на которые имеется ссылка в договоре <363>. Если ссылка сделана на кодифицированный акт одного из правопорядков континентальной правовой семьи и такой акт регулирует большую часть вопросов, возникающих между сторонами правоотношений (например, ссылка сделана на ГК РФ в целом), то существуют весомые доводы в пользу того, чтобы считать такую ссылку самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора всей правовой системы этой страны в целом.
--------------------------------
<363> Данный критерий используется, в частности, в работе: Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. P. 313 - 314.
Во-вторых, если стоит вопрос о наличии подразумеваемого выбора всей правовой системы в целом или прямо выраженного выбора права, применимого к отдельной части договора, то необходимо оценить допустимость частичного выбора права в конкретной ситуации. Если частичный выбор в соответствии с нормами международной частного права lex fori в конкретной ситуации является недопустимым, то в целях удовлетворения разумных ожиданий сторон и обеспечения правовой определенности предпочтительным является вывод о наличии подразумеваемого выбора права в целом.
В-третьих, следует обратить внимание на характер правовых норм, к которым имеется отсылка в договоре. Весьма проблематичным является признание в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора ссылки на нормы публично-правового характера (такие, как нормы антимонопольного или валютного регулирования, нормы о социальном и медицинском страховании работников, технические, санитарные, гигиенические и т.п. стандарты), действие которых не зависит от воли сторон. В большинстве случаев подобные ссылки лишь подтверждают осведомленность сторон о наличии определенных публично-правовых обязанностей либо информируют контрагента о возможном возникновении таких обязанностей в ходе исполнения договора, но не свидетельствуют о наличии согласованной воли сторон на применение частноправовых норм того же правопорядка <364>.
--------------------------------
<364> См.: . Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 484.
Так, в решении Верховного суда Германии от 25.02.1999 делается вывод о том, что ссылка в договоре строительного подряда на немецкие технические стандарты (DIN) является слабым индикатором (schwaches Indiz) подразумеваемого выбора права <365>. Аналогичным образом, например, Верховный суд штата Техас при вынесении решения от 21.11.2008 пришел к выводу о том, что ссылка в договоре подряда на законодательство штата Луизиана о социальном страховании работников не может быть расценена в качестве подразумеваемого выбора права этого штата в целом <366>. Однако в решении от 07.12.2000 Верховный суд Германии пришел к выводу о том, что ссылка в договоре строительного подряда одновременно на немецкие технические стандарты (DIN) и порядок выполнения строительных работ (Verdingungs-ordnung Bauleistungen - VOB) являются достаточным свидетельством наличия подразумеваемого соглашения сторон о выборе немецкого права <367>.
--------------------------------
<365>
Urteil BGH v.25.02.1999 - VII ZR 408/97 // IPRax. 2001. Heft 4. S.
331 - 333. Подробнее см.: Pulkowski Fl. Internationale
und anwendbares Recht bei Streitigkeiten aus
// IPRax. 2001. Heft 4. S. 306 - 310.
<366> Sonat Exploration Company v. Cudd Pressure Control, Inc. // Available at: http://www.supreme.courts.state.tx.us/historical/2008/nov/060979.htm.
<367> Urteil BGH v.07.12.2000 - VII ZR 404/99 // IPRspr. 2000. N 133. Немецкие авторы в связи с этим отмечают определенную непоследовательность в позиции Верховного суда Германии. См.: Pulkowski Fl. A.a.O. S. 306 - 310.
В отечественной практике суды и арбитражи достаточно осторожно подходят к правовой оценке ссылок сторон на отдельные положения определенного права. В качестве примера можно привести решение МКАС от 27.04.2004 по делу N 156/2003. Договор на выполнение проектно-изыскательских работ содержал следующее часто встречающееся на практике условие: "За невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по договору исполнитель и заказчик несут имущественную ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации". Состав арбитража пришел к выводу о том, что стороны избрали применимое право только в части, касающейся имущественной ответственности. В оставшейся части состав арбитража определил применимое право, руководствуясь объективными российскими коллизионными нормами. Характерно, что объективным договорным статутом также было признано российское право, поскольку работы выполнялись на территории России <368>. С нашей точки зрения, состав арбитража проявил излишнюю осторожность при оценке условия договора, отсылающего к российскому праву. Возможно, данному условию был бы придан более значительный вес, если бы объективным договорным статутом выступало другое право, не совпадающее с тем правопорядком, к которому сделали отсылку стороны.
--------------------------------
<368> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2005. С. 157 - 161.
Таким образом, следует прийти к выводу о том, что в зависимости от обстоятельств ссылка сторон на отдельные нормы определенного права может признаваться самодостаточным или кумулятивным индикатором подразумеваемого соглашения сторон о выборе применимого права.