3.3. Унификация коллизионных норм концессионных договоров

Присутствие иностранного элемента в концессионном договоре, где концессионером выступает иностранное физическое или юридическое лицо, а также унификация материально-правовых норм, регулирующих концессионный договор, исходя из его гражданско-правовой природы, - все это позволяет называть концессионный договор международным контрактом. К концессионным договорам понятие "международный контракт" применяется в том же его значении, в каком оно употребляется по отношению к договору международной купли-продажи и иным договорам, которые заключают субъекты гражданского права в сфере международного экономического сотрудничества.

Как это свойственно любому контракту в сфере внешнеэкономической деятельности, в качестве применимого права сторонами концессионного договора может быть избрано право одной из сторон в контракте. В концессионном договоре применимым правом, как правило, является право принимающего государства (государства-концедента). Именно эта формула получила отражение в Рекомендациях ЮНСИТРАЛ, унифицировавших материально-правовое регулирование концессионных договоров в качестве нормы субстантивного права. Однако признание гражданско-правовой природы концессионного договора не исключает и применение права страны концессионера, участвующего в контракте <1>. Особенности же коллизионного регулирования концессионного договора в той или иной национально-правовой системе были выявлены в ходе разрешения споров, вытекающих из концессионных договоров.

--------------------------------

<1> Вопрос о том, могут ли стороны концессионного договора избрать в качестве права, регулирующего этот договор, законодательство другого государства, чем принимающая страна, решается в разных странах по-разному. В некоторых странах концессионные договоры могут подпадать под действие административного права. В других государствах они могут регулироваться нормами частного права.

Другой особенностью концессионного договора как международного контракта является присутствие в нем условия о порядке разрешения спора. Две особенности концессионного договора (участие государства в качестве стороны в гражданском правоотношении и инвестиционный характер договорных отношений) привели к появлению так называемых инвестиционных споров как особой категории споров, возникающих между государством и лицом другого государства. В основании такого рода инвестиционных споров лежит нарушение условий концессионного договора. В то же время особый статус государства, участвующего в договоре, нередко приводил к тому, что основанием возникновения конфликта становились обстоятельства, лежащие за пределами договорных обязательств. Например, воспрепятствование деятельности иностранного лица со стороны органов государства или органов власти отдельных регионов. Именно эти обстоятельства побуждали инвестора искать компетентный суд. Альтернативные процедуры разрешения инвестиционных споров, находящиеся за пределами юрисдикции государственных судов, обеспечивали в максимальной степени объективность и служили интересам инвесторов. Таким образом, арбитражная оговорка в концессионном договоре, характеризуемом присутствием в нем иностранного элемента, является особенностью концессионного договора как международного контракта.

История развития концессионных соглашений показала, что обращение к процедуре международного коммерческого арбитража сама по себе не является достаточно эффективным средством обеспечения объективности при разрешении конфликта между частным инвестором и государством. Нередко стороны, участвующие в арбитражном разбирательстве, ссылаясь на сложность отношений, возникающих из концессионного договора, а также на то, что эти отношения не могут быть в достаточной степени быть обеспечены нормами национального, в том числе и коллизионного, права, аргументировали свою позицию путем отсылки к принципам международного права, регулирующим отношения между государствами. В 70-е гг. XX в. в международном праве были приняты так называемые мягкие, т.е. необязательные, нормы, которые укрепили позицию государств, принимающих инвестиции, стремящихся подчинить инвестиционные споры своему, т.е. национальному, праву.

Резолюции Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций (ООН) 1974 г. провозгласили постоянный и неотъемлемый суверенитет принимающего государства над природными ресурсами <1>. Изменение соотношения сил в концессионном договоре в пользу государств, принимающих инвестиции, вызвал к жизни новое развитие концессионной практики. Государствами - экспортерами капитала, стремящимися сохранить баланс интересов в концессионном договоре, началась разрабатываться международная конвенция о защите иностранной собственности <2>. Тем не менее потребность развивающихся стран в финансовых ресурсах возрастала и усилиями Мирового банка, деятельность которого направлена на обеспечение экономического развития финансовыми и правовыми средствами, наконец-то был найден компромисс между двумя мирами, которые условно назывались в мировом сообществе "Север" и "Юг". С целью обеспечения притока частных инвестиций в развивающиеся страны Мировым банком была разработана международная конвенция, создавшая международно-правовой механизм разрешения споров, вытекающих из концессионных договоров (Вашингтонская конвенция) <3>.

--------------------------------

<1> Res. 1803 (XVII) On Permanent Sovereignty over natural Resources // UN Doc. A/5217 (1962); Res. 3201 (S-VI) The Declaration on the Establishment of New International Economic Order // UN Doc. A/9559 (1979); Res. 3281 (XXIX) Charter of Economic Rights and Duties of States // UN Doc. A/9631 (1974).

<2> Так, проект Конвенции об инвестициях за рубежом 1959 г., известный как "проект Абс-Шоукросса" по имени его создателей, проект Конвенции о защите иностранной собственности, подготовленный ОЭСР в 1967 г., и проект Кодекса поведения транснациональный корпораций, разрабатываемый специально созданной для этой цели Комиссией ООН, показывают в полной мере, как трудно решались вопросы правового регулирования инвестиционных отношений в международном праве (См.: Доронина Н.Г. Иностранные инвестиции и современное международное право // Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР. Тезисы докладов научно-практической конференции. М., 1991. С. 119).

<3> Напомним: Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими лицами или юридическими лицами других государств была заключена 18.03.1965 в г. Вашингтон (Вашингтонская конвенция). Конвенция вступила в силу 14.12.1966. Россия подписала Конвенцию в 1991 г., однако до сих пор не ратифицировала ее.

Вашингтонская конвенция имеет более широкое значение, чем создание международно-правового механизма разрешения споров. Она несет в себе черты международного унификационного договора, в котором содержатся единообразные коллизионные нормы и общие подходы к решению проблем инвестиционного законодательства в национально-правовых системах. С вступлением в силу этой Конвенции появилось международное инвестиционное право как часть международного публичного права. Вашингтонская конвенция положила начало практике разрешения инвестиционных споров на основе международного коммерческого арбитража, действующего по условиям Вашингтонской конвенции в рамках Регламента, разработанного Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (ICSID в английской аббревиатуре).

Практика заключения концессионных договоров и разрешения споров, вытекающих из них, свидетельствует о большом разнообразии в решении коллизионного вопроса относительно концессионных договоров. В споре между государством Кувейт и компанией "Аминойл" (США) суд избрал в качестве применимого права право принимающего государства <1>. При этом суд руководствовался положениями Европейской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (ст. 4), в которой отражен современный принцип решения коллизионного вопроса. Согласно этому принципу правом, применимым к договорному обязательству, является право того государства, которое наиболее тесно связано с контрактом. Очевидность того, что именно право принимающего государства тесно связано с концессионным договором, казалось бы, ни у кого не может вызывать сомнений. Однако учитывая особенность концессионного договора как международного контракта, существовали аргументы и в пользу иной позиции.

--------------------------------

<1> Governement of the State of Kuweit Vol. American Independent Oil Company (AMINOIL). Award of March 24, 1982 // International Legal Materials. 1982. Vol. 24. P. 976.

Дело "Аминойл" было первым из дел, рассмотренных в соответствии с процедурами, предусмотренными в Вашингтонской конвенции, когда арбитражный суд при выборе права, применимого к концессионному договору, руководствовался нормами национального права. В ранее рассматриваемых спорах, вытекающих из концессионных договоров, арбитражный суд часто руководствовался не нормами национального права, а нормами и принципами международного права, которые в соответствии с условиями концессионного договора должны были применяться при разрешении спора, возникающего из этого договора. Решение по делу "Аминойл" положило начало так называемой локализации концессионного договора как международного контракта <1>. "В последние годы мы являемся свидетелями того, как ряд государств проводят в жизнь свое решение локализовать государственные контракты, переведя их в сферу действия своего правопорядка. Примерами такой политики являются соглашения, заключаемые арабскими государствами (Катар, Египет), странами Африки (Эфиопия, Кения, Танзания), странами Тихоокеанского региона (Индонезия, Малайзия, Филиппины, Перу)" <2>.

--------------------------------

<1> Delaume G.R. The Proper Law of State Contracts Revisited // ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1997. Vol. 12. N 1. P. 11.

<2> Delaume G.R. Op. cit. P. 12. См. также концессионные соглашения в сб.: Barrows. Oil Laws and Concession Contracts. Asia & Australasia. 1991.

Указанная тенденция локализации международных контрактов получила развитие как реакция на распространение доктрины "интернационализации концессионных договоров". Началом развития доктрины интернационализации концессионных договоров является первая половина XX столетия, когда инвестиционные споры стали разрешаться в международных коммерческих арбитражах. Особое значение в тот период приобрело дело "Лена - Гольдфильдс", которое рассматривалось Лондонским арбитражным судом в 1930 г.

В 1925 г. английской компании "Лена - Гольдфильдс" была предоставлена в СССР концессия на месторождение и на национализированное в 1918 г. имущество дочерних компаний этой компании. В 1930 г., следуя условиям концессионного договора, подписанного обеими сторонами, компания возбудила арбитражную процедуру в связи с невозможностью осуществлять деятельность на территории СССР, следуя условиям концессионного договора. Поскольку государство резко оборвало арбитражную процедуру и проинструктировало назначенного им арбитра не участвовать в процедуре разрешения спора, решение было вынесено при отсутствии стороны в споре. Согласно содержащемуся в договоре концессии арбитражному соглашению "если одна сторона не присутствует при разрешении спора или не допускает назначенного ею арбитра к слушанию дела, то по просьбе другой стороны спор может быть разрешен при участии другого арбитра и председателя арбитражного суда" (ст. 90 названного Концессионного договора).

Согласно § 89 Концессионного договора "Лена - Гольдфильдс" "стороны кладут в основу своих отношений начало благожелательности, доброй совести, а также разумное понимание условий настоящего договора" <1>. Условие о праве, применимом к договорным отношениям, в данном концессионном договоре отсутствовало. При принятии решения арбитраж применил "общий принцип неосновательного обогащения" <2>. При этом общий принцип был выведен на основе сравнительного анализа института неосновательного обогащения, применяемого в английском и советском гражданском праве. По словам В.В. Веедера, арбитраж, принимая решение по данному инвестиционному спору, допустил по крайней мере три инновации, к числу которых относится и та, что допустила применение "ненационального права в решении частноправового спора - общего принципа права" <3>.

--------------------------------

<1> Концессионный договор Правительства Союза Советских Социалистических Республик с Английским обществом "Лена - Гольдфильдс Лимитед (The Lena Goldfields Limited)". М., 1928.

<2> Veeder Vol.Vol. The Lena Goldfields Arbitration: The Historical Roots of Three Ideas // International and Comparative Law Quarterly. 1998. Vol. 47. Part 4. P. 766.

<3> Veeder V.V. Op. cit. P. 748.

Крайним выражением доктрины "интернационализации контракта" стало решение арбитража по делу ТОПКО <1>. В этом решении было высказано суждение, что обращение к международному институту арбитражного разбирательства само по себе является основанием для применения норм и принципов международного права в качестве права, применимого к договорным обязательствам. По мнению ведущего юриста МЦУИС Дж.Р. Делома, "это суждение не может найти поддержку в учении международного частного права и нет никаких оснований полагать, почему государственный контракт и инвестиционное соглашение должны стать исключением" <2>.

--------------------------------

<1> Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company (TOPCO) Vol. Government of the Libyan Arab Republic Award of January 19, 1977 // International Legal Materials. 1978. Vol. 17. P. 16. Par. 44.

<2> Delaume G.R. Op. cit. P. 6.

В современных условиях получила развитие новая тенденция в коллизионном праве концессионных договоров. Стороны, желая добиться определенности и предсказуемости в решениях по возможным конфликтам, стали добровольно ограничивать себя в выборе применимого права. Так, например, в некоторых концессионных договорах стало встречаться условие, согласно которому стороны обязуются рассматривать концессионный договор как основной документ, в котором определены их права и обязанности, и обращение к другим источникам права допускать только в случаях, когда из условий концессионного договора невозможно сделать вывод о намерении сторон или когда концессионный договор не имеет связи с возникшим спором. Стремление сторон сделать международный контракт самодостаточным инструментом для регулирования отношений между сторонами получило отражение, например, в практике Египта. В концессионных договорах, заключаемых на добычу нефти в Египте, присутствует условие, согласно которому отношения сторон подчинены праву Египта, "если только действующие нормы не вступают в противоречие с положениями настоящего договора" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 14.

В ответ на практику заключения концессионных договоров, отражающую интересы принимающего государства, получила распространение практика толкования международных инвестиционных соглашений как международных контрактов. В споре между французской компанией "Компания де Агуаз дель Аконкиха" к органу местной власти Республики Аргентина - провинции Тукуман Аргентины арбитражный суд фактически игнорировал условия о применимом праве. Спор возник на основе договора концессии, заключенного французской компанией с органом местной власти по эксплуатации местной системы водоснабжения. Как выяснилось из обстоятельств дела, с самого начала своей деятельности по эксплуатации системы водоснабжения французская компания-инвестор столкнулась с противодействием со стороны властей провинции. Трудности, с которыми столкнулась компания в процессе эксплуатации системы водоснабжения провинции Тукуман, носили технический и коммерческий характер.

Система водоснабжения была старой, поддержание ее в рабочем состоянии отсутствовало, а действующие тарифы оплаты услуг не соответствовали тем затратам, которые было необходимо произвести для налаживания ее работы. Вместо содействия работе компании власти провинции начали вести пропагандистскую работу в прессе по дискредитации самого концессионного договора. По заявлению истцов, принятые властями провинции нормативные акты и официальные заявления в прессе призывали пользователей услугами системы водоснабжения отказываться от их оплаты. Такая позиция стороны в концессионном договоре создала невозможность его реализации.

Арбитраж пришел к выводу о том, что спор подчиняется юрисдикции ИКСИД, несмотря на то что в концессионном договоре предусматривалось, что споры будут разрешаться в административном порядке и в соответствии с правом Аргентины. При этом суд руководствовался тем, что в силу действия ст. 8 Соглашения о поощрении и защите инвестиций, заключенного между Правительством Франции и Правительством Аргентины, все инвестиционные споры разрешаются в соответствии с процедурами, предусмотренными в Вашингтонской конвенции <1>.

--------------------------------

<1> ICSID Case N ARB/97/3 // International Legal Materials. 2001. Vol. 40. P. 426.

Приравнивание двустороннего международного соглашения о поощрении и защите капиталовложений к международному контракту (концессионному договору), а условие международного соглашения о порядке разрешения инвестиционных споров к арбитражному соглашению, содержащемуся в концессионном договоре, разумеется, не может соответствовать общепринятым началам международного права.

Постоянно меняющаяся практика заключения концессионных договоров свидетельствует о том, как важно и в концессионном договоре, характеризуемом как международный контракт, добиться баланса интересов между неравными по своему статусу сторонами. Особую роль в достижении этой цели может сыграть унифицированная коллизионная норма, определяющая право, применимое к концессионному договору.