- •Глава 1. Инвестиции. Значение юридического определения категории "инвестиции" для правового регулирования
- •§ 1. Категории "капитал" и "инвестиции"
- •§ 2. Юридические определения категории "инвестиции"
- •Глава 2. Источники регулирования инвестиций. Общая характеристика
- •§ 1. Национальное законодательство как источник
- •1.1. Особенности источников правового регулирования
- •1.2. Концессионные соглашения как источник и
- •1.3. Внутренние коллизионные нормы как источник
- •1.4. Инвестиционные кодексы как источник
- •§ 2. Международный договор как источник
- •2.1. Классификация международных договоров
- •2.2. Двусторонние международные соглашения
- •2.3. Многосторонние конвенции о защите инвестиций
- •§ 3. Многосторонняя торговая система вто,
- •3.1. Изменения в международном праве,
- •3.2. Договор к Энергетической хартии
- •3.3. Роль многосторонних международных договоров в развитии
- •Глава 3. Юридическое лицо как субъект инвестиционной деятельности
- •§ 1. Определение понятия "иностранный инвестор"
- •1.1. Понятия "иностранное юридическое лицо" и
- •1.2. Понятия "национальность",
- •§ 2. Унификация корпоративного права в Европейском союзе
- •2.1. Положения римского договора
- •2.2. Условия допуска инвестиций в решении по делу "Centros"
- •2.3. Условия допуска инвестиций
- •§ 3. Транснациональные корпорации
- •3.1. Понятие "транснациональные корпорации"
- •3.2. Унификация правового регулирования
- •3.3. Европейская компания в Европейском союзе
- •Глава 4. Инвестиционный фонд как особая категория предпринимательских организаций
- •§ 1. Инвестиционные фонды в Российской Федерации и
- •1.1. Приватизация как толчок развитию
- •1.2. Особенности формирования российского рынка
- •1.3. Общие положения об инвестиционных фондах
- •§ 2. Унификация законодательства об инвестиционных фондах
- •2.1. Директива ес от 20.12.1985 n 611 (ucits)
- •2.2. Директива ес о схемах выплаты компенсации инвесторам
- •2.3. Защита инвестора
- •§ 3. Место Закона об инвестиционных фондах
- •3.1. Гражданский кодекс Российской Федерации
- •3.2. Новые организационно-правовые формы и
- •3.3. Негосударственные пенсионные фонды
- •3.4. Общие фонды банковского управления
- •3.5. Понятие "суверенные фонды"
- •Глава 5. Особенности организаций, не являющихся юридическими лицами, и правовой режим инвесторов
- •§ 1. Национальность организаций,
- •1.1. Понятие "организация, не являющаяся юридическим лицом"
- •1.2. Филиал как разновидность "иностранного инвестора"
- •1.3. Значение определения личного статута
- •§ 2. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов
- •2.1. Режим наибольшего благоприятствования
- •2.2. Национальный режим
- •2.3. Национальный режим для предприятий,
- •§ 3. Организационный договор в регулировании инвестиций
- •3.1. Понятия "организационный договор" и
- •3.2. Реформа Французского гражданского кодекса
- •3.3. Система договоров, возникающая при реализации
- •Глава 6. Концессионный договор как форма осуществления инвестиций
- •§ 1. Определение концессионного договора
- •1.1. Гражданско-правовая природа концессионного договора
- •1.2. Концессионный договор
- •1.3. Публичный и частный интерес в концессионном договоре
- •§ 2. Основные положения российского законодательства,
- •2.1. Обязанность частного лица осуществлять инвестиции
- •2.2. Объекты концессионного соглашения
- •2.3. Срок действия и другие существенные условия
- •§ 3. Унификация материального и коллизионного
- •3.1. Модельный закон оэср и руководство юнситрал
- •3.2. Содержание материально-правового регулирования
- •3.3. Унификация коллизионных норм концессионных договоров
- •Глава 7. Портфельные инвестиции на регулируемых рынках. Инфраструктура регулируемых рынков
- •§ 1. Формы осуществления портфельных инвестиций
- •1.1. Операции на финансовом рынке
- •1.2. Понятие "организованный рынок" инвестиций
- •§ 2. Понятия "биржевой рынок" и "внебиржевой рынок"
- •2.1. Биржа в современном российском праве
- •2.2. Биржевые правила, состав и правовая природа
- •2.3. Биржевые и внебиржевые сделки.
- •2.4. Альтернативные торговые системы
- •§ 3. Законодательство Европейского союза:
- •3.1. Директива ес "о рынках финансовых инструментов"
- •3.2. Имплементация норм mifid
- •3.3. Влияние правового регулирования
- •§ 4. Уроки глобального финансового кризиса:
- •4.1. Истоки кризиса 2008 года
- •4.2. Уроки кризиса. Принципы построения новой модели
- •Глава 8. Порядок разрешения инвестиционных споров
- •§ 1. Особенности категории инвестиционных споров
- •1.1. Источники регулирования инвестиционных споров
- •1.2. Публично-правовые аспекты частноправового механизма
- •1.3. Международно-правовая система защиты
- •§ 2. Выбор применимого права и выбор суда
- •2.1. Унификация коллизионной нормы
- •2.2. Определение компетенции мцуис
- •2.3. Практика мцуис в части применения
- •§ 3. Практика рассмотрения инвестиционных споров
- •3.1. Обращение к нормам международного права
- •3.2. Договор концессии и
- •3.3. Портфельные инвестиции
3.2. Договор к Энергетической хартии
как многосторонний инструмент
регулирования инвестиций в энергетике
К новым многосторонним международным инструментам, отражающим тенденцию кодификации инвестиционного права в сфере международного сотрудничества, относятся Европейская энергетическая хартия 1994 г. <1> и Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) <2>. Этот документ является региональным международным многосторонним договором, регулирующим инвестиции, а также транспортировку и торговлю продукцией энергетических отраслей.
--------------------------------
<1> См.: Действующее международное право: В 3 т. М., 1997. Т. 3. С. 173 - 180.
<2> Именно так охарактеризовал ДЭХ проф. Т. Вэльд в статье: Waelde T. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties // Business Law International. 1999. Issue 1.
ДЭХ был подписан европейскими государствами, в том числе и Россией, в декабре 1994 г. и охватывает собой торговлю, защиту инвестиций, правила транзита и процедуру разрешения споров в энергетическом секторе экономики. ДЭХ составляет основу энергетического сообщества стран Западной и Восточной Европы. В применении положений ДЭХ у России также имеются сложности, аналогичные тем, которые встречаются и с Вашингтонской конвенцией. Подписав этот документ, Россия еще не ратифицировала его <1>. Причиной этому является то, что в основу действия этого Соглашения положен механизм разрешения инвестиционных споров, созданный Вашингтонской конвенцией, а Россия не является ее участницей.
--------------------------------
<1> Распоряжением Правительства РФ от 30.07.2009 N 1055-р (СЗ РФ. 2009. N 32. Ст. 4053) Правительство РФ уведомляет об отказе от намерения становиться участником данного Договора.
Международная кодификация правового регулирования инвестиций в сфере деятельности, которая в наибольшей степени привлекает прямые иностранные инвестиции (добыча и эксплуатация полезных ископаемых), вызвала настороженность не только у Российской Федерации. Франция также отказалась ратифицировать ДЭХ. Отказ США от участия в ДЭХ можно было бы объяснить тем, что речь все-таки шла о Европейской энергетической хартии. Однако регионального объединения не получилось в основном из-за того, что не был достигнут баланс между экономическими интересами государств, потребляющих энергетические ресурсы, и государств, их добывающих. Внимание же юристов привлекло то, что ДЭХ содержит серьезное отступление от классического принципа деления права на частное и публичное, которое может создать угрозу существующему международному правопорядку и уж, конечно, не может стать основой "кодификации международного инвестиционного права" <1>.
--------------------------------
<1> По мнению проф. Т. Вэльда, "возможно, Франция потому не ратифицировала ДЭХ, что оценила ту угрозу, которую несет национальному суверенитету арбитражный порядок разрешения инвестиционных споров (investor - state arbitration)" (см.: Waelde T. International Law of Foreign Investment: Towards Regulation by Multilateral Treaties // Business Law International. 1999. Issue 1. P. 67).
В настоящее время растет число региональных объединений государств, в которых вопросы регулирования иностранных инвестиций занимают решающее место. Во многих случаях эти объединения включают в себя страны с разным уровнем экономического развития. По существу, на региональном уровне, т.е. на уровне объединений различных государств, начали вести поиск оптимального решения "проблемы Север - Юг", т.е. проблемы конфликта интересов промышленно развитых стран, являющихся экспортерами капитала, и развивающихся стран - импортеров капитала. В общем виде найденное решение проблем иностранных инвестиций, как оно было охарактеризовано проф. Т. Вэльдом, заключалось в развитии института международного арбитража, компетентного рассматривать споры между государством и частным инвестором.
Благодаря закреплению в многосторонних международных договорах условий о порядке разрешения инвестиционных споров инвестор получил возможность заявлять свои требования не в суде государства - реципиента капитала, а в международном коммерческом арбитраже. Тенденции, проявившиеся в практике рассмотрения инвестиционных споров при участии созданного Вашингтонской конвенцией МЦУИС, завершили свое развитие с принятием ДЭХ. Отказ от принципа суверенитета, ранее допускавшийся при разрешении частноправовых споров в каждом конкретном случае, благодаря введению в ДЭХ ст. 26 был возведен в степень общепринятой международно-правовой нормы.
В соответствии с п. 3 ст. 26 ДЭХ "Договаривающаяся сторона настоящим дает свое безусловное согласие на передачу спора на международный арбитраж или примирение в соответствии с положениями настоящей статьи". Это фактически означало, если следовать классическим правовым принципам, смешение категории частноправового контракта с категорией международного договора. В рамках частноправового контракта государство может гарантировать инвестору, в форме условия об отказе от иммунитета, что все споры, вытекающие из контракта, будут подлежать рассмотрению международным арбитражем. Включение этого условия в международный многосторонний договор означает, по нашему мнению, отказ от признания суверенитета государства как основы международного права.
Создание Вашингтонской конвенции и предусмотренного в ней механизма рассмотрения частноправовых споров следует рассматривать как положительное явление. Конвенция обеспечила инвестору возможность решить многие вопросы, связанные со спецификой таких исков, например, вопросы признания арбитражем своей компетенции рассматривать спор, вопросы иммунитета государства. Однако впоследствии практика применения Вашингтонской конвенции при разрешении инвестиционных споров показала, как легко можно перейти границу между публичным и частным правом. Норму международного договора, свидетельствующую о согласии государства признавать юрисдикцию арбитража, следует рассматривать как согласие на отказ государства от иммунитета при рассмотрении частноправового спора.
В основе ряда международных региональных объединений лежит созданный на основании учредительного акта данного регионального объединения арбитражный механизм разрешения споров между государством и инвестором другого государства-участника. При этом подчеркивается, что появлением таких договоров допускается исключение из общих принципов международного права. "Установление ответственности государства-импортера не только перед государством - экспортером капитала, но также и непосредственно перед инвестором отражает общую тенденцию расширения круга субъектов международного права. Это, по мнению западных ученых, снижает значение суверенных исков, логика которых основывалась на утверждении принципа равенства в отношениях между государствами - основного принципа, утверждающего новый международный экономических порядок в 70-е годы" <1>.
--------------------------------
<1> Waelde T. Op. cit. P. 66.
Таким образом, многосторонние договоры играют большую роль в развитии норм международного частного права в области регулирования инвестиций. К настоящему времени сформировалось два направления развития многостороннего международного сотрудничества как на универсальном, так и на региональном уровне. Одно из этих направлений следует отнести к развитию классических основ международного частного права. Разрабатываемые в этом направлении международные договоры следуют принципам деления права на частное и публичное, исходят из традиционного понимания международного права как права, регулирующего отношения между государствами, и решают проблемы регулирования инвестиций, формируя межгосударственный механизм регулирования инвестиций, включая механизм разрешения межгосударственных споров. Это путь, по которому развиваются соглашения ГАТТ/ВТО. Недостаток этого направления регулирования инвестиций в международном праве заключается в том, что соглашения ГАТТ/ВТО решают инвестиционные проблемы лишь в связи с проблемой правового регулирования торговых отношений между предпринимателями государств - членов ВТО.
Другое направление развития многосторонних международных договоров представлено первым примером многостороннего международного инвестиционного договора, каким является ДЭХ. Он одновременно явился первой попыткой создать универсальный механизм решения инвестиционных проблем, игнорируя сложившиеся нормы и принципы международного права. Он основан на предоставлении права инвестору заявлять напрямую свои требования к государству, принимающему инвестиции. Развитие международного инвестиционного сотрудничества в этом направлении разрушает сами основы этого сотрудничества, так как ведет к признанию частных лиц субъектами международного права, отказу от принципа суверенитета в межгосударственных отношениях и смешению международных договоров с частноправовыми, по своей природе международными контрактами.