3.2.5. Теория характерного исполнения и

американское коллизионное право

Как видно из предыдущего изложения, теория характерного исполнения в швейцарской трактовке, основанной на работах А. Шнитцера и Фр. Вишера, стала играть доминирующую роль в коллизионном регулировании договорных обязательств во всех западноевропейских странах. Большинство стран других частей света, в которых в последнее время было принято новое законодательство о международном частном праве, также использовало западноевропейский подход (Япония, Турция, Южная Корея и др.).

В этой связи большой интерес представляет анализ американского коллизионного права, в котором теория характерного исполнения получила оригинальное преломление.

Некоторые влиятельные американские авторы выступили последовательными критиками теории характерного исполнения в том ее виде, который нашел закрепление в Римской конвенции. В частности, Фр. Юнгер считал, что теория характерного исполнения обладает большим количеством недостатков, ее невозможно нормально применять для значительного числа договоров <1124>. На этой основе он делал вывод о том, что "Римская конвенция показывает, чего другие нации должны избегать" <1125>. В значительной степени под влиянием данной критики в ходе подготовки Межамериканской конвенции Мехико 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам, было принято решение о том, чтобы отказаться от использования теории характерного исполнения и ограничиться фиксацией принципа наиболее тесной связи.

--------------------------------

<1124> Juenger Fr. Selected Essays on the Conflict of Laws. New York, 2001. P. 374 - 375; Juenger Fr. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: an American Assessment // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam; New York; Oxford, 1982. P. 296 - 302.

<1125> Juenger Fr. Selected Essays on the Conflict of Laws. P. 375.

Тем не менее было бы неверным утверждать, что теория характерного исполнения совершенно незнакома американскому коллизионному праву.

Первоначальная редакция § 1-105 ЕТК <1126> для ситуации отсутствия соглашения сторон о выборе применимого права ограничивалась фиксацией довольно оригинальной односторонней коллизионной нормы, в соответствии с которой подлежали применению правила ЕТК в том виде, в котором они были имплементированы в штате, рассматривавшем спор, если сделка имела надлежащую связь с этим штатом (bearing an appropriate relation to this state). В официальном комментарии к данному положению подчеркивалось, что односторонняя коллизионная привязка к праву суда (lex fori) объясняется передовым характером положений ЕТК, которые в наибольшей степени обеспечивают потребности современного имущественного оборота <1127>.

--------------------------------

<1126> В отношении видов договоров, урегулированных в ЕТК, коллизионные нормы ЕТК формально имеют преимущество перед правилами Второго Свода конфликтного права (см., например: Symeonides S. Party Autonomy in Rome I and II: an outsider's perspective. P. 193).

<1127> Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Edition. Issued in September 2009. The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform State Laws. Official text and Comments. P. 1871.

Это правило подвергалось справедливой критике. На сегодняшний день ЕТК имплементирован в законодательство всех штатов США, однако в ряде случаев с определенными отклонениями. Очевидно, что отсутствуют какие-либо основания полагать, что версия ЕТК, нашедшая отражение в праве суда, является заведомо более предпочтительной с сравнении с версией ЕТК из другого штата, с которым договор демонстрирует более тесную связь. В еще большей степени это утверждение справедливо для ситуации возникновения трансграничных коллизий <1128>.

--------------------------------

<1128> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 987; Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. P. 465.

Не случайно даже в период действия указанной нормы ЕТК суды фактически игнорировали ее, применяя право суда лишь в тех случаях, когда договор демонстрировал наиболее тесную связь с местным правом. Во всех остальных случаях суды обращались к коллизионным правилам, сложившимся в соответствующем штате <1129>.

--------------------------------

<1129> В соответствии с правовыми позициями Верховного суда США федеральные суды по общему правилу также обязаны применять коллизионные правила того штата, на территории которого они находятся (доктрина Erie-Klaxon). См.: Issues Raised by Nonuniform Enactment of UCC Article 1. Transcript of Proceedings at the 38th Annual Uniform Commercial Code Institute / Ed. Louis Del Duca // Uniform Commercial Code Law Journal. 2006. Vol. 38. N 3. P. 220; Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 1007 - 1008; Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. P. 465.

Сложившаяся практика получила отражение в новой редакции § 1-301(d) ЕТК, принятой в 2001 г., где прямо было сказано о том, что в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права подлежат применению коллизионные принципы, принятые в праве суда. Однако в связи с описанным выше отказом от новой редакции § 1-301 ЕТК в 2008 г. произошел возврат к первоначальным формулировкам.

В отсутствие сколько-нибудь определенного решения вопроса в ЕТК большое практическое значение приобретают правила Второго Свода конфликтного права. Правила § 188 Второго Свода конфликтного права устанавливают, что в отсутствие соглашения о выборе применимого права права и обязанности сторон договора определяются внутренним правом той страны, которая в отношении возникшего вопроса имеет наиболее тесную связь (most significant relationship) со сделкой и сторонами согласно принципам, указанным в § 6. Принципы, перечисленные в § 6 имеют весьма гибкий (если не сказать аморфный) характер и в значительной степени нацелены на учет материально-правового результата. Дополнительно при применении указанных принципов предлагается учитывать следующие объективные связи договора с различными правопорядками:

- место заключения договора;

- место ведения переговоров;

- место исполнения;

- нахождение объекта, по поводу которого заключен договор;

- место жительства (домициль), место нахождения (residence), национальность, место инкорпорации и место ведения коммерческой деятельности сторон.

Таким образом, в основе американского коллизионного регулирования договорных обязательств в соответствии со Вторым Сводом конфликтного права лежит принцип наиболее тесной связи, для конкретизации которого предлагается учитывать шесть общих принципов из § 6, а также как минимум пять территориальных контактов договора с территорией различных стран <1130>. Столь большой перечень подлежащих учету элементов подвергается критике в американской литературе: "Вариация любого количества спорных вопросов, шесть коллизионных факторов и пять контактов, соединенные с необходимостью оценивать контакты применительно к каждому отдельному вопросу, привели бы к "зависанию" даже компьютера. Каждый согласился бы с тем, что поиск применимого права не может пониматься как механический процесс подсчета территориальных контактов. Но даже жонглер, не говоря уже о судье первой инстанции, может контролировать только ограниченное количество мячей в воздухе" <1131>.

--------------------------------

<1130> Место жительства (домициль), место нахождения (residence) и национальность одного физического лица могут различаться. Равным образом, могут различаться место инкорпорации и место ведения коммерческой деятельности юридического лица, не говоря уже о том, что каждая из сторон договора может иметь место жительства и т.п. в разных странах мира. Во всех этих случаях количество подлежащих учету территориальных контактов может быть даже больше, чем шесть.

<1131> Juenger Fr. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: an American Assessment. P. 300.

Важно обратить внимание на то, что в дополнение к общим положениям § 188, во Втором Своде конфликтного права сформулированы коллизионные нормы, предназначенные для отдельных видов гражданско-правовых договоров и содержащие привычные для континентального международного частного права правила, имеющие характер презумпций. В § 191 Второго Свода предусматривается презумпция применения для договора купли-продажи движимых вещей права страны, в которой в соответствии с условиями договора продавец должен передать товар покупателю. Таким образом, в отличие от европейской трактовки теории характерного исполнения, за основу берется не место нахождения коммерческого предприятия или место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, а место фактического исполнения характерного обязательства в соответствии с условиями договора. Место исполнения обязательства по передаче товара зависит от согласованного сторонами базиса поставки: например, для терминов Инкотермс группы "F" и "C" это будет место передачи товара продавцом перевозчику, а для терминов группы D - место доставки груза <1132>.

--------------------------------

<1132> В официальном комментарии ко Второму Своду конфликтного права прямо указывается, что для контракта, предусматривающего поставку товара морским транспортом из порта Нью-Йорк на условиях CIF Шербург (Франция), презюмируется применение права штата Нью-Йорк, поскольку обязательство продавца считается исполненным в момент передачи им товара перевозчику в месте отгрузки, хотя продавец дополнительно несет расходы по оплате фрахта и страхованию груза в период перевозки (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. P. 595 - 596).

Аналогичным образом, согласно § 196 Второго Свода для договоров оказания услуг зафиксирована презумпция применения не права страны места нахождения исполнителя, а права страны, где в соответствии с условиями договора должны быть оказаны услуги или их основная часть. В соответствии с § 195 Второго Свода для договоров займа презюмируется применение не права страны места нахождения заимодавца, а права страны, в которой по условиям договора сумма займа подлежит возврату.

Таким образом, в презумпциях, сформулированных в тексте Второго Свода конфликтного права, также находят отражение основные идеи теории характерного исполнения: коллизионные привязки определяются отдельно для каждого вида гражданско-правового договора, причем их содержание основано на выделении одного (характерного) обязательства (обязательство продавца по передаче товара, обязательство исполнителя по оказанию услуг и т.п.). Следует согласиться с выводом Д. Соломона о том, что теория характерного исполнения также "играет важную роль в американском коллизионном праве" <1133>.

--------------------------------

<1133> Solomon D. The Private International Law of Contracts in Europe: Advances and Retreats // Tulane Law Review. 2008. Vol. 82. P. 1714.

В литературе можно встретить точку зрения о том, что описанные выше коллизионные нормы Второго Свода конфликтного права являются практически идентичными положениям ст. 4 Римской конвенции <1134>. Данное утверждение выглядит не вполне корректным. Во-первых, презумпции, сформулированные в § 189 - 196 Второго Свода, имеют значительно более слабый характер, нежели правило ст. 4(2) Римской конвенции и тем более ст. ст. 4(1) и 4(2) Регламента Рим I. Практически в каждом из указанных положений Второго Свода присутствует оговорка о том, что в отношении конкретного вопроса другая страна в соответствии с принципами § 6 может иметь более тесную связь с договором, и тогда подлежит применению право такой другой страны.

--------------------------------

<1134> Reimann M. Savigny's Triumph? Choice of Law in Contracts Cases at the Close of the Twentieth Century // Virginia Journal of International Law. 1998 - 1999. Vol. 39. P. 581.

Во-вторых, в силу общих методологических подходов Второго Свода применимое право должно определяться отдельно для каждого спорного вопроса, в то время как европейский подход, как правило, предполагает установление единого договорного статута.

В-третьих, во Втором Своде конфликтного права за основу берется иная территориальная локализация характерного обязательства: вместо привязки к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, в американском коллизионном праве делается акцент на место исполнения характерного обязательства, предусмотренное условиями договора. Это важно с практической точки зрения, поскольку в конкретной ситуации результат применения европейских и американских коллизионных норм может различаться.

В европейской литературе (правда, написанной преимущественно английскими авторами) также ранее высказывалась точка зрения о том, что предпочтительнее осуществлять локализацию договора по месту исполнения характерного обязательства, а не по месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. Я. Долингер полагает, что место исполнения обязательства наиболее глубоко отражает внутреннее существо соответствующего договора. Кроме того, он обращает внимание на то, что большинство потенциально применимых сверхимперативных норм относятся именно к праву страны места исполнения обязательства <1135>, а потому весьма удобным является совпадение этого правопорядка с договорным статутом <1136>. П. Кайе также высказывается в пользу предпочтительности привязки к месту исполнения характерного обязательства и отмечает, что результат применения такой коллизионной нормы во многих случаях совпадал бы с результатом применения нормы об альтернативной международной подсудности, в соответствии с которой иск может быть предъявлен по месту исполнения обязательства. В то же время привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, во многих случаях "разбивает" вопросы подсудности и применимого права, искусственно заставляя суды применять иностранное право <1137>. Точка зрения о предпочтительности использования привязки к месту исполнения характерного обязательства также была высказана в российской доктрине Р.М. Ходыкиным <1138>.

--------------------------------

<1135> В настоящее время в соответствии со ст. 9(3) Регламента Рим I суду предоставляется право принять во внимание сверхимперативные нормы третьей страны, только если такая страна является местом исполнения обязательства.

<1136> Dolinger J. Op. cit. P. 420 - 421.

<1137> Kaye P. Op. cit. P. 184, 190. См. также: Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 131.

<1138> Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 153 - 155.

Описанный подход, близкий к американской трактовке теории характерного исполнения, косвенным образом нашел отражение в английской судебной практике. В ряде дел английские суды продемонстрировали активную готовность применять право места исполнения обязательства, которое отличалось от права места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение <1139>. С юридико-технической точки зрения это достигалось путем применения корректирующей оговорки с выводами суда о том, что страна места исполнения характерного обязательства более тесно связана с договором, нежели право места нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение. В качестве примера можно привести английское дело Definitely Maybe (Touring) Ltd. v. Marek Lieberberg Konzertagentur GmbH <1140>. Между немецким заказчиком - организатором двух музыкальных фестивалей и английским исполнителем был заключен договор, в соответствии с которым исполнитель должен был организовать участие известной английской группы Oasis в организуемых на территории Германии музыкальных фестивалях. Спор возник в связи с тем, что в составе группы не принял участие ее солист. Английский суд признал, что в соответствии с презумпцией характерного исполнения применению подлежит английское право как право места нахождения исполнителя. Однако далее суд с помощью механизма корректирующей оговорки сделал вывод о необходимости признания немецкого права в качестве договорного статута, поскольку существенная часть обязательств обеих сторон подлежала исполнению на территории Германии.

--------------------------------

<1139> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1588 ("...мы полагаем, что презумпция (характерного исполнения. - А.А.) может легче всего опровергаться в тех делах, где место исполнения отличается от места нахождения коммерческого предприятия стороны, чье исполнение является характерным для договора"). См. также: Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles. P. 2026; Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 707 - 709; Wilderspin M. The Rome Convention: Experience to Date before the Courts of Contracting States // Angleichung des materiellen und des internationalen Privatrechts in der EU / Hrsg. O. Lando, U. Magnus, M. NovakStof. Frankfurt am Main, 2004. P. 118 - 119; Tang Zh. Op. cit. P. 798.

<1140> (2001) 2 Lloyd's Rep. 455. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 198 - 199.

Однако преобладающая точка зрения на континенте исходит из того, что привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, является более предпочтительной. Помимо описанных выше недостатков привязки к месту исполнения обязательства, сторонники европейской трактовки теории характерного исполнения отмечают, что во многих случаях место исполнения обязательства носит чисто технический характер. Это особенно характерно для договоров международной купли-продажи товаров, где указание места исполнения продавцом обязательства по передаче товара (например, морского порта в третьей стране) имеет своей целью лишь обозначение момента перехода рисков с продавца на покупателя. При этом в большинстве случаев основные действия, необходимые для исполнения характерного обязательства, осуществляются продавцом в месте своего нахождения (предварительная проверка, маркировка, упаковка товара, подготовка технической документации и т.п.). Особенно очевидным это стало в современных условиях в связи с широким распространением контейнерных перевозок, когда закладка товара в контейнер производится в стране продавца <1141>.

--------------------------------

<1141> Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 132 - 133. В другой работе О. Ландо говорит в связи с этим о необходимости разграничения "технического" и "реального" места исполнения обязательства, причем последнее будет совпадать с местом нахождения стороны, осуществляющей такое исполнение (Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 202 - 203). См. также аналогичную аргументацию более общего характера в работе: Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 122.

В комментарии Института Макса Планка к проекту Регламента Рим I отмечается, что построение полностью параллельной системы оснований международной подсудности и коллизионных привязок невозможно, поскольку в каждом случае соответствующие правила преследуют различные цели. В любом случае подсудность по месту исполнения обязательства не является исключительной, а потому значительная часть споров может рассматриваться в судах других государств <1142>.

--------------------------------

<1142> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I).

Д. Соломон отмечает, что персональная коллизионная привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, более соответствует частноправовым интересам сторон. Акцент на территориальной привязке к месту исполнения обязательства лучше обеспечивает публично-правовые интересы государств, однако в европейском международном частном праве они достаточным образом защищаются с помощью специального института сверхимперативных норм <1143>.

--------------------------------

<1143> Solomon D. Op. cit. P. 1715 - 1716.

Таким образом, европейская вариация теории характерного исполнения <1144> вполне осознанно исходит из того, что локализация характерного обязательства должна осуществляться в месте нахождения стороны, исполняющей такое обязательство. Само по себе несовпадение подобного места нахождения стороны и места исполнения обязательства не должно служить основанием для применения корректирующей оговорки, если о более тесной связи права места исполнения обязательства с договором не свидетельствуют дополнительные существенные обстоятельства дела.

--------------------------------

<1144> Далее по тексту работы мы будем говорить о европейской и американской вариациях теории характерного исполнения. Если не сказано иное, то имеется в виду европейская вариация.

В любом случае нельзя не обратить внимание на то, что общее направление развития европейского и северо-американского коллизионного регулирования договорных обязательств является в значительной степени схожим: на смену общим коллизионным привязкам, не делающим различия между видами гражданско-правовых договоров (привязка к месту заключения договора и т.п.), пришли различные вариации теории характерного исполнения.

Интересно, что в законах отдельных штатов США, посвященных коллизионному регулированию договорных обязательств, не всегда последовательно реализуется именно американская вариация теории характерного исполнения. Так, в ст. 10 Закона Орегона 2001 г. некоторые презумпции, сформулированные для отдельных видов гражданско-правовых договоров, скорее напоминают европейскую вариацию (например, применение права места нахождения лицензиара для лицензионного договора) <1145>. Аналогичным образом, в проекте Закона Пуэрто-Рико предлагалось зафиксировать презумпцию применения права основного места деятельности продавца для договора купли-продажи, лицензиара - для лицензионного договора <1146>.

--------------------------------

<1145> Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd. 67. S. 750 - 751.

<1146> Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Projet // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of Arthur T. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 436.

В свою очередь, сближение европейской вариации теории характерного исполнения с американской некоторые авторы видят в правиле о том, что при исполнении характерного обязательства через филиал применению подлежит право места нахождения филиала, а не основного коммерческого предприятия стороны. Таким образом, европейская вариация по своим практическим результатам вплотную приближается к американской вариации <1147>.

--------------------------------

<1147> Hartley Tr. International Commercial Litigation. P. 581 ("Правило о филиалах... - было шагом навстречу к месту исполнения").