1.2. Понятие "организованный рынок" инвестиций

Как отмечалось выше, и биржевой, и внебиржевой рынок являются организованными. Дело в том, что в любом случае для совершения операций на современном финансовом рынке любое лицо (физическое или юридическое) должно обратиться к услугам профессиональных участников рынка: посредникам (брокерам или дилерам); депозитариям (если речь идет о купле-продаже ценных бумаг); клиринговым организациям (для проведения расчетов по заключенным сделкам); расчетным организациям (банкам), которые произведут окончательный расчет, зачислив причитающиеся денежные средства на счет участника операции.

Таким образом, в любом случае современный рынок несет в себе элементы организации, которые выражаются прежде всего в наличии специализированных профессиональных организаций, обеспечивающих учет прав на ценные бумаги (финансовые инструменты), рассчитывающих сумму обязательств участника операций (клиринговых организаций), обеспечивающих зачисление/списание денежных средств. Вполне очевидно, что упомянутые выше организации не существуют в вакууме.

Для нормального существования организаций и их деятельности сформирована необходимая правовая среда. Основу и главный массив данной среды составляют нормы договорного права - договоров, которые заключает участник рынка с профессиональным участником, договоров, которые профессиональные участники заключают между собой для того, чтобы обеспечить оказание услуг клиенту - участнику рынка.

Особенность рынка финансовых услуг является присутствие на нем государства. Дело в том, что финансовый рынок, позволяющий мобилизовывать, направлять, контролировать и управлять огромной массой финансовых ресурсов, не может оказаться вне внимания национального государства, поскольку от того, насколько эффективно работает национальный финансовый рынок, зависят благополучие налогоплательщиков данного государства, выполнение социальных программ, финансирование развития науки, промышленности и производства. Таким образом, государство различными способами осуществляет управление финансовым рынком, в основании которого в конечном итоге положены нормы договоров, которые заключают участники рынка. Одной из форм управления рынком является установление определенных требований как к участникам рынка, так и к договорам, заключаемым с их участием.

§ 2. Понятия "биржевой рынок" и "внебиржевой рынок"

2.1. Биржа в современном российском праве

Любая попытка дать юридическое определение современной биржи связана со значительными трудностями. Не случайно законодатели многих стран не стремятся дать определение биржи не только из-за мудрого предостережения, известного с древних времен (omni definitio periculoso est), но и еще и из-за того, что биржи выполняют возлагаемые на них функции на различных сегментах финансового рынка. Действуя на различных сегментах финансового рынка (фондовом, товарном, валютном, денежном), биржи, с одной стороны, несут в себе специфические черты, присущие соответствующему сегменту рынка, отвечая требованиям законодательства по организации соответствующего сегмента рынка. С другой стороны, биржи обладают целым рядом общих черт, характерных для деятельности биржи не только на разных сегментах рынка, но и в рамках различных правопорядков.

Пытаясь дать юридическое определение фондовой биржи, П. Нобель заметил: "Главная функция биржи - создание площадки вложения капитала и сведение на ней продавцов и покупателей акций. В поисках более точного определения приходится сталкиваться с такими, по существу, бесполезными определениями, как "биржа - это и есть биржа". Определение, подобное приведенному, содержится, в частности, в Законе "О фондовых биржах" США 1934 г. <1> (§ 3(a)(1)), а также в Директиве ЕС 1993 г. "Об инвестиционных услугах на рынке ценных бумаг" <2>, которая к настоящему времени прекратила действие.

--------------------------------

<1> Securities Exchange Act of 1934. 1934. June 6. Ch. 404. Title I. Sec. 1. 48 Stat. 881.

<2> Council Directive 93/22/EEC of May 10, 1993 on investment services in the securities field // Official Journal. L. 141. 11.06.1993. P. 27.

Деятельность современной биржи на различных сегментах финансового рынка имеет несколько аспектов. Во-первых, как место, где соприкасаются спрос и предложение, биржа представляет собой явление экономическое: на бирже происходит формирование объективной ("справедливой", т.е. экономически обоснованной) цены на тот или иной товар. Во-вторых, операции на бирже могут приносить определенный доход участникам биржевых операций. В этом смысле биржа представляет собой область предпринимательской деятельности определенной группы лиц - участников биржевых торгов. В-третьих, современная биржа представляет собой сложную информационную систему, в рамках которой участники биржевых операций осуществляют обмен информацией в форме электронных сообщений, и в ряде случаев такой обмен информацией приводит к заключению биржевых сделок. Все названные аспекты в той или иной форме находят отражения в системе внутренних документов биржи, которая в рамках настоящей работы будет именоваться Биржевые правила.

Таким образом, используемая в рамках настоящей книги категория "биржа" носит обобщающий характер и определяет в целом вид деятельности, традиционно осуществляемый организациями, именуемыми "биржи". При этом избранная категория в рамках настоящей книги используется применительно ко всем сегментам рынка, на которых осуществляется биржевая деятельность: рынок ценных бумаг, валютный рынок, так называемый товарный рынок. В какой-то степени такой подход соответствует тенденциям в развитии современного законодательства, в частности, в конце 2011 г. в Российской Федерации был принят Федеральный закон от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах" <1> (далее - Закон о торгах), который призван оптимизировать регулирование биржевой и внебиржевой торговли.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6728.

Необходимость оптимизации была вызвана тем, что применительно к рынку ценных бумаг деятельность бирж в Российской Федерации регулировалась несколькими законодательными актами, притом что сами по себе принципы организации торговли в целом не различаются в зависимости от регулируемого сегмента рынка <1>. Более значимые различия, по крайней мере, в части правового регулирования проводятся между собственно биржами и организаторами торговли.

--------------------------------

<1> В статье, вышедшей до вступления в действие Закона о торгах, были проанализированы внутренние документы бирж, функционирующих на различных сегментах рынка, и определены общие принципы, регулирующие порядок совершения операций на биржевых рынках. Эти общие принципы нашли отражение в Законе о торгах (См.: Семилютина Н.Г. Биржевые сделки в современном гражданском праве // Журнал российского права. 2011. N 6. С. 5 - 16).

Изменения, вносимые Законом о торгах <1> в Закон о рынке ценных бумаг, были связаны, главным образом, с корректировкой терминологии. В частности, словосочетание "фондовая биржа" заменено словом "биржа", а "организованный рынок ценных бумаг" - понятием "организованные торги". Из Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <2> было исключено понятие "валютная биржа". Закон РФ от 20.02.1992 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" <3> (далее - Закон о товарных биржах), регулирующий деятельность товарных бирж, с 01.01.2014 утратит силу.

--------------------------------

<1> Речь идет о Федеральном законе от 21.11.2011 N 327-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об организованных торгах" (СЗ РФ. 2011. N 48. Ст. 6729). Вместе названный Закон и Закон о торгах будут именоваться Закон о торгах.

<2> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

<3> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961.

Особенности функционирования организаторов торговли на различных сегментах финансового рынка нашли отражение в Законе о торгах. В ст. 16 Закона о торгах проводятся различия между организованными торгами на различных сегментах рынках в зависимости от требований, предъявляемых к участникам организованных торгов. Так проводятся разграничения между организованными торгами ценными бумагами, товаром, иностранной валютой, а также торгами, на которых заключаются договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами (ст. 16 Закона именуется "Участники торгов").

Выполняя работу по "оптимизации законодательства", российский законодатель в определенной степени следовал опыту ЕС, где в апреле 2004 г. в ЕС была принята и вступила в силу (т.е. стала обязательной для стран - членов ЕС) в ноябре 2007 г. Директива ЕС N 2004/39/EC "О рынках финансовых инструментов" <1> (далее - MIFID). Данная Директива отменила Директиву 1993 г. об инвестиционных услугах на рынке ценных бумаг (далее - ISD) <2>. В MIFID нашли отражение тенденции, связанные с развитием механизмов по организации рынка. В частности, в этой Директиве было упорядочено регулирование так называемых альтернативных или многосторонних торговых систем. Вступая в конкуренцию с традиционными биржами, альтернативные торговые системы в то же время не могут быть идентифицированы с последними. Традиционно на биржи возлагаются более значимые функции, связанные с формированием значимой цены на рынке.

--------------------------------

<1> Полное наименование указанной Директивы: Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of April 21, 2004 on markets in financial instruments amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 93/22/EEC // Official Journal. L. 145/1. 30.04.2004. P. 145.

<2> Council Directive 93/22/EEC of May 10, 1993 on investment services in the securities field // Official Journal. L. 141. 11.6.1993. P. 27.

Закон о торгах, подобно MIFID, различающий регулируемые рынки (regulated markets) и многосторонние торговые системы (multilateral trading systems - MTF) (далее - MTF), различает биржевые торги, т.е. торги, проводимые биржей, и организованные торги. Под организованными торгами Закон о торгах (ст. 2) понимает "торги, проводимые на регулярной основе по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами". Биржевые торги - это организованные торги, проводимые биржей. Таким образом, логика Закона о торгах не вполне совпадает с логикой MIFID. Закон о торгах выводит общее понятие - организованные торги, которые могут быть биржевыми, т.е. организованными биржей, и не биржевыми, организаторами в которых выступает "торговая система" (ст. 12), под которой понимается организатор торговли, имеющий лицензию торговой системы.

В соответствии с MIFID под MTF понимается многосторонняя система под управлением инвестиционной фирмы или организатора торгов, которая обеспечивает сведение заявок на покупку и продажу финансовых инструментов в соответствии с установленными правилами таким образом, что ведет к заключению договоров. Регулирование деятельности MTF в соответствии с MIFID осуществляется путем регулирования деятельности инвестиционной фирмы, в управлении (в собственности) которой находится MTF. Таким образом, категория "инвестиционная фирма" приобретает ключевое значение для определения MTF.

В Законе о торгах вводится понятие финансовая организация, под которой понимается "профессиональный участник рынка ценных бумаг, клиринговая организация, управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда, акционерный инвестиционный фонд, кредитная организация, страховая организация, негосударственный пенсионный фонд, организатор торговли" (ст. 2).

Однако применительно к пониманию категории "торговая система" Закон о торгах рассматривает торговую систему как субъект правоотношений - самостоятельного участника правоотношений. MIFID относится к trading system как к техническому средству, которое может находиться под управлением инвестиционной фирмы.

Определение категории "биржевые сделки" как в действующей ранее редакции, так и в редакции Федерального закона от 25.11.2009 N 281-ФЗ <1> в совокупности с определением категории "биржевой товар", данным в ст. 6 Закона о товарных биржах, позволяло (и позволяет в настоящее время) распространять действие данного Закона не только (и не столько) на собственно товарные рынки в обычном понимании категории "биржевой товар", сколько на рынки так называемых производных инструментов или иначе - на операции, совершаемые на так называемом рынке срочных сделок <2>. На начальном этапе речь шла прежде всего о биржевых фьючерсах, причем, как правило, беспоставочных, базисным активом в которых были такие активы, как валюта, ценные бумаги, т.е. нетоварные активы. Данная особенность отличала становление отечественного рынка производных инструментов от традиционных рынков, в частности, рынка США <3>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5731.

<2> Закон о товарных биржах (ст. 8) до внесения в него изменений Федеральным законом от 25.11.2009 N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусматривал положения, определяющие виды биржевых сделок, связанных с:

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара;

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);

- взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);

- уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки), а также другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные в правилах биржевой торговли.

Не касаясь корректности формулировок приведенных определений, заметим, что наряду с "поставкой реального товара" Закон о товарных биржах предусматривал также и "передачу прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов".

<3> Закон о товарных биржах США 1936 г. (US Code. Title 7. Chapter 1 - Commodity Exchanges) отменил Закон о зерновых фьючерсах 1922 г. (Grain Futures Act, 1922) и создал правовую основу для регулирования торговлей фьючерсами на товары. С момента вступления Закона 1936 г. определение категории "товар" менялось, дополнялось новыми разновидностями товаров. В настоящее время в действующей редакции Закона о товарных биржах 1936 г. под товарами (commodity) понимают "пшеницу, хлопок, рис, кукурузу, овес, ячмень, рожь, семена льна, сорго, фураж, масло, яйца, ирландский картофель (Solanum tuberosum), шерсть, жиры и масла (включая шпиг, сало, хлопковое, арахисовое, соевое масло и иные жиры и масла), семена хлопка, арахиса, сои, скот, включая продукты животноводства, замороженный концентрированный апельсиновый сок и иные товары, за исключением лука в соответствии с § 13-1 Закона, а также все обязанности, права и доходы по контрактам на поставку или будущую поставку, которые предусматриваются или будут вытекать в будущем". Таким образом, под биржевым товаром в законе США изначально понималась, в первую очередь, сельскохозяйственная продукция.

Так, в соответствии со ст. 6 Закона о товарных биржах "под биржевым товаром в целях настоящего Закона понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле". Столь широкое понимание категории "биржевой товар", содержащееся в Законе о товарных биржах, по существу, могло бы давать основания для трактовки категории "товарная биржа в качестве синонима категории "универсальная биржа", если бы в ст. 1 Закона о товарных биржах не было предусмотрено изъятие из предмета регулирования законодательства о товарных биржах и биржевой торговле: "Отношения, связанные с деятельностью бирж труда, фондовых и валютных бирж, а также фондовых и валютных секций (отделов, отделений) товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж, настоящим Законом не регулируются".