1.2. Концессионные соглашения как источник и

как самостоятельный вид договорного обязательства

в международном частном праве

Концессионные соглашения в сфере регулирования отношений международного частного права практически остались без нормативного решения. Иностранному инвестору как участнику этих договорных отношений в создавшихся условиях не оставалось иной возможности, кроме как в случае возникновения споров искать защиту своих прав, основываясь на общих нормах международных соглашений, в которых участвует Российская Федерация, и прежде всего на нормах двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Это подтвердила практика обращения иностранных инвесторов к нормам международных договоров за защитой своих прав, которая сложилась в Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. N 9. С. 66.

Для права различных государств концессионные договоры остаются предметом острой дискуссии. Высказываются разные суждения по вопросу о том, лежат ли эти договоры в сфере регулирования публичного права или же они представляют собой гражданско-правовые договоры. Большинство юристов придерживаются того мнения, что концессионные договоры являются гражданско-правовыми договорами, не отрицая при этом и того, что в них содержатся определенные публично-правовые элементы. В сфере международного частного права споры по вопросу о правовой природе концессионных договоров приобретают характер спора о том, являются ли эти договоры международными или они регулируются исключительно нормами национального права, как и любые гражданско-правовые договоры, которые в международном частном праве часто называются международными контрактами.

Согласно классической доктрине международного частного права международные контракты, в том числе концессионные соглашения государства с иностранным инвестором, являются объектом внутригосударственного регулирования. Классической доктрине международного частного права в области инвестиционных отношений противостоит доктрина интернационализации контрактов, рассматривающая концессионные соглашения и двусторонние соглашения о гарантиях и защите инвестиций, заключаемые правительствами различных государств (в дальнейшем - двусторонние инвестиционные соглашения, или ДИС), как одного уровня договоры, а именно как международные инвестиционные соглашения.

1.3. Внутренние коллизионные нормы как источник

регулирования инвестиций

Развивающиеся страны, применяя ту или иную коллизионную норму, проводили политику, направленную на защиту экономического суверенитета. Предусматривая коллизионную привязку для иностранных лиц, осуществляющих свою деятельность на их территории, по месту их основной деятельности и месту нахождения главного управления иностранной компании, они обеспечивали распространение действия своих законов на иностранные компании. Это касалось в первую очередь компаний, которые еще в колониальный период имели в развивающихся странах концессии, а также компаний, в собственности которых находились предприятия по первоначальной переработке сырья. Коллизионные нормы продолжают и сейчас играть важную роль в установлении контроля над деятельностью многонациональных предприятий <1>. В зависимости от того, коллизионные нормы какого государства будут применяться при определении национальности юридического лица, зависит, в частности, то, какой режим будет применяться к данному лицу: режим, установленный для деятельности иностранного юридического лица, или режим, применяемый к деятельности отечественных предпринимателей.

--------------------------------

<1> См.: Tzuganatos D. Private International Law as a Means to Control the Multinational Enterprise // Vanderbuilt Journal of Transnational Law. 1986. Vol. 19. N 3. P. 477.

О том, каким образом коллизионные нормы служат защите экономических интересов, в литературе приводилось немало примеров. Большое значение придается коллизионным нормам, применяемым при защите вещных прав иностранного лица в праве Германии. Как известно, с защитой вещных прав и связанных с ними национальных интересов связано применение коллизионного принципа lex rei sitae (закон местонахождения вещи). В германской доктрине применение принципа "закон местонахождения вещи" в отношении движимых вещей, например ценных бумаг, объяснялось стремлением обеспечить защиту финансовых интересов государства, составляющих основу его внутренней и внешней экономической политики <1>.

--------------------------------

<1> См.: Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 530.

От воли законодателя зависит, будет ли отнесено то или иное имущество к категории движимого или недвижимого, будет ли то или иное лицо рассматриваться как иностранный или отечественный инвестор, а соответственно, и какой режим будет применен к этому лицу или имуществу (инвестициям). Поскольку инвестиционное право имеет дело с перемещаемым из одной юрисдикции в другую (находящимся в обороте) имуществом, то наиболее наглядно роль коллизионных норм в отношении вещного права на имущество инвестора можно показать на примере имущества, чьим свойством является пересечение границ, различных юрисдикций. Для такого имущества существует свой критерий определения подлежащего применению закона. Это закон страны регистрации этого имущества (см., например, ст. 1207 ГК РФ).

В праве многих стран предусмотрено, что право собственности и иное вещное право на морские суда определяются по месту их регистрации. Из ст. 16 Кодекса торгового мореплавания РФ (далее - КТМ РФ) следует, что целью регистрации морских судов является установление национальности судна. При этом национальность судна может быть иной, чем национальность собственника. С национальностью судна связано право плавания под государственным флагом. С национальностью судна могут быть связаны и другие права, которые государство готово предоставить только своему национальному имуществу или лицам. Предсказуемость и определенность в отношении права, применимого к имуществу, чьим свойством является перемещение из одной страны в другую, в данном примере диктует принятие такого коллизионного критерия, как место регистрации имущества.

В определенной степени сказанное соотносится и с категориями "инвестор" и "инвестиции", если есть стремление добиться предсказуемости и определенности в выборе права, применимого к инвестиционным отношениям. Имущество, рассматриваемое в качестве инвестиции, включается как капитал в обращение (движение капитала) и рассматривается как эквивалент сумме капитала, которая вкладывается в качестве инвестиции. Экономисты очень часто используют термин "капитализация", имея в виду сумму стоимости имущества того или иного юридического лица. Самостоятельность существования такого имущества независимо от того лица, которому принадлежат вещные права на указанное имущество, может выражаться в соответствующей национальности, т.е. принадлежностью имущества как такового (инвестиции) определенной юрисдикции. Имущество, начав самостоятельное существование под определенным "национальным флагом", может увеличиваться в размерах, уменьшаться, при участии обладателя вещных прав и без усилий оного, благодаря, например, росту цены акций на бирже. В экономической литературе правовой категории "инвестиции" соответствует понятие "активы", которое заимствовано из бухгалтерского учета, рассматривающего имущественные ценности в двух ипостасях: активы и пассивы.

Коллизионные нормы, определяющие закон страны для некоторых видов имущества на основе критерия места регистрации этого имущества, наибольшим образом приближаются к тем коллизионным нормам, которые могли бы быть выделены для определения закона страны, подлежащего применению к иностранным инвестициям. Закон места регистрации инвестиций, подобно закону места регистрации судна, внес бы определенность в отношении защиты прав на это имущество, основным свойством которого является находиться в постоянном движении (пересекая границы различных стран и попадая из одной юрисдикции в другую) в результате перемены собственника указанных активов или по другим основаниям.

Закон страны места регистрации инвестиций не противоречит общему принципу регулирования вещных прав в международном частном праве. К середине XIX в. по мере отказа в гражданских кодексах эпохи развития капитализма (Прусское общее уложение 1794 г., Австрийское гражданское уложение 1811 г., Итальянский гражданский кодекс 1865 г., Испанский гражданский кодекс 1889 г.) от принципа "движимость следует за собственником" (mobilia personam sequuntur) принцип lex rei sitae стал одинаково применяться к движимым и недвижимым вещам. Принятию коллизионного принципа lex rei sitae в отношении движимых и недвижимых вещей способствовали не столько простота, ясность и определенность в его применении, если говорить о коллизионном принципе применительно к инвестициям, сколько стремление расширить пространственную сферу действия национального закона. Значение названного принципа возрастает по мере усиления значения движения капитала в сфере международного сотрудничества (например, путем приобретения ценных бумаг, передачи в лизинг оборудования).

Отсылая к правопорядку страны, где находится движимое или недвижимое имущество, коллизионная норма не отвечает на вопрос, к какой категории будет отнесено имущество, являющееся предметом спора в стране, а это может иметь определенное значение для результата рассмотрения спора, так как понятия, которыми оперирует закон одной страны, могут не соответствовать адекватным понятиям в другой стране. Проблема квалификации понятий применительно к вещным правам имеет особое значение. Регистрация имущества в качестве инвестиции позволит квалифицировать его как таковое на основе норм национального права. В настоящее время указанная квалификация осуществляется арбитражем МЦУИС (ICSID) путем толкования норм Вашингтонской конвенции.

Защита целостности имущества, квалифицируемого как инвестиции, обеспечивается в рамках национального права исключительно путем применения такой коллизионной привязки, как место регистрации имущества. Так, особое место в международном частном праве занимают вещные права, относящиеся к имуществу юридических лиц. Судьба имущества иностранного юридического лица определяется не по закону местонахождения указанного имущества, а по закону той страны, к которой принадлежит юридическое лицо. Российская доктрина исходит из того, что "имущественный комплекс подчиняется единому правовому режиму: судьба всех его частей должна быть едина" <1>.

--------------------------------

<1> Коллизионная привязка к закону местонахождения вещи не применяется, когда речь идет не о вещах как отдельных объектах вещного права, а о правах на имущественный комплекс, в состав которого входят вещные и обязательственные права, иногда авторские права, право на товарный знак, на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания (см.: Международное частное право / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1984. С. 124; Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1963. С. 84).

Принцип lex rei sitae означает, что, если движимая вещь попадает на территорию другого государства, статут (закон) вещи не изменяется. Это объясняется тем, что принцип lex rei sitae включает в себя принцип неизменности: правовое положение вещи, сложившееся к моменту перемены территории, признается новым государством. Признание действия иностранного закона - статута вещи является важным для регулирования вещно-правовых отношений в международном частном праве.

Определение имущества как иностранной инвестиции в национальном праве имеет значение при решении многих других вопросов, составляющих особенность правового регулирования вещных прав в международном частном праве. Так, особо важное значение для осуществления защиты вещного права в сфере международного частного права имеет ограничение действия принципа lex rei sitae, которое вытекает из начала неприкосновенности (иммунитета) имущества суверенного государства. Вопросы иммунитета государства наиболее часто возникают в практике применения концессионных договоров и других соглашений в области природопользования, где государство выступает одновременно и как собственник природных ресурсов, и как сторона в соглашении. Квалификация имущества в национальном праве как инвестиции позволит сделать решение вопросов иммунитета государства более предсказуемым для иностранного инвестора, заключающего контракт с государством.

Определяющим моментом в признании правового статута вещи является то, что фактические составы, завершившиеся при господстве старого статута, обсуждаются по старому статуту. Если после перемены территории не происходит ничего нового, то в отношении вещи действует старый статут. Новые обстоятельства, возникшие после перемены территории государства, должны обсуждаться по новому статуту. Признание вещного права, как это видно из изложенного, является основным содержанием принципа lex rei sitae. Указанная особенность не всегда применима к вещным правам на имущество, основным предназначением которого является движение, как, например, к инвестициям. Для инвестиций более приемлемым является не вещный статут, а статут страны места регистрации имущества в качестве инвестиции.

В зарубежной практике имелись примеры, когда советскому гражданину отказывали в признании его права собственности в отношении вещей, находившихся на территории этого государства, на том основании, что по советскому закону это право не признается, например право собственности гражданина на земельный участок, расположенный в иностранном государстве. Отступление от общепринятого в международной практике принципа lex rei sitae и попытка заменить принцип места нахождения вещи другим коллизионным принципом - личным законом рассматривались в советской доктрине как дискриминация, направленная в данном случае против советского гражданина. В указанных примерах дискриминация выражалась также и в отказе применить национальный режим к советским гражданам, поскольку в отношении остальных иностранцев в подобных случаях продолжали применять закон места нахождения вещи.

Квалификация имущества как инвестиции в рамках национальной системы права учитывает особенности гражданско-правового регулирования имущественных отношений в том или ином государстве. В то же время коллизионное право в различных государствах не выделяет специально такой категории имущества, как инвестиции, оставляя решение этого вопроса правоприменительным органам. В результате уже при возникновении спора суд определяет, применимы ли к спорным правоотношениям, в том числе к спорному имуществу, те гарантии защиты, которые государство предоставляет для защиты прав инвестора. Если речь идет об иностранных инвестициях, то решение указанного вопроса, как правило, остается за судебным органом, который рассматривает спор. В большинстве случаев таким судебным органом является арбитраж, избранный сторонами в инвестиционном правоотношении в качестве альтернативного (государственному судебному органу) правового средства разрешения инвестиционных споров.

Когда речь идет об иностранных инвестициях, то инвесторы предпочитают, чтобы возможные инвестиционные споры рассматривались бы специализированным арбитражем. Созданный на основании Вашингтонской конвенции арбитраж руководствуется коллизионной нормой, содержащейся в самой Вашингтонской конвенции. Арбитраж МЦУИС (ICSID) специализируется на инвестиционных спорах. В ст. 25 Вашингтонской конвенции содержится положение об определении юрисдикции МЦУИС (ICSID), а в ст. 42 - норма о выборе применимого права при разрешении инвестиционных споров.

Что касается определения иностранных инвестиций, то решение этого вопроса Конвенция оставляет за государством, участвующим в Конвенции, законодательным путем. В зависимости от того, какое определение будет дано иностранным инвестициям в национальном законодательстве, будет зависеть, насколько широкой признается сфера применения Конвенции в государстве-участнике. Это свидетельствует о том, что определение иностранной инвестиции в национальном законодательстве является основой для защиты интересов государства путем дозирования тех видов правоотношений, которые подпадают под действие коллизионной нормы Вашингтонской конвенции.

Коллизионная норма Вашингтонской конвенции при выборе применимого права отдает преимущество выбору участников спора. Согласно ст. 42 Вашингтонской конвенции инвестиционные споры разрешаются в соответствии с нормами права, избранного сторонами. При этом участники спора могут договориться о том, что арбитраж будет решать спор, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bono). Согласно п. 3 ст. 42 Вашингтонской конвенции коллизионная норма, приведенная в этой статье, "не препятствует арбитражу выносить решение, основываясь на справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом".

В случае отсутствия соглашения сторон применяется право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, включая нормы коллизионного права. Выдвигая национальное законодательство на первое место среди источников, которыми должен руководствоваться арбитраж при разрешении спора, Конвенция в п. 3 ст. 42 говорит о применении норм международного права: при разрешении спора применяются право договаривающегося государства, а также "те нормы международного права, которые могут быть применимы". Конвенция, таким образом, ставит на один уровень национальное и международное право, учитывая то, что национальное право не всегда может дать исчерпывающий ответ на вопросы, которые решает арбитраж в инвестиционном споре.

Именно так следует понимать содержащуюся в Вашингтонской конвенции норму п. 2 ст. 42, по мнению одного из комментатора этой статьи, М. Рейзмана. В своей статье, посвященной пробелам в ст. 42 Вашингтонской конвенции, он подчеркивал, что "принцип международного права, закрепленный в Хартии экономических прав и обязанностей государств о том, что каждое государство обладает суверенным и неотъемлемым правом выбирать экономическую, политическую и социально-культурную систему без вмешательства извне согласно воле своего народа, имеет прямое отношение к коллизионной норме международного частного права" <1>.

--------------------------------

<1> Reisman M.M. The Regime of Lacunae in the ICSID Choice of Law Provision and the Question of its Threshold // ICSID Review Foreign Investment Law Journal. 2000. Vol. 15. N 2. P. 367.

Дело в том, что в отношениях, связанных с прямыми иностранными инвестициями, государство, как правило, является стороной в контракте, заключаемом с иностранным инвестором. В Вашингтонской конвенции отсутствуют нормы о применимом праве, касающиеся специально договорных форм инвестиций с участием государства. Эти гражданские правоотношения подлежат регулированию коллизионными нормами права, а не принципами международного права, но при том, что применяется коллизионная норма, учитывается действие принципа международного права. Это было подчеркнуто арбитром в деле "Калтекс" профессором Жаном Рене Дюпуи, который, отвечая на вопрос, могут ли стороны в контракте в качестве применимого права избрать международное право, ответил следующее: "Все правовые системы без исключения руководствуются принципом автономии воли сторон в международных контрактах" <1>. Единственное, чего не может арбитраж в инвестиционном споре, согласно ст. 42 Вашингтонской конвенции, - это выносить неопределенные решения, ссылаясь на неясность правовых норм (п. 2).

--------------------------------

<1> Texaco Overseas Petroleum Co. and Cal. Asiatic Co. Vol. Libyan Arab Republic // ILM. 1978. Vol. 17. Paras. 24, 25. P. 11.

Как подчеркивали комментаторы Конвенции, коллизионная норма Вашингтонской конвенции адресована органу разрешения споров, созданному в соответствии с условиями Вашингтонской конвенции для разрешения инвестиционных споров. Ошибки в выборе надлежащего права являются основанием для аннулирования вынесенного решения в соответствии с подп. "a" п. 1 ст. 52 Вашингтонской конвенции. В то же время ошибка в применении права не является основанием для аннулирования решения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Schreuer C. Commentary on the ICSCID Convention. Article 42 // ICSCID Review. Foreign Investment Law Journal. 1997. Vol. 12. N 2. P. 404.

Юристы, участвовавшие в разработке Конвенции (Арон Броше и Ибрагим Шихата), подчеркивали центральное значение автономии воли сторон в выборе применимого права в случае возникновения инвестиционного спора. С этого начинается само правило коллизионной нормы: "Арбитраж рассматривает спор согласно нормам права, избранного сторонами". В субсидиарном порядке арбитраж может обратиться к национальному праву договаривающегося государства и к тем нормам международного права, которые сочтет применимыми. При этом арбитраж, по словам А. Броше, "должен обратиться сначала к нормам национального права и применить его при разрешении спора, и только если полученное решение будет противоречить нормам международного права, арбитраж может не применять национальное право, а основывать свое решение на международной норме как иерархически более высокой по сравнению с национальной нормой права" <1>.

--------------------------------

<1> Broches A. The Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States Recueil des Cours de l'Academie De Droit International (Reisman M.M. The Regime for Lacunae in the ICSID Choice of Law Provision and the Question of Threshold // ICSID Review Foreign Investment Law Journal. 2000. Vol. 15. N 2. P. 379).

Таким образом, особенность коллизионной нормы, содержащейся в Вашингтонской конвенции, состоит в том, что, как и сама Вашингтонская конвенция, она создавалась преимущественно, если не исключительно, для разрешения споров, вытекающих из гражданских правоотношений, которые возникают между государством и иностранным инвестором на основании международного контракта. Вашингтонская конвенция вносит упорядоченность в применении норм международного права к таким контрактам. Положительное действие Вашингтонской конвенции не вызывает никакого сомнения. Оно проявляется в том, что побуждает государство-участника активно регулировать иностранные инвестиции, обеспечивая инвесторам предсказуемый и определенный режим. Отсутствие национально-правового регулирования иностранных инвестиций или регулирование таковых в противоречие принципам и нормам международного права наносит вред экономическим интересам государства.

Помимо коллизионных норм национальной системы права иностранные инвестиции регулируются нормами прямого действия, которые содержатся в законах об иностранных инвестициях или, как их еще называют, в инвестиционных кодексах.