2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права

Изменение договорного статута, неизбежно связанное с последующим выбором права, ставит сложные вопросы, которые в теории международного частного права принято именовать мобильным конфликтом <624>. К сожалению, в доктрине международного частного права до настоящего времени не сформулированы универсальные подходы к этой проблеме, которые получили бы широкое распространение. В частности, попытки применения в данном случае доктрины приобретенных прав были подвергнуты убедительной критике <625>. Тем не менее общая идея заключается в том, что применение нового права не должно необоснованным образом нарушать разумные ожидания сторон. Эта идея нашла отражение, в частности, в п. 6 раздела I Резолюции Института международного права 1981 г. "Проблема определения момента времени в международном частном праве": "В особенности для длящихся правоотношений, относящихся к личному статусу, вещным правам или обязательствам, личный статус или права, которые были приобретены до изменения применимого права, следует защищать настолько, насколько это возможно" <626>.

--------------------------------

<624> Подробнее о проблеме мобильного конфликта и подходах к его решению см.: Grodecki J. Intertemporal Conflict of Laws / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 8. , 1976; von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 328 - 345; Kropholler J. A.a.O. S. 187 - 195.

<625> См., в частности: Grodecki J. Op. cit. P. 3 - 4.

<626> См. текст Резолюции на официальном интернет-сайте Института международного права (http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1981_dijon_01_en.PDF).

Ни Римская конвенция, ни Регламент Рим I прямо не указывают на то, какой подход следует использовать при решении возникающего мобильного конфликта. Отсутствует четкое решение проблемы и в Официальном отчете к Римской конвенции. Тем не менее один из авторов Официального отчета в своей более поздней статье высказался в пользу установления презумпции того, что последующий выбор применимого права действует с обратной силой (ex tunc) с момента заключения договора <627>. Данная презумпция была поддержана в работах большинства европейских коллизионистов <628>.

--------------------------------

<627> Lagarde P. Le nouveau droit international prive des contrats apres l'entree en viguer de la Convention de Rome du 19 juin 1980 // Revue critique de droit international (prive). 1991. P. 304.

<628> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 129; von Staudinger. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 135; Jaspers M. A.a.O. S. 151; North P.M. Varying the proper law. P. 219.

В поддержку данного подхода можно отметить, что только такой вариант имеет смысл в отношении выбора сторонами применимого права на стадии судебного или арбитражного разбирательства. Равным образом достижение сторонами последующего соглашения о выборе права в ситуации, когда при заключении основного договора стороны не осуществили коллизионный выбор, как правило, связано с желанием сторон обеспечить определенность и предсказуемость правового регулирования, необходимая степень которой отсутствует в рамках установления объективного договорного статута. В частности, стороны могут желать обеспечить действительность заключенного договора, если возникают сомнения относительно того, не противоречит ли договор обычным императивным нормам изначально применимого договорного статута <629>. Очевидно, что в этих ситуациях сами стороны заинтересованы в подчинении новому праву всего комплекса прав и обязанностей по договору, чтобы избежать споров о первоначальном объективном договорном статуте и последствиях его применения. Следует учитывать, что описанные ситуации, в рамках которых разумные ожидания сторон связаны скорее именно с ретроспективным действием последующего соглашения, покрывают преобладающее число всех случаев, когда на практике сторонами используется институт последующего выбора применимого права. Обратное действие нового договорного статута также позволяет избежать сложного вопроса адаптации двух правопорядков, которая неизбежно требуется при ином решении рассматриваемой проблемы.

--------------------------------

<629> Допустимость подобной "конвалидации" сделки прямо признается в иностранной литературе: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 157 - 158; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 130.

Тем не менее излишне жесткое применение правила об обратной силе нового договорного статута может создать неоправданные сложности для сторон в случае, если ранее они ориентировались на первоначально применимое право, в соответствии с которым отдельные обязанности уже считались надлежащим образом исполненными или, наоборот, отдельные субъективные права считались утраченными вследствие того, что управомоченное лицо пропустило установленный пресекательный или претензионный срок. Возникновение данной ситуации наиболее вероятно, если стороны изначально достигли соглашение о применении определенного права, а в последующем изменили его, поскольку только в этой ситуации можно с уверенностью утверждать, что первоначальный договорный статут был четко определен и ориентация на него той или иной стороны договора выглядела разумной и добросовестной. В качестве примера можно привести договор, который охватывает поставку нескольких партий товара. Возможно, следовало бы считать необоснованным и не соответствующим ожиданиям сторон применение принципа ретроспективности, если соглашение о выборе нового права заключается сторонами после того, как все обязательства в отношении первых поставок полностью исполнены сторонами, причем в соответствии с первоначально применимым правом такие обязательства считались исполненными надлежащим образом. Попытка пересмотра прав и обязанностей сторон в рамках поставленных ранее партий на основании нового договорного статута противоречила бы характеру отношений сторон.

Указанный недостаток привел некоторых авторов к выводу о том, что последующий выбор применимого права должен по общему правилу иметь лишь перспективное действие (ex nunc). Б. Пфистер (B. Pfister) указывает на то, что ретроспективное применение нового договорного статута в ситуации, когда часть субъективных прав и обязанностей по договору уже возникла и, возможно, даже исполнена или прекращена по иному основанию, означает существенное изменение соответствующих прав и обязанностей сторон, которое может коренным образом изменить баланс прав и интересов сторон. Такой материально-правовой результат, по его мнению, во всяком случае, не может презюмироваться <630>.

--------------------------------

<630> Pfister B. Die Vereinbarung des Schuldstatuts // Recht der Internationalen Wirtschaft. 1973. S. 440 - 444.

С нашей точки зрения, отмеченный недостаток ретроспективного действия нового договорного статута не стоит преувеличивать. Если изначально стороны не договорились о применимом праве, то любые утверждения о том, что договор был подчинен тому или иному объективному договорному статуту до момента подтверждения этого вывода судом, носят лишь характер предположения. Поэтому говорить о том, что ретроспективное применение нового договорного статута существенно изменило материальные права и обязанности сторон по договору - значит допускать ту же ошибку, что и сторонники теории приобретенных прав, которые полагали, что любому отношению от природы свойственна заранее определенная территориальная локализация.

В качестве примера можно привести ситуацию, сложившуюся при разрешении МКАС дела N 62/1998 (решение от 30.12.1998) <631>. Между индийским продавцом и российским покупателем был заключен договор купли-продажи товаров. Несмотря на осуществленную предварительную оплату, товары продавцом поставлены не были, в связи с чем российским покупателем был предъявлен иск в МКАС. В ходе арбитражного разбирательства стороны достигли соглашения о применении российского права. При этом истец ошибочно исходил из того, что частью правовой системы России является Конвенция 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров, которой установлен четырехлетний срок исковой давности. Основываясь на неприменимости этой Конвенции, состав арбитража пришел к выводу об истечении предусмотренного российским материальным правом трехлетнего срока исковой давности в отношении части заявленных требований. Интересно, что индийское материальное право устанавливает более длинные сроки исковой давности, и доктрина характерного исполнения (ст. 1211 ГК РФ) создавала презумпцию того, что первоначальным договорным статутом в данной ситуации могло быть материальное право Индии. Тем не менее следует признать, что в описанном деле любые попытки установить первоначальный договорный статут носят лишь предположительный характер: необходимо учитывать, что механизм определения объективного договорного статута сегодня имеет гибкий характер и предусматривает возможность использования судом или арбитражем корректирующих оговорок, основанных на принципе наиболее тесной связи. Кроме того, арбитраж свободен в определении подлежащих применению коллизионных норм, поэтому он может руководствоваться не теми коллизионными правилами, на которые ориентировалась одна из сторон спора <632>.

--------------------------------

<631> Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 250 - 256; Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. М., 1999. С. 11 - 12.

<632> Аналогичная ситуация со сроками исковой давности рассматривается в одном из ведущих немецких комментариев, авторы которого приходят к выводу о допустимости "одномоментного" возобновления или истечения срока исковой давности в связи с произошедшим изменением договорного статута ( Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 1025).

Для преодоления описанного недостатка ретроспективного действия нового договорного статута было высказано предложение применять в данном случае конструкцию, которая хорошо известна в рамках коллизионного регулирования вещных прав <633>. Речь идет о делении всех случаев перемещения движимой вещи из одной страны в другую на так называемые завершенные и открытые составы (abgeschlossene und offene Vorgange). Для завершенных составов характерно то, что все юридические факты, с которыми было связано возникновение того или иного субъективного права, уже наступили, а потому данное субъективное право должно сохраняться и при изменении применимого права (в рамках регулирования вещных прав на движимые вещи такое изменение связано с перемещением вещи на территорию другой страны, право которой становится новым вещным статутом вследствие универсального действия привязки к месту нахождения вещи) <634>.

--------------------------------

<633> См. данное предложение в работе: Jaspers M. A.a.O. S. 178 - 180.

<634> Подробнее о данных конструкциях на русском языке см.: Плеханов В.В. Переход права собственности по договору международной купли-продажи товаров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.

С нашей точки зрения, данная конструкция плохо применима в сфере коллизионного регулирования договорных обязательств. Во-первых, если в рамках вещного права речь идет о возникновении или прекращении, как правило, одного четко определенного вещного права, для которого легко сформулировать соответствующий юридический состав, то обязательственное право характеризуется неисчерпаемой вариативностью наборов взаимных прав и обязанностей сторон, которые находятся между собой в сложном взаимодействии. Во-вторых, не следует забывать о том, что если в сфере коллизионного регулирования вещных прав изменение применимого права происходит "принудительно" в силу действия императивной <635> коллизионной нормы об определении вещного статута по праву места нахождения вещи, то применительно к договорным обязательствам проблема возникает в силу того, что стороны на основании соглашения добровольно договариваются об изменении договорного статута. Если лицо может прямо выраженным образом добровольно отказаться от определенного субъективного гражданского права, то не ясно, почему подобного рода отказ невозможен косвенным образом в силу последующего выбора другого договорного статута.

--------------------------------

<635> Изменение по соглашению сторон коллизионной нормы о применении к вопросам возникновения и прекращения вещных прав права места нахождения вещи допускается только в Швейцарии (ст. 104 Закона 1987 г. о международном частном праве) и России (п. 1 ст. 1210 ГК РФ).

С учетом вышесказанного, с нашей точки зрения, наиболее предпочтительным является подход, в соответствии с которым презюмируется обратная сила нового договорного статута, однако анализ намерений сторон, существа договора или совокупности обстоятельств дела может свидетельствовать о том, что последующий выбор применимого права должен иметь лишь перспективное действие и не распространяется на возникшие ранее отношения сторон. Признание допустимости перспективного действия нового договорного статута в таком контексте в качестве допустимого исключения получило поддержку в иностранной литературе <636>.

--------------------------------

<636> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 129; Jaspers M. A.a.O. S. 151. П. Най выступает вообще против установления какой-либо общей презумпции и предлагает делать вывод о характере действия нового права, исходя из обстоятельств каждого конкретного дела (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 102).

Возникает вопрос о том, может ли данный подход быть реализован в российском международном частном праве, принимая во внимание формулировку п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Эта норма прямо говорит о том, что выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу без установления каких-либо исключений из этого правила.

Следует отметить, что аналогичная юридическая техника была использована в ст. 116(3) швейцарского Закона о международном частном праве, согласно которой, "если выбор права осуществлен после заключения договора, он имеет обратную силу и действует с момента заключения договора". Данная формулировка не помешала швейцарским комментаторам прийти к выводу о том, что стороны по собственному усмотрению могут прийти к прямо выраженному или подразумеваемому соглашению о том, что новый договорный статут имеет лишь перспективное действие (ex nunc) <637>.

--------------------------------

<637> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 840; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 105.

С нашей точки зрения, такой же вывод следует сделать в отношении нормы п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Иной подход противоречил бы целям и назначению принципа автономии воли в международном частном праве, создавая необоснованные догматические границы для полноценной реализации возможностей, предоставляемых участникам международного оборота современным международным частным правом.