Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
и целесообразность его дальнейшего существования
В советской науке международного частного права сформировалось уникальное понятие внешнеторговой (позднее - внешнеэкономической) сделки <1>, которое не известно западноевропейскому и американскому международному частному праву.
--------------------------------
<1> Понятие внешнеэкономической сделки возникло несколько позднее и, как правило, рассматривается в качестве более широкого (в сравнении с понятием внешнеторговой сделки) и охватывающего не только сделки, опосредующие чисто торговые операции (куплю-продажу, мену и т.п.), но и иные договоры, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (см., например: Богуславский М.М. Виды и содержание договоров во внешнеэкономических отношениях СССР - ФРГ // СССР - ФРГ: договор во внутренних и двусторонних отношениях. М., 1986. С. 41. Цит. по: Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 10). Следует отметить, что подобное разграничение является достаточно условным: например, Л.А. Лунц, оперировавший понятием внешнеторговой сделки, прямо указывал на то, что под внешнеторговой сделкой понимаются не только сделки по экспорту или импорту товаров, но и договоры на оказание услуг (Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. 2-е изд. Том 1. Общая часть. М., 1973; Том 2. Особенная часть. М., 1975; Том 3. Международный гражданский процесс. М., 1976. Цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 448). В связи с этим далее по тексту понятия внешнеэкономической и внешнеторговой сделки будут использоваться как взаимозаменяемые. Преимущественно будет употребляться понятие внешнеэкономической сделки как нашедшее отражение в действующем российском законодательстве.
В отсутствие законодательного определения данного термина в отечественной литературе различными авторами были предприняты попытки сформулировать исчерпывающее доктринальное определение внешнеторговой (внешнеэкономической) сделки.
Подробный анализ подходов различных отечественных авторов приведен в работе В.А. Канашевского, который выделяет четыре основных подхода <2>.
--------------------------------
<2> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 3 - 5.
В рамках первого подхода акцент делается на экономическом критерии наличия экспортной или импортной операции. В.А. Канашевский считает, что сторонником данного подхода являлся Л.А. Лунц. Действительно, в Курсе международного частного права Л.А. Лунца мы находит следующее определение, в котором одним из признаков выступает пересечение товарами границы: "В советском законодательстве к внешнеторговым сделкам и к правоотношениям по внешней торговле относятся прежде всего такие сделки и правоотношения, в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом) и содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров" <3>. Однако далее Л.А. Лунц отмечает, что момент экспорта или импорта "должен рассматриваться в широком, экономическом смысле: продавец может обязаться поставить товар, вообще находящийся за границей или в стране покупателя. К таким случаям относится и продажа товара с находящихся за рубежом выставки или склада советского продавца" <4>. Таким образом, в определении Л.А. Лунца единственным юридическим элементом понятия внешнеторговой сделки остается признак участия хотя бы одного иностранного лица <5>.
--------------------------------
<3> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 446. Аналогичное определение внешнеторговой сделки приведено в следующих работах: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. 3-е изд. М., 1982. С. 668; Поздняков В.С., Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР. М., 1985. Ч. 1. С. 62.
<4> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 447 - 448; Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). С. 16.
<5> Л.А. Лунц, подводя итоги анализу понятия внешнеторговой сделки, прямо указывает на признание того, что "в качестве признака внешнеторговой сделки по советскому законодательству... по крайней мере одна из сторон в ней должна быть иностранным физическим или юридическим лицом" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 449).
Это сближает взгляды Л.А. Лунца с другим подходом, в котором акцент делается на различной национальности сторон внешнеэкономической сделки. Сторонником данного подхода выступает В.А. Мусин, который предлагает понимать под внешнеторговыми "сделки, совершаемые в коммерческих целях лицами различной государственной принадлежности и влекущие возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, связанных с созданием, использованием или реализацией материальных благ или иных результатов человеческой деятельности" <6>.
--------------------------------
<6> Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л., 1986. С. 15.
Третий подход к понятию внешнеэкономической сделки делает акцент на признаке нахождения коммерческих предприятий сторон в различных странах. Данный подход был подробно обоснован в работах И.С. Зыкина. Указывая на практические удобства понятия "коммерческое предприятие", получившего широкое распространение в международных актах ООН, он предложил "относить к внешнеэкономическим совершаемые в хозяйственных целях договоры (сделки) между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах" <7>. Несомненно, данный подход в лучшей степени отражает реалии современного международного коммерческого оборота, когда компания может быть лишь формально учреждена за рубежом, но иметь свое коммерческое предприятие (несколько коммерческих предприятий) на территории других стран <8>.
--------------------------------
<7> Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 23; Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 72.
<8> Л.А. Лунц считал ненужным усложнением использование критерия места нахождения коммерческого предприятия в условиях, когда советские внешнеторговые объединения "не имеют в составе каких-либо иностранных элементов и в этом смысле являются монолитными" (Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). С. 6 - 7). Очевидно, что такой упрощенный подход перестал отвечать современным реалиям, связанным, среди прочего, с активным использованием офшорных компаний в качестве инструмента участия отечественных предпринимателей в международном коммерческом обороте.
Именно этот подход получил в последние годы широкое распространение в отечественной доктрине и судебной практике. Он признается в качестве наиболее предпочтительного в целом ряде современных работ <9>. В Обзоре судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц, утвержденном информационным письмом Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29, внешнеэкономическая сделка понимается именно как сделка между сторонами, предприятия которых находятся в разных странах (п. п. 5, 7, 10 и 12 Обзора) <10>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации Р.И. Виноградовой, Г.К. Дмитриевой, В.С. Репина (под ред. В.П. Мозолина) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА-ИНФРА-М, 2002. |
<9> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 293; Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. В.П. Мозолина. М., 2006. С. 333; Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 5.
<10> Интересно, что в том же Обзоре в п. 6 используется выражение, которое скорее опирается на различную национальность сторон внешнеэкономической сделки: "Данный спор является спором, вытекающим из внешнеэкономической сделки, поскольку ее участниками являются юридические лица, находящиеся в разных странах".
Четвертый подход делает акцент на публично-правовом регулировании внешнеэкономических сделок. Так, В.А. Бублик кладет в основу понятия внешнеэкономической сделки критерий участия в сделке резидентов различных стран: "Внешнеэкономический договор - это урегулированное нормами российского, иностранного или международного частного права соглашение экономических агентов, один из которых не является резидентом Российской Федерации либо, являясь резидентом РФ, имеет за рубежом коммерческую организацию, имеющую отношение к заключению либо исполнению договора, которое направлено на установление, изменение или прекращение гражданских и иных обслуживающих либо связанных с гражданскими прав и обязанностей при осуществлении любых видов внешнеэкономической деятельности" <11>. Понятие резидента используется в российском законодательстве только в рамках публично-правового (валютного, таможенного) регулирования.
--------------------------------
<11> Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Монография. Екатеринбург, 1999. С. 72. Цит. по: Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 5.
С нашей точки зрения, в литературе встречается и пятый подход, который фактически ставит знак равенства между понятиями внешнеэкономической сделки и сделки, осложненной иностранным элементом (трансграничной сделкой). Так, Г.Б. Испаева полагает, что "юридическая природа внешнеэкономического договора заключается в том, что это гражданско-правовой договор, осложненный международным фактическим составом" <12>. Одновременно она отмечает, что специфика субъектного состава, а также другие критерии (валюта платежа и факт пересечения товаров границы) являются вспомогательными и сами по себе не являются квалифицирующими при определении внешнеэкономического характера договора <13>. Своеобразный компромиссный вариант, находящийся в русле этого последнего подхода, основан на отождествлении понятий внешнеэкономическая сделка и международная коммерческая сделка <14>. Например, В.П. Звеков приходит к выводу о том, что "понятия "внешнеэкономическая сделка" и "международная сделка", обозначающая результат транснациональной коммерческой деятельности, соотносимы, однородны и отличаются одна от другой разными ракурсами их оценки: первый - с позиций "национальной" правовой системы (взгляд "вовне"), второй - с позиций двух и более правовых систем" <15>.
--------------------------------
<12> Испаева Г.Б. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Астана, 2010. С. 25.
<13> Там же. С. 27.
<14> См., например: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 364.
<15> Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 358.
Таким образом, четкое определение понятия внешнеэкономической сделки вызвало существенные затруднения в отечественной доктрине. Различные авторы сходятся между собой лишь в признании одного обязательного критерия внешнеэкономической сделки - ее коммерческого (предпринимательского) характера <16>. В остальном перечисленные подходы имеют существенные отличия.
--------------------------------
<16> Уже Л.А. Лунц отмечал, что внешнеторговые сделки "должны для обеих сторон носить торговый характер" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 448). В Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.04.2010 N КГ-А41/3391-10 отмечается, что "в качестве обязательного критерия внешнеэкономической сделки можно выделить ее коммерческий характер, направленность на осуществление внешнеторговой деятельности".
Интересно обратить внимание на то, что в ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г., которая предусматривала коллизионное регулирование внешнеэкономических договоров, среди прочего содержались правила о договоре дарения, который затруднительно отнести к разряду коммерческих сделок.
С нашей точки зрения, правильный подход к пониманию специфической отечественной категории внешнеэкономической сделки необходимо искать на основе изучения той функции, которую данная категория играет в отечественном праве.
Формулирование отдельной категории внешнеэкономической сделки потребовалось в отечественной правовой системе для установления специальных правил о форме и порядке подписания таких сделок советскими внешнеторговыми объединениями. В условиях государственной монополии внешней торговли такие специальные правила (обязательная письменная форма, наличие подписей двух должностных лиц внешнеторгового объединения) были обусловлены прямо выраженным публичным интересом советского государства в установлении жесткого механизма контроля за процедурой совершения внешнеэкономических сделок <17>.
--------------------------------
<17> Соответствующие правила о форме и порядке подписания внешнеторговых сделок имели в советский период столь важное значение, что Л.А. Лунц предлагал признать их "нормами публичного порядка, которые подлежат применению независимо от того, праву какой страны подчинена сделка в целом" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 223).
Установление для внешнеэкономических сделок коллизионных норм, отличных от подлежащих применению к иным сделкам с иностранным элементом, следует считать лишь побочным последствием введения рассматриваемой классификации сделок в отечественное международное частное право. Если в соответствии со ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. к внешнеэкономическим сделкам подлежала применению современная теория характерного исполнения <18>, то согласно п. 2 ст. 165 того же законодательного акта для иных сделок с иностранным элементом использовалась архаичная привязка к месту совершения сделки. Этот дуализм коллизионного регулирования договорных обязательств, свойственный тексту Основ гражданского законодательства 1991 г., сложно объяснить какими-либо практическими соображениями <19>. Неслучайно в новом ГК РФ для целей определения договорного статута <20> не имеет значения возможность квалификации сделки в качестве внешнеэкономической <21>.
--------------------------------
<18> Подробный анализ теории характерного исполнения см. в главе 3 настоящей работы.
<19> Не ясно, почему теорию характерного исполнения нельзя применять к договору между двумя обычными физическими лицами (например, договору купли-продажи подержанного автомобиля, совершаемому между физическими лицами, находящимися на территории различных стран). Что касается потребительских договоров с иностранным элементом, то привязка к месту совершения сделки является для них столь же неадекватной, как и применение теории характерного исполнения.
<20> Под статутом отношения понимается материальное право, регулирующее соответствующий вид частноправового отношения. Соответственно, договорный статут - это материальное право, регулирующее права и обязанности сторон по договорному обязательству. Сфера действия договорного статута определена в российском международном частном праве в ст. 1215 ГК РФ.
КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) (под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2002. |
<21> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2003. С. 434 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ - А.С. Комаров): "Новый Кодекс отходит от дуализма коллизионного регулирования, имевшего место в ранее действовавшем праве. Теперь закон уже не устанавливает отдельных и отличающихся по своему содержанию норм, определяющих подлежащее применению к договорным обязательствам право в зависимости от того, является ли договор внешнеторговой сделкой или нет".
Тем не менее вслед за отменой государственной монополии внешней торговли не произошел отказ от использования категории внешнеэкономической сделки. Это было связано с сохранением специального правила об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Поскольку в современном российском праве понятие внешнеэкономической сделки фактически "обслуживает" применение только одной законодательной нормы (п. 3 ст. 162 ГК РФ), очевидно, необходимо осуществлять такое толкование этого понятия, которое в наилучшей степени обеспечило бы достижение целей, преследовавшихся российским законодателем при сохранении в отечественной правовой системе правила об обязательной письменной форме внешнеэкономических сделок.
Очевидно, что продолжение применения данного правила после отказа от государственной монополии внешней торговли было обусловлено другими причинами - установлением специального публично-правового механизма контроля за соблюдением правил валютного и таможенного законодательства (правило об обязательной репатриации валютной выручки, разрешительный порядок совершения целого ряда валютных операций, необходимость оформления паспорта сделки, отражающего основные положения договора). Неслучайно п. 2 ст. 1209 ГК РФ связывает обязательное применение российских норм о форме внешнеэкономической сделки с тем, что хотя бы одной из сторон сделки должно являться российское юридическое лицо или российский индивидуальный предприниматель <22>.
--------------------------------
<22> На взаимосвязь между нормами п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ и требованиями российского валютно-таможенного контроля обращает внимание, в частности, О.Ю. Малкин (Малкин О.Ю. Автономия воли во внешнеэкономических сделках: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 35).
С учетом сказанного, с нашей точки зрения, следует признать, что понятие внешнеэкономической сделки не имеет самостоятельного значения в рамках международного частного права. Для последнего важно лишь деление договоров на внутренние договоры (договоры, в отношении которых стороны не могут реализовать принцип автономии воли в части выбора применимого права) и трансграничные договоры (договоры, для которых признается действие механизма коллизионного выбора применимого права).
Понятие внешнеэкономической сделки сегодня предназначено для обслуживания специальных правил валютного и таможенного законодательства. С точки зрения функционального подхода к пониманию этой категории было бы правильным относить к числу внешнеэкономических сделок все те сделки, которые в соответствии с российским валютным и таможенным законодательством подвергаются специальному механизму контроля в форме обязательного составления паспорта сделки и последующего представления иной контрактной документации <23>. Данный подход в наилучшей степени соответствовал бы достижению тех целей, которые преследовались при введении нормы п. 3 ст. 162 ГК РФ, которая в российской судебной практике и доктрине обычно квалифицируется в качестве сверхимперативной нормы.
--------------------------------
<23>
На необходимость функционального
подхода к толкованию п.
3 ст. 162 ГК РФ настойчиво обращает
внимание немецкий исследователь Д.
Сотбарн, посвятивший свое диссертационное
исследование изучению российского
международного частного права (Sotbarn D.
Russisches internationales Privatrecht der vertraglichen
.
Hamburg, 2010. S. 220 - 223).
Такой функциональный подход позволяет исключить применение нормы п. 3 ст. 162 ГК РФ в ситуациях, когда применение этого жесткого правила является явно неадекватным. В качестве одного из таких примеров можно привести трансграничный договор между двумя иностранными лицами, который не подлежит российскому валютно-таможенному регулированию, однако применимым по вопросам формы сделки является российское материальное право (такая ситуация может сложиться при рассмотрении в российском суде спора из трансграничного договора, заключенного на территории России). В данном случае отсутствуют какие-либо основания для применения положений п. 3 ст. 162 ГК РФ: описанная ситуация очевидным образом не покрывается пространственно-персональной сферой действия этой сверхимперативной нормы. Данное толкование находит поддержку в российской литературе <24>.
--------------------------------
<24> Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 13. В то же время Л.А. Лунц полагал, что "по советским законам к внешнеторговым сделкам... относятся и такие, в которых обе стороны - иностранцы" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 449). В подтверждение обоснованности предлагаемого нами толкования можно сослаться на положения о форме сделки, установленные в Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. Сделанная СССР оговорка об обязательной письменной форме договоров международной купли-продажи товаров применяется только в тех случаях, когда одна из сторон договора имеет свое коммерческое предприятие на территории страны, сделавшей оговорку. Было бы странным применять для других видов гражданско-правовых договоров иные правила толкования.
Изменение российского механизма валютно-таможенного регулирования должно отражаться и на толковании сферы действия рассматриваемой нормы п. 3 ст. 162 ГК РФ. Неслучайно в связи с осуществленной в последние годы либерализацией российского валютного регулирования на повестке дня встал вопрос о полном исключении п. 3 ст. 162 ГК РФ. Данное предложение содержится в Концепции совершенствования гражданского законодательства и проекте изменений и дополнений ГК РФ <25>.
--------------------------------
<25> См. текст Концепции и проекта на сайте Исследовательского центра частного права (www.privlaw.ru). Следует обратить внимание на то, что целесообразность отмены общего правила о недействительности внешнеэкономических сделок, совершенных с нарушением письменной формы, обосновывалась И.С. Зыкиным уже в начале 90-х годов XX в. (Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 83 - 84).
Отмена п. 3 ст. 162 ГК РФ делает излишним сохранение в разделе VI "Международное частное право" ГК РФ нормы п. 2 ст. 1209 ГК РФ, которая "обслуживает" применение специальной материально-правовой нормы. Поэтому вслед за отменой п. 3 ст. 162 ГК РФ в Концепции совершенствования гражданского законодательства и проекте изменений и дополнений ГК РФ предлагается отказаться от этого правила. Его исключение, в свою очередь, приведет к тому, что в современном российском международном частном праве исчезнут нормы, для применения которых имела бы значение классификация на внешнеэкономические сделки и иные сделки, осложненные иностранным элементом. В этом случае будет правильным говорить о целесообразности полного отказа от использования специфической категории внешнеэкономической сделки, которая зародилась в советском международном частном праве в силу особой исторической ситуации (государственной монополии внешней торговли) и чье сохранение в последующем было обусловлено исключительно факторами, лежащими в плоскости публично-правового регулирования.
С учетом изложенного, автор не использует в дальнейшем по тексту работы "отмирающее" понятие внешнеэкономической сделки, до сих пор не имеющее однозначного толкования и незнакомое большинству зарубежных правопорядков. Для обозначения договора, в отношении которого возникает коллизионная проблема <26>, используются в качестве взаимозаменяемых такие понятия, как "трансграничный договор" и "международный контракт" <27>.
--------------------------------
<26> Коллизионная проблема (коллизионный вопрос) - определение того, материально-правовые нормы какой страны подлежат применению (определение статута правоотношения). См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 28 - 29.
<27> Подробнее о свойственной большинству правопорядков классификации договоров на внутренние и трансграничные см. ниже.