§ 3. Унификация материального и коллизионного

правового регулирования концессионных договоров

3.1. Модельный закон оэср и руководство юнситрал

В настоящее время разработаны два международно-правовых документа, которые лежат в основе гармонизации законодательства о концессионных договорах. Это Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, подготовленное Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), и разработанные в рамках ОЭСР "Базовые элементы закона о концессионных соглашениях" <1>. Концессионный договор является центральным правовым институтом в указанных документах.

--------------------------------

<1> UN Publications. E.01. Vol. 4. N.Y., 2001.

Тот факт, что концессионный договор привлек внимание ЮНСИТРАЛ и ОЭСР, не является случайностью. Обращение к правовой форме концессионного договора в работе этих международных организаций было вызвано двумя явлениями, ставшими актуальными в последнее время. Во-первых, разгосударствление экономики в странах социалистического лагеря, что проявляется в расширении участия частного сектора в финансировании инфраструктурных и сырьевых проектов. Во-вторых, изменение значения самой правовой категории - договор. Этому институту гражданского права стали придавать регулятивные функции.

ЮНСИТРАЛ является Комиссией ООН, специализирующейся на унификации права международной торговли. Она разрабатывает единообразные нормы и принципы регулирования разного рода гражданско-правовых договоров. Именно поэтому ЮНСИТРАЛ занялась разработкой унифицированных правил для концессионного договора. Обращение Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) к концессионному договору также вполне закономерно. Эта организация представляет интересы промышленных стран с развитыми рыночными отношениями. Именно поэтому ОЭСР инициировала работу по созданию условий для частной предпринимательской деятельности в форме концессионных договоров.

В концессионном договоре, как особой разновидности гражданско-правовых договоров, достигается главная цель заключения договора - совпадение частного интереса с государственным или публично-правовым подходом к решению экономических задач государственного масштаба. Указанная особенность концессионного договора потребовала применения специальных методов унификации материально-правовых норм. Работа ОЭСР по разработке модельного закона о концессионных договорах была ограничена, во-первых, лишь основными, так называемыми базовыми элементами. Кроме того, созданный типовой закон был предназначен для применения прежде всего в странах переходной (к рыночной системе) экономики Европы и Азии. Созданный в рамках ОЭСР международный документ получил название "Базовые элементы закона о концессионных соглашениях для корпоративного права и регулирования прямых иностранных инвестиций" (далее - Базовые элементы).

Работу над типовым или модельным законом рабочей группы ОЭСР стимулировала уже имевшаяся к этому времени универсальная унификация правового регулирования концессионных соглашений, достигнутая в результате работы ЮНСИТРАЛ над документом под названием "Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников" (далее - Руководство). В международном документе, разработанном ЮНСИТРАЛ, подчеркивается, что он предназначен для законодательных органов, разрабатывающих законы о концессионных договорах. Если Базовые элементы включают в себя готовые для восприятия в национальном законе нормы, регулирующие концессионный договор, то Руководство, разработанное ЮНСИТРАЛ, касается исключительно инфраструктурных проектов.

Важное значение имеет еще одно различие между двумя международными документами. Руководство, разработанное ЮНСИТРАЛ, является официальной унификацией. Базовые элементы представляют собой пример частноправовой унификации. Для работы над Базовыми элементами была специально создана рабочая группа Организации экономического сотрудничества и развития, состоящая из представителей частного сектора (Стамбульской фондовой биржи) и экспертов различных государств (из республик бывшего СССР, стран черноморского региона, Юго-Восточной Европы). Поскольку никто из разработчиков не представлял свое государство и даже организацию, в которой они работали, разработанный ими документ следует рассматривать как пример частной унификации правового регулирования концессионных договоров. Важно подчеркнуть, что разработанный по частной инициативе документ отвечал потребностям частного сектора, так как был предназначен для использования в корпоративном праве и при регулировании прямых иностранных инвестиций.

Особенностью метода унификации материального права, применимого к концессионным договорам, является то, что при работе над Базовыми элементами первоначально были выделены наиболее распространенные черты концессионных соглашений. Рабочая группа исходила из того, что основанием концессионного договора (causa) является реализация инфраструктурного или сырьевого проекта. Для исполнения концессионного договора, соответственно, требуется обращение к разного рода правовым средствам, включая заключение стороной в концессионном договоре иных договоров, создание ею юридического лица, целью которого является инвестиционная деятельность. При создании типового закона ОЭСР исходила из того, что для реализации концессионного договора необходимо создание специальной компании частного права, имеющей доступ на международные рынки капитала.

Возможность создания унифицированных правил или так называемого ненационального права концессионных договоров появилась после того, как было достигнуто единство в понимании и оценке правовой природы концессионного договора как гражданско-правового договора. Договор концессии, регулируемый как на основе типового закона ОЭСР, так и в соответствии с Руководством ЮНСИТРАЛ, является гражданско-правовым договором, направленным на реализацию инвестиционного проекта. При этом под инвестиционным проектом, на реализацию которого направлен концессионный договор, понимается предоставляемый на благо членов всего общества любой объект или услуга <1>. Эта характеристика инвестиционного проекта объясняет основную черту концессионного соглашения - прямое или подразумеваемое участие государства в договоре.

--------------------------------

<1> Основополагающие элементы закона о концессионных соглашениях. ОЭСР Международный центр развития частного сектора. Стамбул.

Инфраструктурный и сырьевой проект составляют основной предмет унифицированного регулирования. Определение инвестиционного проекта позволяет применить к понятию "концессионный договор" характеристику его как договора, который направлен на организацию хозяйственных связей. Придание концессионному соглашению черт организационного договора соответствует и российскому законодательству, согласно которому концессионный договор содержит в себе элементы различных договоров, регулируемых ГК РФ.

Применение концессионного договора для целей реализации инвестиционного проекта выявило еще одну его особенность - как разновидность гражданско-правового договора. Даже если в договоре будет участвовать не государство, или орган государства, или уполномоченное им лицо, а государственное предприятие, являющееся субъектом гражданского права, то это не будет мешать признанию договора концессионным в целях обеспечения равной степени защиты для участников соглашения. Если концессионный договор имеет характер организационно-правового и направлен на реализацию инвестиционного проекта, то apriori его целью является реализация общественно полезной цели и этот договор может быть отнесен к категории концессионного договора. Эта черта концессионного договора наиболее четкое выражение нашла в типовом законе ОЭСР.

Разработанный ОЭСР типовой закон формулирует сферу применения концессионного договора таким образом, что она становится одним из квалификационных признаков концессионного договора. Базовые элементы закона о концессионных соглашениях, разработанные ОЭСР, содержат в себе примерный перечень инфраструктурных объектов, для которых наиболее приемлемой правовой формой является концессионный договор. Договор, заключаемый в этой сфере и имеющий целью создание в этой сфере инфраструктурного проекта, будет рассматриваться как концессионный. Будучи лишь способом унификации права концессионных договоров, типовой закон оставляет возможность для государства самому определить категорию "концессионный договор" в национальном законодательстве. В типовом законе ОЭСР перечень инфраструктурных проектов является открытым. Согласно п. 13 этого перечня заинтересованный орган может назвать любой объект или услугу, не содержащиеся в перечне, как инфраструктурный объект или услугу для целей Типового закона <1>.

--------------------------------

<1> Согласно п. 1 документа ОЭСР к инфраструктурным объектам относятся: объекты для предоставления энергии или электричества, включая выработку, передачу, распределение и подачу ("f" - "i"); объекты и системы для подачи воды или сточных вод ("f" - "ii"); канализация и водоочистные сооружения ("f" - "iii"); объекты для обработки или удаления отходов ("f" - "iv"); дороги, мосты, туннели и прочие объекты для автотранспорта ("f" - "v"); объекты для рельсового транспорта ("f" - "vi"); объекты, относящиеся к аэропортам ("f" - "vii"); объекты в области здравоохранения, включая больницы ("f" - "viii"); объекты в области образования, включая школы и колледжи ("f" - "ix"); объекты портов и гаваней ("f" - "x"); объекты электросвязи, включая объекты, связанные с запуском, работой или использованием космических спутников ("f" - "xi"); объекты трансляционного вещания ("f" - "xii").

Модельный закон, разработанный ОЭСР, рассматривает концессионный договор как правовую форму государственно-частного партнерства <1>. В контексте документа ОЭСР важным являются такие квалифицирующие признаки концессионного договора, как решение государственной задачи и частный источник финансирования. Типовой закон ОЭСР рассчитан на участие иностранного частного инвестора. В документе ОЭСР подчеркивается, что сторонами в соглашении, как правило, являются консорциум иностранных инвесторов и правительство государства - реципиента капитала. Такой состав участников позволяет наилучшим образом обеспечить надежное долгосрочное финансовое планирование при реализации инфраструктурного проекта.

--------------------------------

<1> Об эволюции концессионных соглашений от одностороннего акта государства к гражданско-правовому договору см. в кн.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. М., 2004. Обращение к гражданско-правовому договору как к способу регулирования сферы публичных услуг следует рассматривать как следующий этап развития концессионных договоров. Именно на этом этапе развития концессионных договоров стало возможным унифицировать национальное законодательство в этой области.

Таким образом, разработанные международными организациями документы направлены на унификацию норм материального права в сфере регулирования концессионных договоров. При этом опыт региональной унификации (Базовые элементы), представленный унификацией ОЭСР, основывался на уже достигнутой универсальной унификации ЮНСИТРАЛ (Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников).