2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
В международном коммерческом обороте иногда используются соглашения о выборе применимого права, которые в момент своего заключения предусматривают несколько альтернативных вариантов, при этом предполагается, что применимое право будет окончательно определено на более поздней стадии в зависимости от выражения волеизъявления определенной стороны или наступления определенного условия. Терминологию, используемую для обозначения данной группы соглашений о выборе применимого права, нельзя считать устоявшейся. О.Ю. Малкин и В.Л. Толстых используют выражение "двусторонние соглашения о применимом праве" <820>. О.Ю. Малкин объясняет происхождение этого выражения аналогией, проводимой с делением коллизионных норм на односторонние и двусторонние. С его точки зрения, двусторонние соглашения о выборе права, как и двусторонние коллизионные нормы, не отсылают к праву заранее определенного государства, а устанавливают лишь общий критерий определения применимого права <821>.
--------------------------------
<820> Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 47 - 49; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 139 - 140.
<821> Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 47.
С нашей точки зрения, подобная аналогия с делением коллизионных норм на односторонние и двусторонние является весьма сомнительной. Используемый в привязке коллизионной нормы критерий всегда носит объективный характер (не зависит от волеизъявления участников правоотношения) и, как правило, использует такую территориальную характеристику отношения, которая существует и является четко определенной уже в момент возникновения правоотношения (например, место нахождения участника отношения, место нахождения объекта или место совершения действия, с которым связано возникновение отношения) <822>.
--------------------------------
<822> Таким образом, в отличие от рассматриваемой разновидности соглашений о выборе права, применительно к двусторонним коллизионным нормам неопределенность в вопросе об определении применимого права связана не с тем, что обстоятельство, к которому приурочивается определение применимого права, еще не наступило, а прежде всего с тем, что в разных странах могут использоваться разные коллизионные привязки по одному и тому же вопросу, а потому конечное решение зависит от места рассмотрения спора.
Х.-Э. Расмуссен-Бонне предлагает использовать общий термин "альтернативные соглашения о выборе права", имея в виду изначально присущую таким соглашениям вариативность решений <823>. С нашей точки зрения, данный термин также не является удачным, поскольку он вызывает нежелательные ассоциации с альтернативными коллизионными нормами. Однако использование последних предполагает право суда обратиться к любой из альтернативных привязок в целях достижения обозначенного в коллизионной норме материально-правового результата. Данная характеристика свойственна далеко не всем видам рассматриваемых соглашений о выборе применимого права. В английской доктрине и судебной практике также большое распространение получил термин "плавающее соглашение о выборе права" (floating choice-of-law agreement) <824>.
--------------------------------
<823> Rasmussen-Bonne H.-E. Alternative Rechtsund Forumswahlklauseln: eine vergleichende Darstellung / Studien zum Europaischen und Internationalen Wirtschaftsrecht. Bd. 9. Frankfurt am Main, 1999. S. 9.
<824> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98 - 99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570 - 1571.
Наиболее удачным представляется термин "условное соглашение о выборе права": отличительной чертой всех видов рассматриваемых соглашений является то, что конкретизация применимого права наступает на более поздней стадии после наступления отлагательного или отменительного условия, в качестве которого может выступать и волеизъявление одной из сторон <825>.
--------------------------------
<825> Данный термин используется, в частности, в следующих работах иностранных авторов: Kropholler J. A.a.O. S. 463 (bedingte Rechtswahl); Jaspers M. A.a.O. S. 78 (bedingte oder offene Rechtswahl). П. Манковски прямо говорит об "отменительном условном выборе применимого права" (aufschiebend bedingte Rechtswahl): Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 105 - 106. Необходимо отметить, что возникающая аналогия с условными сделками в материальном праве имеет ограниченный характер, поэтому было бы в корне неверно все подходы к правовому регулированию условных сделок во внутреннем гражданском праве автоматически распространять на условные соглашения о выборе права.
Можно выделить несколько различных разновидностей условных соглашений о выборе применимого права.
Во-первых, одной из сторон договора может предоставляться ограниченная или неограниченная возможность выбора между несколькими правопорядками по собственному усмотрению; при этом обычно возможность выбора применимого права сопряжена с выбором места разрешения спора. Данную разновидность можно назвать односторонним условным соглашением, поскольку в конечном итоге применение одного из указанных в соглашении правопорядков зависит исключительно от волеизъявления одной стороны договора <826>. В литературе также используется французское выражение "choix stochastique" <827>.
--------------------------------
<826>
М. Ясперс использует термин "односторонне
выгодное условие о выборе права"
(einseitig
Rechtswahlklausel) - Jaspers M. A.a.O. S. 78. В статье
российских авторов используется термин
"опциональная оговорка" (Плеханов
В.В., Усоскин С.В. Право, применимое к
договору, в международном коммерческом
арбитраже: некоторые вопросы, поставленные
практикой // Вестник международного
коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 58).
<827> См., например, Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79.
Примером одностороннего условного соглашения с ограниченными возможностями выбора может служить положение коносамента, ставшее предметом спора в рамках английского дела Dubai Electricity Co. and others v. Islamic Republic of Iran Shipping Lines (The Iran Vojdan) <828>: "Договор перевозки, коносамент и все споры, возникающие по ним или в связи с ними... должны... по выбору перевозчика, объявляемому им по запросу контрагента, регулироваться (1) или правом Ирана... с исключительной подсудностью судам Тегерана (Иран); (2) или правом Германии... с исключительной подсудностью судам в Гамбурге; (3) или правом Англии... с исключительной подсудностью судам в Лондоне" <829>.
--------------------------------
<828> (1984) 2 Lloyd's Rep. 380.
<829> См.: Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8; Jaspers M. A.a.O. S. 79.
Примером одностороннего условного соглашения с неограниченными возможностями выбора может служить положение коносамента, по которому возник спор в другом английском деле - The Frank Pais <830>: "Любой спор, возникающий по настоящему коносаменту, должен быть разрешен в стране, где перевозчик имеет свое основное место деятельности, и право этой страны считается применимым, если иное не предусмотрено в настоящем тексте. Несмотря на это, перевозчик имеет право решить, что спор подлежит разрешению судами любой другой страны с применением права, которое является применимым в такой другой стране" <831>.
--------------------------------
<830> (1986) 1 Lloyd's Rep. 529.
<831>
Jaspers M. A.a.O. S. 80, 197. Еще одним примером
может служить трудовой договор, из
которого возник спор, рассмотренный
Апелляционным судом г. Парижа (
v. International Harvester Corp. - Cour d'Appel, Paris, 27.1 1.1986;
(1988) 75 Rev. Crit. DIP 314). Заключенный сторонами
трудовой договор предусматривал, что
в случае увольнения работник может
выбрать применение своего национального
права или права места осуществления
трудовой функции. Подробнее см.: Plender
R., Wilderspin M. Op. cit. P. 155.
Во-вторых, стороны могут договориться о том, что определение применимого права зависит от того, какая сторона будет выступать в качестве истца или ответчика при предъявлении иска; при этом, как правило, стороны одновременно договариваются о месте разрешения спора и предусматривают применение судом или арбитражем права по месту разрешения спора. Данную разновидность принято называть комбинированным соглашением о выборе права <832>.
--------------------------------
<832> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 35; Jaspers M. A.a.O. S. 82; Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 58.
Примером данной разновидности условных соглашений является положение о применении права по месту нахождения ответчика, которое было включено в договор, ставший предметом рассмотрения немецким судом <833>. Аналогичное положение было зафиксировано сторонами в договорах, которые стали предметом спора в российских судах и арбитражах <834>.
--------------------------------
<833> OLG Koblenz. 17.09.1993. RIW 1993, 934. Подробнее см.: Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8.
<834> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.11.2008 N Ф03-4716/2008 по делу N А59-7145/05-С8, а также решение МКАС от 28.01.2010 по делу N 94/2009 (использованы материалы из СПС "КонсультантПлюс"), решение МКАС от 30.05.2001 по делу N 185/2000 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 107 - 114).
В-третьих, стороны могут сразу же установить одно применимое право, однако предусмотреть, что при наступлении определенного события данное применимое право подлежит замене на другое указанное в соглашении сторон применимое право. Таким образом, в отличие от ранее рассмотренных примеров, стороны фиксируют не отлагательное, а отменительное условие, при наступлении которого договорный статут подлежит изменению. Данную разновидность условных соглашений можно назвать факультативными соглашениями о выборе применимого права.
Своеобразным примером данной разновидности соглашений может служить положение, включенное в коносамент, который стал предметом разбирательства в английском суде по делу Astro Venturoso Compania Naviera v. Hellenic Shipyards S.A. (The Mariannina) <835>: "Любая претензия и/или спор, возникающие по настоящему коносаменту, должны быть разрешены арбитражем в Лондоне в соответствии с английским Законом об арбитраже... но если по любым причинам компетентным органом будет установлено, что... условие об арбитраже является неисполнимым (unenforceable), то любая претензия и/или спор... должны регулироваться греческим правом и должны разрешаться исключительно греческими судами в Пирее, где находится основное место деятельности перевозчика..." <836>.
--------------------------------
<835> (1983) 1 Lloyd's Rep. 12.
<836> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8.