§ 2. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов

2.1. Режим наибольшего благоприятствования

Правовой режим деятельности иностранных инвесторов в одинаковой степени касается как иностранных юридических лиц, так и организаций, не являющихся юридическим лицом. Он обычно определяется на базе принципа национального режима и режима наибольшего благоприятствования, которые формулируются, как правило, в международных договорах.

Внешнеэкономическая деятельность иностранного инвестора подчинена действию режима наибольшего благоприятствования. В практике заключения двусторонних и многосторонних международных договоров предоставление этого режима часто формулируется как "принцип наиболее благоприятствуемой нации".

Содержание режима наибольшего благоприятствования в двусторонних торговых договорах и соглашениях составляет обязательство государства предоставить Договаривающейся Стороне режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен или будет предоставлен этим государством в отношениях с любым третьим государством. Для многосторонних договоров формулировка режима наибольшего благоприятствования означает: если одно государство предоставило преимущество в отношениях с другим государством-участником, то указанное преимущество должно быть, согласно рассматриваемому принципу, распространено на остальных участников ("favour one, favour all").

В зависимости от содержания международных договоров принцип наиболее благоприятствуемой нации может иметь разные формулировки. В Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ) этот принцип формулируется применительно к товарам. В ст. I ГАТТ, названной "Общий режим наиболее благоприятствуемой нации", предусматривается: "Любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые в отношении любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемого в любую другую страну, должны немедленно и безусловно предоставляться подобному же товару, происходящему из территории всех других Договаривающихся Сторон или предназначаемому для территории всех других Договаривающихся Сторон". В Генеральном соглашении по торговле услугами (ГАТС) принцип наибольшего благоприятствования сформулирован как в отношении оказываемых услуг, так и в отношении поставщиков этих услуг. В ст. II ГАТС предусматривается обязанность государства-участника предоставить поставщикам услуг любого другого Договаривающегося государства режим, не менее благоприятный, чем тот, который это государство предоставляет для аналогичных услуг или для поставщиков услуг любой другой страны.

При формулировании в международном договоре национального режима за базу сравнения берется режим деятельности, которым пользуются национальные физические или юридические лица. При этом национальный режим может быть сформулирован или как общий принцип недискриминации (в абстрактной формуле), или в конкретной формулировке, сходной с формулировкой режима наиболее благоприятствуемой нации, например, как режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется собственным, т.е. национальным, юридическим и физическим лицам. Как режим недискриминации национальный режим сформулирован в ГАТТ 1995 г. применительно к торговле товарами: "Договаривающиеся Стороны признают, что внутренние сборы, законы, правила и требования, относящиеся к внутренней продаже, предложениям о продаже, покупке, перевозке, распределению или использованию товаров, а также внутренние правила количественного регулирования, требующие смешения, переработки или использования товаров в определенных количествах или долях, не должны применяться к импортным или отечественным товарам таким образом, чтобы создавать защиту для внутреннего производства" (п. 1 ст. III).

Предоставление национального режима для сферы услуг в ГАТС имеет особенность, которая связана с принятием государством специфических (по каждой отрасли правового регулирования) обязательств. Обязательства направлены на либерализацию доступа на рынок соответствующего вида услуг. Принятие таких обязательств позволяет рассматривать предусмотренный в ГАТС национальный режим как цель, которую государство достигает в результате исполнения принятых им специфических обязательств. Особенность ГАТС как международного договора объясняется тем, что содержанием ГАТС является не хозяйственная деятельность иностранных физических и юридических лиц, а меры регулирования этой деятельности, принимаемые "центральными, региональными или местными правительствами или органами власти, а также неправительственными органами власти при осуществлении полномочий, делегированных им центральными, региональными или местными правительствами или органами власти" (ст. I).

В наиболее развернутом виде национальный режим формулируется в двусторонних соглашениях о защите инвестиций. В Типовом соглашении РФ содержится абстрактная формула режима недискриминации. "Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает на своей территории справедливый режим капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в отношении управления и распоряжения ими" (п. 1 ст. 3). При этом в последней редакции Типовое соглашение РФ предусматривает применение режима, не менее благоприятного, чем тот, который стороны предоставят друг другу "в соответствии с обязательствами, принятыми по Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО) от 15 апреля 1994 г., включая обязательства по Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС), а также любой другой многосторонней договоренностью, которая может быть достигнута с участием обеих Договаривающихся Сторон и которая будет касаться режима капиталовложений" (п. 5 ст. 3). Новая редакция Типового соглашения РФ предусматривает, что двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций должны учитывать действие Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, от 24.06.1994: в той степени, в которой вопросы, охватываемые Типовым соглашением РФ, регулируются Соглашением о партнерстве и сотрудничестве, к ним применяется Соглашение о партнерстве и сотрудничестве (п. 6 ст. 3).

В двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций, которые были подписаны и ратифицированы Российской Федерацией, применяются условия, содержащиеся в Типовом соглашении РФ. При этом формулировки таких условий международных договоров могут отличаться друг от друга. Условие "о недискриминации" нередко дополняется указанием на то, что при этом режим должен быть не менее благоприятным, чем тот, который предоставляется "капиталовложениям собственных инвесторов" (п. 4 ст. 5 Соглашения с Испанией <1>), или "капиталовложениям собственных инвесторов или любого третьего государства" (п. 2 ст. 3 Договора с Болгарией <2>), или "капиталовложениям собственных инвесторов или любого третьего государства в зависимости от того, какой из них является более благоприятным" (п. 1 ст. 3 Соглашения с Грецией <3>).

--------------------------------

<1> Соглашение между СССР и Испанией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений от 26.10.1990 // Сборник международных договоров СССР и Российской Федерации. Вып. XLVII. М., 1994. С. 221 - 225.

<2> Договор между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 08.06.1993 // СЗ РФ. 2006. N 8. Ст. 857.

<3> Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Греческой Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 30.06.1993 // СЗ РФ. 1998. N 3. Ст. 300.

Правовой режим иностранного юридического лица всегда составляет предмет регулирования международных торговых договоров и соглашений. Предоставляя на условиях взаимности те или иные уступки в реализации юридическими и физическими лицами своих прав, а также договариваясь о порядке принятия мер регулирования, государства на основе международных договоров реализуют свою внешнеэкономическую политику.

Нормы, определяющие режим деятельности иностранных инвесторов, содержащиеся в международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, включают в себя не только общий принцип регулирования, например, условие о предоставлении режима на основе принципа недискриминации, принципа наибольшего благоприятствования и др. (ст. 3 Типового соглашения РФ), но и другие вопросы, связанные с деятельностью иностранного юридического лица. К наиболее важным из них относятся порядок разрешения споров между государством и иностранным инвестором (инвестиционные споры) (ст. 8 Типового соглашения РФ), порядок выплаты компенсации иностранному инвестору в случае экспроприации его имущества (ст. 4 Типового соглашения РФ), а также возмещения ущерба, причиненного в результате войны, гражданских беспорядков и иных подобных обстоятельств (ст. 5 Типового соглашения РФ), порядок перевода платежей (ст. 6 Типового соглашения РФ). Указанные международные соглашения, таким образом, предусматривают применение норм валютного, налогового и иного законодательства государства места нахождения иностранного юридического лица, признаваемого иностранным инвестором.

В международные соглашения о поощрении и защите капиталовложений, заключаемые Российской Федерацией, включается условие о том, что по выбору инвестора спор может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж договаривающегося государства, на территории которого осуществлены капиталовложения. Возможность выбора, предоставляемая иностранному инвестору международным соглашением, предопределяет содержание будущего арбитражного соглашения в конкретных договорах, заключаемых иностранными инвесторами. Иностранный инвестор может предусмотреть либо арбитражный суд ad hoc, либо инвестиционный арбитраж в соответствии с международными договоренностями своего государства <1>. Достигнутое арбитражное решение будет окончательным и обязательным для обеих сторон (п. 3 ст. 8 Типового соглашения РФ).

--------------------------------

<1> Инвестиционным часто именуют арбитраж, созданный в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции (см. гл. 8 настоящей работы).