1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
о выборе применимого права
В судебной практике и доктрине прослеживается естественное стремление к обобщению случаев применения конструкции подразумеваемых соглашений о выборе права и выделению наиболее типичных ситуаций, в которых с высокой степенью вероятности данная конструкция будет применена судом.
Из текста проанализированных выше норм международного частного права следует, что все подобного рода типичные ситуации (которые мы также будем именовать видами подразумеваемых соглашений о выборе применимого права) можно разделить на две группы - ситуации, в которых наличие подразумеваемого выбора следует из условий самого договора, и ситуации, в которых акцент делается на иных обстоятельствах дела <316>.
--------------------------------
<316> Данная классификация используется в Рабочем документе (Green Paper) Еврокомиссии о трансформации Римской конвенции 1980 г. в общеевропейский акт (с. 23 - 24), а также в доктринальных источниках (см., например, Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 835). А.Б. Покровская предлагает дополнительно в особый вид выделить подразумеваемый выбор сторон, вытекающий из поведения сторон (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом. С. 351 - 353). Выделение данной разновидности представляется излишним, поскольку иные обстоятельства, свидетельствующие о наличии подразумеваемого выбора, так или иначе связаны с определенными действиями ("поведением") сторон договора, которые происходят до или после заключения договора.
В литературе также предлагается другая важная с практической точки зрения классификация всех типичных ситуаций подразумеваемого выбора на две группы в зависимости от того, способно ли наличие той или иной ситуации выступать полноценным индикатором подразумеваемого выбора применимого права (в немецкой терминологии - per se-Indizien, далее - "самодостаточные индикаторы"), либо эта ситуация, взятая изолированно, еще не свидетельствует о наличии подразумеваемого выбора, для констатации которого, как правило, требуется установление совокупности нескольких индикаторов (в немецкой терминологии - Kumulativ-Indizien, далее - "кумулятивные индикаторы") <317>.
--------------------------------
<317>
Internationales Vertragsrecht - Das Kollisionsrecht der
internationalen
.
1984. S. 40.
Необходимо отметить, что квалификация определенной ситуации в качестве самодостаточного индикатора еще не означает, что наличие подразумеваемого выбора является неопровержимым и не зависит от других факторов, свидетельствующих о том, что в действительности отсутствует реальная согласованная воля сторон на применение определенного права.
Данный тезис можно проиллюстрировать решением по делу Samcrete Egypt v. Land Rover, рассматривавшимся в английских судах <318>. Между английской компанией Land Rover и египетской фирмой Technotrade был заключен дистрибьюторский договор, по условиям которого египетскому дистрибьютору предоставлялось право распространения продукции английской компании на территории Египта. Дистрибьюторский договор содержал прямо выраженный выбор английского права, а также исключительное пророгационное соглашение, устанавливающее подсудность всех споров исключительно английским судам. В целях обеспечения исполнения обязательства дистрибьютора по оплате стоимости продукции между английской компанией Land Rover и материнским обществом египетского дистрибьютора (египетской фирмой Samcrete Egypt) был заключен договор поручительства. В ходе рассмотрения английским судом иска английской компании к поручителю истец утверждал, что стороны договора поручительства подразумеваемым образом достигли соглашения о применении английского права, поскольку договор поручительства тесно связан с дистрибьюторским контрактом, исполнение обязательств по которому стало предметом поручительства. Исходя из английской судебной практики, которая более подробно будет рассмотрена далее, наличие прямо выраженного выбора применимого права в основном договоре является важным аргументом в пользу применения того же права к акцессорному договору. Однако в рассматриваемом деле английский суд отказался признать подразумеваемый выбор английского права. Английский суд обратил внимание на то, что в проекте договора поручительства, составленном английской компанией, присутствовало условие о прямо выраженном выборе английского права и пророгационном соглашении в пользу английских судов. Однако при подписании договора поручительства эти условия были вычеркнуты египетской стороной. Английский суд расценил данные факты как свидетельствующие об отсутствии согласованной воли сторон на применение английского права и посчитал, что эти факты опровергают любые косвенные свидетельства в пользу якобы состоявшегося выбора применимого права <319>.
--------------------------------
<318> (2001) EWCA Civ. 2019.
<319> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 151; Schacherreiter J. A.a.O. S. 79 - 83.
Существенную сложность на практике представляют собой кумулятивные индикаторы подразумеваемого выбора права. Возникает вопрос о том, какие обстоятельства могут выступать в качестве дополнительных факторов, в своей совокупности свидетельствующих о наличии подразумеваемого выбора применимого права. В судебной практике некоторых стран, а также целом ряде исследований можно встретить подход, в соответствии с которым в качестве таких дополнительных факторов могут выступать не только другие кумулятивные индикаторы, в основе которых лежит вывод о наличии реальных намерений сторон конкретного договора, но и чисто объективные географические связи договора с территорией определенной страны (например, место нахождения или национальность сторон договора, место заключения или исполнения договора, место нахождения объекта договорного обязательства и т.п.). Такой подход особенно широко применялся немецкими судами <320>. Так, достаточно типичный пример представляет собой решение Земельного суда Нюрнберга от 22.02.1996 <321>. В данном деле немецкий суд, разрешая спор из договора купли-продажи объекта недвижимости, расположенного в Италии, пришел к выводу о наличии подразумеваемого соглашения сторон о выборе немецкого права на основе совокупности следующих факторов: немецкого гражданства обеих сторон договора, места жительства обеих сторон договора на территории Германии, заключения договора на территории Германии на немецком языке, указании немецких марок в качестве валюты платежа.
--------------------------------
<320> Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 130.
<321>
OLG
,
Urteil v.22.02.1996 - 8 U 2932/95 // IPRspr. 1996. N 31.
П. Стоун отмечает, что в деле American Motorists Insurance Co. v. Cellstar Corp. <322> английский суд пришел к выводу о наличии подразумеваемого соглашения сторон о выборе права страны, в которой находилось место жительства обеих сторон и где договор был заключен <323>.
--------------------------------
<322> (2002) 2 Lloyd's Rep. 216.
<323> Stone P. Op. cit. P. 278 - 279.
В одном из ведущих швейцарских комментариев к факторам, подлежащим учету в связи с установлением подразумеваемого выбора права, авторы предлагают относить совпадающий личный закон сторон договора, язык договора и валюту платежа по договору <324>. В немецкой работе к подлежащим учету факторам относятся место заключения и исполнения договора, национальность сторон, язык договора и валюта платежа <325>.
--------------------------------
<324> . Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1213 - 1214.
<325> A.a.O. S. 92.
Подобный расширительный подход к выделению индикаторов подразумеваемого выбора применимого права иногда встречается и в российской литературе. Так, В.А. Канашевский полагает, что под обстоятельствами дела, которые согласно норме п. 2 ст. 1210 ГК РФ могут свидетельствовать о наличии соглашения сторон о выборе права, относятся, среди прочего, принадлежность сторон к одному государству, природа и местонахождение предмета договора в какой-либо одной стране и т.п. <326>. Е.В. Кабатова приходит к выводу о том, что в указанной норме ГК РФ "речь фактически идет о том, что суд или арбитраж должны тщательно и всесторонне изучить и проанализировать все обстоятельства, сопутствующие заключению и исполнению договора, - переговоры, переписку, место и время подготовки, подписания и исполнения договора, валюту договора и валюту платежа; а также его условия для того, чтобы сделать обоснованный вывод о возможном намерении сторон о применимом праве" <327>.
--------------------------------
<326> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 106.
<327> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 400 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - Е.В. Кабатова).
Однако такой расширительный подход ведет к практически полному стиранию границы между подразумеваемым выбором сторонами применимого права и объективным определением договорного статута. Такие факторы, как гражданство, место жительства сторон, место нахождения объекта договора и т.п., в рамках заключения конкретного договора практически не зависят от воли сторон, а следовательно, не свидетельствуют о реальном намерении сторон осуществить выбор определенного применимого права <328>. Использование этих факторов в рамках коллизионного анализа - это прямой путь к концепции гипотетического соглашения сторон о выборе права, которая была упразднена в западноевропейской практике и никогда не применялась в отечественных условиях.
--------------------------------
<328>
См.: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und
Recht // Das
zum Internationalen Vertragsrecht.
zur Fortentwicklung des
Kollisionsrechts der vertraglichen
/ Hrsg. St. Leible.
,
2004. S. 82; Spellenberg U. Atypischer
,
Teilrechtswahl und nicht
Vollmacht // IPRax. 1990. Heft 5. S. 296 - 297; Sotbarn D. A.a.O. S.
45.
В законченном виде такое понимание подразумеваемого выбора права, возрождающее под другим именем концепцию гипотетического соглашения сторон, представлено в работе П. Стоуна. С его точки зрения, если обстоятельства дела (в том числе имеющие чисто объективный характер) тяготеют к одному правопорядку, то его следует признать применимым на основании правил ст. 3 Римской конвенции об автономии воли сторон, в то время как на основании положений ст. 4 об объективном определении договорного статута следует решать лишь те ситуации, когда отсутствуют весомые доводы в пользу применения какого-то одного правопорядка <329>.
--------------------------------
<329> Stone P. Op. cit. P. 284. См. также предлагаемые автором изменения и дополнения в ст. 3 Римской конвенции, которые превращают подразумеваемые соглашения о выборе права в гипотетические (Ibid. С. 281 - 282).
В комментарии гамбургского Института Макса Планка к Рабочему документу Еврокомиссии о трансформации Римской конвенции в общеевропейский акт справедливо отмечается, что употребление одного и того же термина "обстоятельства дела" (circumstances of the case) в норме, посвященной подразумеваемым соглашениям сторон о выборе права (ст. 3(1) Римской конвенции и ст. 3(1) Регламента "Рим I"), с одной стороны, и корректирующей оговорке, относящейся к определению объективного договорного статута (ст. 4(5) Римской конвенции и ст. 4(3) Регламента Рим I), с другой стороны, провоцирует необоснованное смешение подразумеваемого выбора права и объективного определения договорного статута <330>. Аналогичная проблема свойственна терминологии ГК РФ: как в п. 2 ст. 1210 ГК РФ о подразумеваемом выборе применимого права, так и в п. п. 2, 3, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК РФ, где говорится об объективном договорном статуте, используется один и тот же термин "совокупность обстоятельств дела".
--------------------------------
<330> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization (http://www.mpipriv.de/shared/data/pdf/commentsgreenpaper.pdf). С. 40.
С нашей точки зрения, употребление одного и того же термина еще не означает, что в указанных нормах наполнение этого термина является одинаковым. Конструкция подразумеваемого выбора права предполагает, что из совокупности различных обстоятельств дела в качестве индикаторов подразумеваемой воли сторон на выбор применимого права могут рассматриваться только те факторы, которые свидетельствуют о реальном намерении сторон выбрать определенное право, а не объективные географические связи договора с той или иной страной. Поэтому такие объективные факторы, как место нахождения и национальность сторон, место нахождения объекта договора и т.п., не должны рассматриваться в качестве индикаторов (даже кумулятивных) подразумеваемого выбора права.
Возникает вопрос о том, какое значение может иметь существование кумулятивного индикатора подразумеваемого выбора права, если он не подкреплен другими индикаторами, но в пользу применения данного права свидетельствуют многочисленные объективные связи договора. С нашей точки зрения, в данной ситуации правильно перейти от попыток установления подразумеваемого соглашения о выборе права, констатировав их неудачу, к определению договорного статута на основе объективных коллизионных норм. Если эти нормы допускают корректировку результата применения жестких коллизионных норм на основе установления того, что условия договора и совокупность обстоятельств дела свидетельствуют о наличии более тесной связи, то кумулятивные индикаторы, которые были установлены на стадии поиска подразумеваемого выбора права, но чьего веса не хватило для констатации наличия подразумеваемого выбора права, могут рассматриваться вместе с объективными факторами в качестве условий договора и совокупности обстоятельств дела, свидетельствующих о наличии более тесной связи договора с другим правопорядком. Иными словами, если факторы, подлежащие учету на стадии установления подразумеваемого выбора права, ограничены только такими обстоятельствами дела, которые свидетельствуют о реальных намерениях сторон конкретного договора, то в рамках объективного определения договорного статута могут учитываться факторы, имеющие как субъективный, так и объективный характер.
Описанный подход находит поддержку в иностранной литературе. Так, О. Ландо отмечает, что факторы, которые не были признаны достаточным свидетельством наличия подразумеваемого выбора права, могут учитываться в рамках определения применимого права на следующей стадии установления договорного статута с помощью объективных коллизионных норм <331>. В одном из ведущих немецких комментариев признается, что при установлении объективного договорного статута могут учитываться те факторы, которые имеют характер индикаторов наличия подразумеваемого выбора права <332>.
--------------------------------
<331> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 392 - 393.
<332> Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 162.
На первый взгляд может показаться, что не имеет практического значения, на какой стадии определения договорного статута (стадии установления наличия подразумеваемого выбора права или стадии применения объективных коллизионных норм) осуществлять изучение всей совокупности субъективных и объективных факторов. С нашей точки зрения, такое важное практическое значение существует. На этапе установления наличия подразумеваемого выбора права суд не связан действием каких-либо презумпций: либо суд признает наличие подразумеваемого соглашения сторон и тогда без каких-либо препятствий применяет выбранное ими право, либо делает вывод о невозможности определения применимого права на данной стадии.
Как будет видно из последующего изложения, на стадии применения объективных коллизионных норм суд в большинстве стран имеет дело с определенными законодательными презумпциями, основанными на жестких коллизионных привязках (например, применение права стороны, осуществляющей характерное исполнение, или права места нахождения объекта недвижимого имущества). Для применения другого права, к которому тяготеет совокупность субъективных и объективных обстоятельств дела, необходимо опровергнуть данные законодательные презумпции, что делает применение соответствующего права менее вероятным. Данное практическое различие углубляется в случае усиления действия законодательных презумпций. Такое усиление произошло при трансформации Римской конвенции в Регламент "Рим I" <333>. Аналогичные поправки предлагается внести в ст. 1211 ГК РФ в проекте изменений и дополнений раздела VI ГК РФ <334>.
--------------------------------
<333> Ср. формулировки ст. ст. 4(1) и 4(5) Римской конвенции, с одной стороны, и ст. 4(3) Регламента "Рим I", с другой стороны.
<334> Пункт 5 ст. 1211 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: "Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 2 - 4 настоящей статьи, то подлежит применению право такой иной страны" (подчеркнуто мной. - А.А.).
Таким образом, далее в качестве индикаторов подразумеваемого выбора права будут учитываться только такие факторы, которые свидетельствуют о намерениях сторон конкретного договора. Рассмотрим наиболее типичные ситуации, которые, как правило, рассматриваются в качестве индикаторов подразумеваемого выбора применимого права.
А. Индикаторы, вытекающие из условий договора.
1. Пророгационное соглашение сторон.
Идея о том, что выбор компетентного суда может одновременно свидетельствовать о наличии подразумеваемого соглашения о выборе права той же страны (qui eligit judicem, eligit jus), находит достаточно много сторонников в различных странах мирах. В практике английских и германских судов пророгационное соглашение, как правило, рассматривается в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого соглашения о выборе права страны суда <335>. Ярким примером является рассмотренное в 1991 г. английскими судами дело the Komninos S <336>, в котором спор возник из договора перевозки груза, заключенного между двумя греческими компаниями. Груз перевозился из Греции в Италию на греческом судне. Коносамент содержал пророгационное соглашение в пользу английских судов, и этого индикатора было достаточно для того, чтобы английский суд пришел к выводу о применении английского права.
--------------------------------
<335> См., в частности, судебные дела, указанные в след. издании: Schacherreiter J. A.a.O. S. 92 - 93.
<336> (1991) Lloyds Law Reports 370. Подробнее см.: Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. Vol. 2. P. 113.
Судебная практика, охотно признающая пророгационное соглашение в качестве подразумеваемого выбора сторонами применимого права, получает поддержку у многих ведущих коллизионистов <337>. Так, в одном из ведущих немецких комментариев отмечается: "Если стороны заключили исключительное пророгационное соглашение, то существует сильное свидетельство (ein starker Hinweis) подразумеваемого выбора права, действующего в месте нахождения суда... В отсутствие четких противоположных индикаторов данное право действует как выбранное сторонами" <338>.
--------------------------------
<337> В пользу данного подхода в своих работах высказываются, в частности, Фр. Юнгер (Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. Dordrecht, 1993. P. 60); О. Ландо (Lando O., Nielsen P. The Rome I Regulation // Common Market Law Review. 2008. Vol. 45. P. 1699), П. Най (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 116 - 117).
<338> См. судебную практику, приведенную в работе: von Staudinger. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 124.
Вместе с тем существуют западноевропейские страны, в которых пророгационные соглашения не признаются самодостаточными индикаторами подразумеваемого выбора применимого права. Так, Верховный суд Люксембурга при вынесении в 1991 г. решения по делу Winters Arnhem BV v. SA Ceodeux пришел к выводу о том, что наличие пророгационного соглашения сторон в пользу государственных судов Люксембурга может выступать индикатором подразумеваемого выбора применимого права, однако в отсутствие других подобных индикаторов само по себе не может свидетельствовать о достижении сторонами соглашения о применении люксембургского права <339>. Голландские авторы констатируют, что голландские суды крайне неохотно выводят подразумеваемый выбор применимого права из наличия в договоре пророгационного соглашения <340>. Американские специалисты свидетельствуют о том, что подходы американских судов к данному вопросу нельзя признать устоявшимися <341>.
--------------------------------
<339> Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 148; Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 112.
<340> Verhagen H. Op. cit. P. 205.
<341> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 950 - 951.
Различие в подходах, принятых в разных западноевропейских странах, неизбежно привело к сложностям в выработке единых подходов в рамках унифицированных коллизионных правил Римской конвенции и Регламента Рим I. Официальный отчет к Римской конвенции 1980 г. скорее свидетельствует о том, что пророгационное соглашение может рассматриваться в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора применимого права: "В некоторых случаях выбор определенного форума может очевидным образом показывать, что стороны намеревались подчинить договор праву этого форума, но при условии, что об ином не свидетельствуют другие условия договора и совокупность обстоятельств дела" <342>. Однако в вышедшей позднее статье одного из составителей этого официального отчета четко указывается на то, что пророгационные соглашения могут претендовать лишь на статус одного из кумулятивных индикаторов: "Смысл ст. 3(1) заключался в том, чтобы разрешить подразумеваемый, но определенный выбор и исключить выбор, который является лишь гипотетическим, как, например, выбор права, который может быть результатом наличия условия об установлении подсудности споров судам определенного государства, если отсутствуют какие-либо дополнительные индикаторы воли сторон на выбор права этой страны" <343>.
--------------------------------
<342> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции 1980 г.).
<343>
Lagarde P. Le nouveau droit international prive des contrats
en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980 // Rev. Crit. DIP
1991. P. 303. Цит. по: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P.
146.
Ожесточенные дебаты по данному вопросу продолжились в ходе трансформации Римской конвенции в Регламент Рим I: маятник предлагаемых решений несколько раз колебался из стороны в сторону. В Рабочем документе Еврокомиссии, открывшем дискуссию по поводу трансформации Римской конвенции в общеевропейский акт, видна предрасположенность составителей документа к уменьшению роли пророгационных соглашений и сведению их к одному из кумулятивных индикаторов. В частности, в документе отмечается, что Европейский суд, скорее всего, в целях усиления предсказуемости и правовой определенности будет придерживаться толкования, согласно которому простой факт выбора судов определенной страны сам по себе еще не образует выбора применимого права, если такой выбор не поддерживается другими факторами <344>. В литературе отмечается, что на взгляды разработчиков указанного Рабочего документа, несомненно, повлияла позиция членов Европейской группы международного частного права, которые в начале 2000 гг. в своих рекомендациях по усовершенствованию Римской конвенции предлагали дополнить ст. 3(1) предложением следующего содержания: "В частности, выбор суда или судов определенной страны сам по себе не приравнивается к выбору права этой страны" <345>.
--------------------------------
<344> Green Paper of the European Commission on the conversion of the Rome Convention into a Community instrument and its modernization (с. 24).
<345> Европейская группа международного частного права создана как некоммерческая организация в 1991 г. и включает в число своих членов многих ведущих современных специалистов по международному частному праву (подробнее см.: официальный интернет-сайт организации http://www.gedipegpil.eu). Последняя по времени версия предложений по усовершенствованию Римской конвенции была утверждена на общем собрании членов организации в сентябре 2003 г. и носит название "Третья консолидированная версия предложений по изменению ст. ст. 1, 3, 4, 5, 6 и 7, 9, 10bis, 12 и 13 Римской конвенции от 19 июня 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, и ст. 15 Регламента N 44/2001/ЕС (Брюссель I)".
Однако в опубликованном в 2005 г. проекте Регламента "Рим I" Еврокомиссия радикально меняет свою точку зрения и предлагает формулировку, в соответствии с которой пророгационное соглашение становится самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора применимого права: "Если стороны согласились на предоставление одному или нескольким судам или арбитражам страны - члена (ЕС) подсудности на рассмотрение и разрешение споров, которые возникли или могут возникнуть из договора, то презюмируется, что они также выбрали право этой страны - члена (ЕС)" <346>.
--------------------------------
<346> Proposal N 2005/0261 (COD) of the European Commission for a Regulation on the law applicable to contractual obligations (Rome I) - статья 3(1) (http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/en/com/2005/com2005_0650en01.pdf).
Вместе с тем в итоговом тексте Регламента "Рим I" и это положение было исключено. Его заменила достаточно аморфная формулировка, которая была перемещена в абз. 12 преамбулы: "Исключительное соглашение сторон о предоставлении одному или нескольким судам или арбитражам страны - члена (ЕС) подсудности на разрешение споров из договора следует считать одним из факторов, который подлежит учету при определении того, ясно ли следует наличие выбранного права". Можно ожидать, что окончательно роль пророгационного соглашения в качестве индикатора подразумеваемого выбора применимого права будет определена в решениях Европейского суда, который наделен компетенцией на толкование положений общеевропейских актов.
Комментаторы отмечают, что преимуществом итоговой формулировки является четкое указание на то, что индикатором подразумеваемого выбора применимого права может выступать только исключительное пророгационное соглашение, которое делает невозможным использование правил об общей и альтернативной подсудности споров. В западноевропейской литературе преобладающая точка зрения исходит из того, что неисключительные пророгационные соглашения, которые оставляют сторонам договора возможность выбора между несколькими потенциальными местами предъявления иска (не обладают дерогационным эффектом, исключающим действие правил об общей и альтернативной подсудности), не могут считаться свидетельством согласованной воли сторон на применение права страны места нахождения суда, поскольку спор может попасть на рассмотрение судов различных стран <347>.
--------------------------------
<347> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 480; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 116; Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 67 - 68.
Одновременно рассматриваемая формулировка подвергается критике за то, что в ней говорится лишь о пророгационных соглашениях, устанавливающих подсудность споров судам стран - членов ЕС. В одном из комментариев авторы высказывают мнение о том, что данное ни на чем не основанное ограничение является результатом неудачной законодательной техники и некритического заимствования формулировок проекта Регламента "Рим I" <348>. С нашей точки зрения, данное ограничение может быть связано с тем, что при наличии в договоре исключительного пророгационного соглашения в пользу судов третьей страны споры из этого договора могут попасть на рассмотрение суда страны - члена ЕС (который только и будет применять соответствующее правило Регламента Рим I) только в том случае, если такое пророгационное соглашение признается недействительным, утратившим силу или неисполнимым. Однако в этих ситуациях возникают серьезные сомнения в отношении того, могут ли подобные пророгационные соглашения рассматриваться в качестве индикатора подразумеваемого выбора применимого права.
--------------------------------
<348> Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 149. В данном контексте необходимо отметить, что в соответствии со ст. 2 Регламента "Рим I" содержащиеся в нем коллизионные нормы имеют универсальное применение и полностью вытесняют по соответствующим вопросам национальные коллизионные нормы отдельных стран - членов ЕС. Соответственно, положения Регламента "Рим I" подлежат применению вне зависимости от того, отсылают ли правила Регламента к материальному праву стран - членов ЕС или третьих стран.
В отечественной практике пророгационные соглашения никогда не рассматривались в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора права <349>. Вместе с тем значение пророгационных соглашений в вопросе определения применимого права не отвергалось полностью: можно сказать, что большинство авторов как в советский период, так и сегодня рассматривают пророгационное соглашение в качестве кумулятивного индикатора, который наряду с другими индикаторами совместной воли сторон может свидетельствовать о наличии подразумеваемого соглашения о выборе применимого права. Так, в комментарии к ГК РСФСР 1964 г. отмечалось, что "выбор сторонами той или иной подсудности или условие о том, что стороны согласны подчинить свои возможные споры внешнеторговому арбитражу данной страны, сами по себе еще не создают презумпции в пользу применения законодательства этой страны. Такой выбор подсудности (арбитражная оговорка) имеет существенное значение лишь в совокупности с другими обстоятельствами, указывающими на действительные намерения сторон" <350>. Аналогичные по смыслу тезисы можно встретить в современной российской литературе по международному частному праву <351>. Государственные арбитражные суды РФ в своей практике, как правило, ограничиваются указанием на то, что выбор сторонами в качестве места рассмотрения споров государственного арбитражного суда РФ не означает автоматического подчинения отношений сторон российскому праву <352>.
--------------------------------
<349> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 217. Вместе с тем Л.А. Лунц отмечает, что в некоторых странах социалистического лагеря (в Венгрии и Югославии) наличие в договоре условия о подсудности споров судам данной страны рассматривается как презумпция в пользу выбора права такой страны (Там же. С. 218).
<350> Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 669.
<351> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 423 - 424 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - И.С. Зыкин); Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд. М., 2009. С. 310; Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. 3-е изд. М., 2011. С. 358. Исключение представляет собой точка зрения А.С. Комарова, который скорее склоняется к признанию пророгационного соглашения в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора права: "Место рассмотрения споров при согласовании сторонами арбитражного (третейского) порядка их разбирательства, как правило, не считается непременно указывающим на желание сторон применять право, действующее в этом месте, поскольку выбор определенного места рассмотрения споров может быть связан с иными соображениями. Другое дело, когда стороны прямо согласовали для разрешения споров юрисдикцию государственного суда; вполне разумно предположить, что они при этом имели в виду то право, которое такой суд применяет в своей обычной практике" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 479 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ - А.С. Комаров)).
<352> Пункт 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц"; Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 N 2088/09.
Сторонники оценки пророгационных соглашений в качестве самодостаточного индикатора подразумеваемого выбора права обращают внимание на то, что стороны контракта зачастую не различают вопросы подсудности и применимого права: они полагают, что для большинства коммерсантов вполне естественным является применение судом собственного права в ходе разрешения споров <353>. Однако следует признать, что такой "усредненный" взгляд на ситуацию глазами "рядового" коммерсанта граничит с санкционированием гипотетического соглашения о выборе права, в основе которого отсутствует реальная согласованная воля сторон конкретного договора на выбор определенного права. Не случайно в подробном комментарии гамбургского Института Макса Планка к Рабочему документу Еврокомиссии о трансформации Римской конвенции 1980 г. в общеевропейский акт указывается, что в судебной практике Германии и Великобритании (то есть именно тех стран, где пророгационное соглашение признается самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора права) под видом подразумеваемого соглашения зачастую продолжает использоваться институт гипотетического выбора сторонами применимого права, который прямо исключен в Римской конвенции <354>.
--------------------------------
<353> См., например, Lando O. Contracts // International Encyclopedia of Comparative Law. P. 311 - 313; Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 65.
<354> Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization.
Стороны договора зачастую прекрасно осведомлены о различных правовых последствиях заключения пророгационных соглашений и соглашений о выборе применимого права. Выбор подсудности судам той или иной страны может быть связан с факторами, которые не имеют никакого отношения к применимому материальному праву: стороны могут выбрать суды той или иной страны вследствие удобного географического расположения, знакомого языка судопроизводства, высокой профессиональной репутации судей этой страны и т.п. <355>.
--------------------------------
<355> См.: Kessedjian C. Op. cit. P. 111 - 112.
В некоторых странах видна историческая тенденция уменьшения значения пророгационных соглашений в вопросе определения применимого права. Так, в одном из ведущих швейцарских комментариев отмечается, что если до 70-х гг. XX в. пророгационные соглашения рассматривались в качестве самодостаточных индикаторов подразумеваемого выбора права, то затем судебная практика стала рассматривать их лишь в качестве кумулятивных индикаторов <356>.
--------------------------------
<356> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 835.
С учетом того что пророгационное соглашение не отражает с необходимой степенью определенности наличие реальной воли сторон конкретного договора на выбор применимого права, следует согласиться с мнением тех исследователей, которые признают за пророгационными соглашениями значение одного из кумулятивных индикаторов подразумеваемого выбора права.