Часть 2

1. Критика теории но

1. НО не подлежит возврату, если было, но исчезло впоследствии.

2. Невозможность сторон договориться о чем-либо на случай расторжения договора.

3. Теория неосновательного обогащения будет испытывать сложности с выработкой доктринальной конструкции «встречности» двух обязанностей, если в результате расторгнутого договора что-либо вернуть другой стороне должна будет каждая из сторон.

4. Теория неосновательного обогащения очень неприятна для кредиторов, если должник пользуется кредитом под устраивающий кредитора процент, более высокий, чем ставка рефинансирования ЦБ РФ.

5. Уничтожение любых обеспечительных конструкций, установленных сторонами на случай ненадлежащего исполнения договорного обязательства.

Кондикционная теория уничтожает обеспечение во всех случаях, а теория трансформации — только в тех из них, когда на прекращение обеспечения была направлена воля сторон. На наш взгляд, разница принципиальнейшая.

6. НО уничтожает все договорные санкции.

2. Ликвидационное обязательство и возмещение убытков

С.В. Сарбаш не менее наглядно демонстрирует неприспособленность конструкции убытков для уравнивания встречных предоставлений по прекратившемуся договору.

Аргумент: в данной ситуации крайне нежелательно применение правил об основаниях привлечения к ответственности. Теоретически лицо, получившее исполнение по договору, может быть ни в чем не виновно (примером может послужить поставка товара с недостатками).

Но! В этом случае несправедливо считать, что оно не обязано ничего возвращать другой стороне (разумеется, при условии, что цена покупателем еще не была уплачена). Карапетов также указывает на несовместимость ст. 401 ГК РФ с потребностями восстановления эквивалентности.

Чтобы убытки восстанавливали эквивалент – необходимо перестать их определять как меру ответственности. По мнению Егорова, понятие убытков расширять не нужно.

Соотношение убытков и НО: если договор расторгается по требованию одной из сторон в связи с существенным нарушением другой стороной условий договора, то последствием этого является возникновение права требования возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Неосновательному обогащению в этом случае места не остается.

Выводы:

Нужно применять европейский подход:

1. Исключить правила о НО;

2. В рамках ликвидационной стадии, в которую вступило обязательство после одностороннего отказа или расторжения по соглашению сторон, нужно взвешивать встречные предоставления, осуществленные до перехода в указанную стадию, и проводить их уравнивание;

3. Если обязательство не прекратилось, а осталось прежним, но с изменившимся содержанием, то автоматически нельзя говорить о прекращении акцессорного обеспечения;

4. На ликвидационной стадии сохраняются меры ответственности (в том числе убытки).

4. Цвайгерт/кетц Иски об исполнении договоров и принудительное исполнение судебных решений по ним

В странах немецкой правовой семьи кредитор может обратиться в суд с иском об исполнении договора. Возможность исковой защиты составляет суть природы обязательства и является аксиоматичной настолько, что прямо не урегулирована в законодательстве.

Случаи, когда исполнение в натуре невозможно:

1. Должник НЕ в состоянии сделать это.

Исполнение в натуре существовало у немцев давно. Особую популярность получило после WW2. Именовался как принцип «реституции в натуре», который использовался тогда, когда должник по объективным обстоятельствам не мог вернуть движимую вещь вообще или неповрежденной – тогда возврат должником эквивалентной по стоимости вещи из собственного имущества или приобретенной по бартеру в обмен на какую–нибудь свою вещь.

2. Невозможность исполнения имеет место, когда должник не соблюдает предусмотренные договором сроки. Здесь различать случаи:

• Когда просрочка является непоправимой (изготовление свадебного торта);

• Когда просрочка не является непоправимой (поставка в октябре; здесь исполнение в натуре только в случае, когда кредитор настоит на этом. В противном случае – либо отказываться от договора, либо требовать возмещения убытков);

Возможно ли и в каких формах приведение такого судебного решения в исполнение?