2 Подхода:

1. Ст. 451 можно назвать специальной нормой, вытекающей из принципа добросовестности. Большинство конструкций в ГК основано на принципе добросовестности. В таком случае, зачем нам ГК?

2. Ст. 451 и принцип добросовестности изначально друг с другом не связаны.  Иначе мы должны подразумевать, что сохранение договора, если его исполнение стало невыгодным для одной из сторон в силу внешних причин, — это недобросовестно. Однако едва ли можно обвинять сторону договора в том, что она настаивает на его исполнении. Такое поведение, напротив, должно правом приветствоваться. Поэтому ст. 451 ГК можно понимать как этически нейтральное правило о том, в каких случаях суд может вторгаться в договор, независимо от того, является ли поведение одной из сторон недобросовестным.

Преимущества такого подхода:

1. Нет дополнительного ограничения для суда при применении ст. 451 ГК оценивать добросовестность стороны договора.

2. Другое объяснение ст. 451 ГК: не допустить исполнения договора, когда его общий экономический результат окажется отрицательным. Важным условием при этом является то, что невыгодность договора не связана с ошибочностью расчета одной из сторон рисков при вхождении в отношения.

3. Сокращение транзакционных издержек. Сохранение договоров неизменными в любых условиях будет стимулировать стороны проявлять чрезмерную осторожность при ведении переговоров, скрупулезно проверять все, даже самые невероятные риски. В результате потенциально выгодные сделки могут не состояться либо расходы на ведение переговоров могут существенно возрасти.

4. Нет оснований для подмены ст. 451 ГК принципом добросовестности.

5. Возможность избежать полной блокировки применения принципа добросовестности в ситуации, когда стоит вопрос и о применении ст. 451 ГК. Только оценивать на добросовестность другие обстоятельства. Например, то, как стороны ведут переговоры об изменении договора. Простой отказ изменять условия договора нельзя называть недобросовестным поведением, об этом справедливо на круглом столе сказал Андрей Егоров. Но если сторона вступает в переговоры, не имея намерения договариваться, или как-то иначе создает дополнительные издержки у контрагента, то можно применить, например, ответственность по ст. 434.1 ГК. При этом не исключено, что ответственность будет, а оснований для изменения договора по ст. 451 ГК нет и он останется в силе. Судя по выступлению на круглом столе Максима Башкатова, так рассуждают, например, немецкие ученые.

К вопросам Макса:

1. Существенное нарушение договора

Право расторгнуть договор предоставляется исправной стороне только в случае нарушения «существенного договорного обязательства». Как это понимает общее право: нарушенное положение «term» договора должно одновременно являться условием «conditon» (=essential term of contract в данном случае), то есть быть жизненно важным для выполнения договора. Тут общее право сближается с немецким: право расторгнуть договор в случае его существенного нарушения предоставляется только в случае, когда просрочившей стороной просрочен дополнительный срок или действия этой стороны «представляют такую серьезную угрозу для целей договора, что от исправной стороны нельзя требовать дальнейшего исполнения ее договорных обязательств» или «если исправный партнер в результате нарушения договора теряет львиную долю выгоды, которую, как предполагалось, он должен был бы получить, заключая этот договор». Судья в каждом случае оценивает, явится ли возмещение ущерба адекватным средством защиты интересов потерпевшей стороны, а также соответствуют ли и если да, то в какой мере действия стороны, нарушившей договор, «принципам добросовестности и честных деловых отношений. Аналогично решается проблема французским правом, где судья ex officio должен определить степень «серьезности» нарушения договорных обязательств, позволяющих ему объявить этот договор расторгнутым. Такой подход соответствует Венской конвенции, согласно которой «существенным» является нарушение, если оно влечет за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве и при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы».