3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,

связанные с влиянием различных групп

нормообразующих факторов

3.3.1. Ограничения, направленные на защиту

коллизионных интересов слабой стороны договора

1. Договоры с участием потребителя.

Наиболее остро в современном международном частном праве стоит вопрос о коллизионном регулировании потребительских договоров. Обращение к теории характерного исполнения приводило бы к тому, что, как правило, применимым признавалось бы право места нахождения профессиональной стороны договора (продавца, исполнителя и т.п.). Очевидно, что подобный результат вступает в противоречие с установленной ранее потребностью в повышенной правовой защите потребителя, коллизионным интересам которого законодатели большинства стран считают необходимым отдать предпочтение.

Как и в ситуации наличия условия о выборе применимого права, необходимо разграничивать договоры с участием пассивных и активных потребителей. В договоре с участием пассивного потребителя выглядит оправданным применение права обычного места пребывания потребителя. Профессиональный участник оборота, направляющий свою коммерческую деятельность на территорию соответствующей страны, должен учитывать возможность применения права этой страны.

В данном случае нет необходимости в дополнении коллизионной нормы корректирующей оговоркой. Во-первых, подробное описание условий применения привязки к месту нахождения потребителя обеспечивает наличие тесной связи договора с этим правопорядком <1243>. Во-вторых, введение корректирующей оговорки по отношению к коллизионной норме, имеющей выраженный функциональный характер, ставит очень непростую задачу перед судом, который вынужден балансировать между материальными факторами, нашедшими отражение в исходной коллизионной норме, и коллизионными факторами в форме учета территориальных связей договора с различными правопорядками.

--------------------------------

<1243> См.: Solomon D. Op. cit. P. 1720.

В австрийской судебной практике и доктрине до присоединения Австрии к Римской конвенции альтернативная коллизионная норма, в соответствии с которой потребитель мог выбрать между применением права страны своего места нахождения и правом страны места нахождения профессиональной стороны то право, которое является более выгодным для него в конкретной ситуации <1244>. На этапе подготовки проекта Регламента Рим I включение подобного правила предлагалось Европейской группой по международному частному праву <1245>.

--------------------------------

<1244> Schwenzer I. Stillschweigende Rechtswahl durch im IPR // IPRax. 1991. Heft 2. S. 131.

<1245> Third consolidated version of a proposal to amend Articles 1, 3, 4, 5, 6 and 7, 9, 10bis, 12 and 13 of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations, and Article 15 of Regulation 44/2001/EC (Brussels I).

В значительной степени аналогичный подход был зафиксирован в § 1-301 ЕТК в редакции 2001 г. В официальном комментарии к данной норме прямо указывалось на то, что применение защитных норм страны места жительства потребителя должно быть обеспечено не только в ситуации, когда потребительский договор содержит условие о выборе применимого права, но и в ситуации, когда выбор право осуществлен не был, однако объективные коллизионные нормы lex fori отсылают к иному правопорядку <1246>.

--------------------------------

<1246> Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Edition. Issued in September 2009. P. 2118.

К числу недостатков данного подхода можно отнести нежелательное отсутствие определенности до момента реализации потребителем права выбора. Также данный подход неизбежно усложняет процесс решения коллизионной проблемы, требуя от суда анализа норм сразу двух правопорядков. Иными словами, этот подход вступает в противоречие сразу с несколькими коллизионными интересами правопорядка. Те сложности, которые можно допустить в целях нахождения наиболее оптимального компромисса между принципом автономии воли и потребностью в коллизионной защите слабой стороны, выглядят неоправданными для коллизионных норм, направленных на установление объективного договорного статута. Поэтому данный подход не получил признания и распространения в других странах мира <1247>.

--------------------------------

<1247> В частности, данный подход был прямо выраженным образом отвергнут при подготовке Протокола 1980 г. к Гаагской конвенции 1955 г. (см.: Report of the Special Commission by Arthur Taylor von Mehren // Hague Conference on Private International Law. Actes et Documents de la Quatorzieme session 6 au 25 octobre 1980. Tome II. Ventes aux consommateurs / Consumer Sales. La Haye, 1982. P. 38).

Напротив, при заключении договора с участием активного потребителя применение права страны обычного места пребывания потребителя не соответствовало бы разумным ожиданиям сторон и необоснованно ущемляло бы интересы профессиональной стороны, которая не предпринимала действий, направленных на выход на зарубежный потребительский рынок. В этой связи для данной разновидности потребительских договоров можно считать оправданным использование общих правил, которые, как правило, приводят к применению права места нахождения профессиональной стороны. При этом в рамках применения общих правил суд имеет возможность обращения к корректирующей оговорке, если приходит к выводу о том, что иной правопорядок явным образом демонстрирует более тесную связь с договором.

Именно такой механизм коллизионного регулирования потребительских договоров предусмотрен в Римской конвенции и Регламенте Рим I. Он также предусмотрен в п. 2 ст. 1212 ГК РФ, где речь идет о договорах с участием пассивных потребителей.

В проекте изменений и дополнений ГК РФ предлагается ввести новый п. 5 ст. 1212 ГК РФ следующего содержания: "За установленными настоящей статьей изъятиями право, подлежащее применению к договору с участием потребителя, определяется по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору". Данная норма ориентирована на договоры с участием активных потребителей, а также потребительские договоры, к которым в силу прямого указания закона не применяются правила п. п. 1 и 2 ст. 1212 ГК РФ (договоры в отношении недвижимого имущества, договоры перевозки и договоры о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя). К таким договорам подлежат применению общие коллизионные нормы ст. ст. 1211 и 1213 ГК РФ.

Представляется, что российское коллизионное законодательство в этой части можно было бы улучшить следующим образом.

Во-первых, более адекватной выглядит привязка к обычному месту пребывания потребителя (habitual residence, Aufenthalt), нежели привязка к месту жительства потребителя (domicile, Wohnsitz). В пользу применения первой привязки можно привести все те аргументы, которые в более общем плане обсуждались ранее в отношении российской трактовки теории характерного исполнения. Среди прочего акцент именно на месте обычного пребывания потребителя защищал бы разумные ожидания профессиональной стороны, которая при заключении договора будет ориентироваться именно на фактическое место пребывания физического лица в конкретной стране в момент заключения договора. Профессиональной стороне может быть просто не известно о том, что потребитель находится в данной стране непродолжительный период времени и он, к примеру, не оформил все административные разрешения, необходимые для проживания на территории этой страны.

Во-вторых, нормы ст. 1212 ГК РФ не решают проблему мобильного конфликта. Очевидно, что, как и в ситуации с применением теории характерного исполнения, место обычного пребывания или место жительства потребителя следует определять на момент заключения договора <1248>.

--------------------------------

<1248> Иной подход предлагался в § 1-301 ЕТК в редакции 2001 г. В официальном комментарии было указано на то, что в случае если спорное право возникает у потребителя не с момента заключения договора, а в последующем в связи с ненадлежащим исполнением договора профессиональной стороной, то следует применять императивные нормы по месту нахождения потребителя на момент нарушения договора (Uniform Commercial Code. 2009 - 2010 Edition. Issued in September 2009. P. 2117). Данный подход к решению проблемы мобильного конфликта вряд ли может быть поддержан, поскольку он имеет все те недостатки, о которых говорилось выше применительно к теории характерного исполнения.

С учетом вышесказанного можно предложить изложить п. 2 ст. 1212 ГК РФ в следующей редакции: "При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, к договору с участием потребителя применяется право страны, где на момент заключения договора находится обычное место пребывания потребителя".