- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
коллизионных интересов третьих лиц,
не являющихся сторонами договора
2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
В современном международном частном праве большинства стран мира признается возможность сторон выбрать применимое право как в момент заключения основного договора (при этом соглашение о выборе права обычно становится одним из условий договора, но имеющим автономный характер), так и в последующем, вплоть до момента судебного или арбитражного разбирательства.
В ходе истории развития коллизионного регулирования договорных обязательств были примеры, когда суды отдельных стран в начале и в середине XX в. отказывались признавать соглашения о выборе права, заключенные позднее основного договора <616>. Однако в обоснование такого отказа приводились чисто догматические аргументы, что ярко видно на примере решения Верховного суда Швейцарии от 09.06.1936. В этом решении суд сделал вывод о невозможности заключения последующего соглашения о выборе применимого права, сославшись на то, что "правоотношение существует благодаря праву, на основании которого оно возникло, либо оно не существует вообще; основа существования (Existenzgrundlage) не может быть в последующем заменена на другую" <617>.
--------------------------------
<616> Например, решение Верховного суда Швейцарии от 09.06.1936 (информация взята из Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 79 - 80) и решение Кассационного суда Италии от 28.06.1966 (информация взята из Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde - п. 5 комментария к ст. 3 Римской конвенции); Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 316).
<617> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 79 - 80.
В действительности отсутствуют весомые аргументы в пользу запрета последующего соглашения сторон о выборе применимого права <618>. С точки зрения используемой в настоящей работе теории нормообразующих факторов просто отсутствуют такие значимые коллизионные интересы или иные факторы, которые свидетельствовали бы о недопустимости или нежелательности подобных последующих соглашений. Напротив, индивидуальные коллизионные интересы свидетельствуют о том, что в целом ряде случаев обе стороны могут быть заинтересованы в достижении соглашения о выборе права после заключения основного договора в целях обеспечения определенности и предсказуемости правового регулирования, приспособления договора к изменившейся ситуации (например, в случае последующего заключения тесно связанного в экономическом плане нового договора) или снижения процессуальных издержек (например, при выборе сторонами права суда в рамках судебного разбирательства). Если стороны в любой момент могут по взаимному согласию расторгнуть предыдущий договор и заключить новый договор, подчиненный другому применимому праву, то сложно объяснить, почему того же результата стороны не могут достичь более простым путем с помощью института последующего соглашения о выборе применимого права <619>.
--------------------------------
<618> См. данный вывод, например, в работе: Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 316.
<619> См. данный аргумент, основанный на учете материальных факторов, в частности, в работах: North P.M. Varying the proper law // Multum non Multa. Festschrift Kurt Lipstein aus Anlass seines 70. Geburtstages / Hrsg. P. Feuerstein, Cl. Parry. Heidelberg, 1980. P. 211; Jaspers M. A.a.O. S. 77 - 78.
В отсутствие нормообразующих факторов, которые требовали бы какого-либо иного решения, следует признать допустимой любую вариацию последующего выбора права:
- при заключении основного договора стороны не выбрали применимое право, но делают это позднее. В данном случае объективный договорный статут, который в отсутствие соглашения сторон подлежал определению с помощью коллизионных норм, заменяется выбранным сторонами впоследствии правом;
- стороны в момент заключения основного договора достигли соглашения о выборе одного применимого права, однако впоследствии договариваются о применении другого применимого права <620>. Очевидно, что такое изменение договорного статута может осуществляться сторонами неоднократно, пока не прекращены возникшие из договора обязательства <621>;
--------------------------------
<620> См.: Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde - п. 6 комментария к ст. 3 Римской конвенции. И.С. Зыкин справедливо обращает внимание на то, что, "признавая свободу договаривающихся сторон в выборе применимого права, закон не устанавливает при этом, что такой свободой они могут воспользоваться только один раз и не могут изменить свое же соглашение" (Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин)).
<621> Автономный характер соглашения о выборе права позволяет допустить коллизионный выбор сторонами и после прекращения действия основного договора, при условии что обязательства сторон (в том числе требования о привлечении другой стороны к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства) к моменту заключения такого соглашения еще не прекратились надлежащим исполнением или по иному основанию.
- стороны в момент заключения основного договора достигли соглашения о выборе применимого права, а затем прекращают действие такого соглашения. В данном случае договорный статут, выбранный сторонами, заменяется объективным договорным статутом <622>.
--------------------------------
<622> В пользу допустимости такого варианта см., например: von Staudinger. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche / IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 133.
Преобладающая сегодня точка зрения заключается в том, что к последующему выбору права применяются те же правила, что и к первоначальному, то есть осуществленному одновременно с заключением основного договора <623>.
--------------------------------
<623> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde - п. 6 комментария к ст. 3 Римской конвенции; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 489; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 112; Jaspers M. A.a.O. S. 119. О предпочтительном подходе к пониманию выбора применимого права на стадии судебного разбирательства см. § 1.4 настоящей работы.