Экономическая обоснованность затрат на услуги медиатора

С учетом описанного выше ничто не препятствует относить затраты на оплату услуг медиатора к прочим расходам по налогу на прибыль в качестве «расходов на консультационные и иные аналогичные услуги». Вместе с тем актуальным является вопрос об экономической обоснованности данных затрат (п. 1 ст. 252 НК РФ).

Общеизвестно, что несоответствие критерию экономической оправданности затрат является одной из наиболее распространенных претензий налоговых органов к их отнесению на расходы по налогу на прибыль. Эта претензия не исключена и в отношении расходов на оплату услуг медиатора.

В такой ситуации следует сослаться на п. 1 ст. 252 НК РФ, согласно которому расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Налогоплательщику, претендующему на исключение затрат на оплату услуг медиатора из налоговой базы по налогу на прибыль, следует доказать, что те результаты, которых он рассчитывал достичь вследствие урегулирования спора с привлечением медиатора, имели положительный финансовый эффект для его предпринимательской деятельности.

Доказательства. В качестве обоснований положительного эффекта можно представить сведения о тех претензиях, которые имели друг к другу стороны спора до обращения к медиатору, а также сведения о взаимных обязательствах сторон после завершения процедуры медиации.

Кроме того, чтобы подтвердить экономическую обоснованность затрат на оплату услуг медиатора, можно представить:

— расчет государственной пошлины и иных судебных расходов, которые налогоплательщик мог понести при обращении за разрешением спора в судебном порядке;

— доказательства того, что конкретное лицо обладает навыками в сфере медиации (какие-либо сведения о его обучении по соответствующей программе);

— сведения о том, что в отсутствие медиатора стороны не могли прийти к соглашению (к примеру, длительный безрезультатный обмен претензиями);

— сведения об экспертизах, проведение которых могло потребоваться в ходе рассмотрения дела судом, и об их цене;

— доказательства совершения медиатором конкретных действий (перечень подготовленных документов, сведения о количестве часов, потраченных им на соответствующую работу, и об объеме проанализированного материала).

Взыскание расходов на оплату услуг медиатора в судебном порядке

Медиация, как и действия, направленные на заключение мирового соглашения, отнесена к числу примирительных процедур (ч. 2 ст. 158 АПК РФ). Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством (п. 3 ст. 12 Закона о медиации).

Часть 3 ст. 140 АПК РФ содержит следующее правило: если в мировом соглашении отсутствует условие о распределении судебных расходов, арбитражный суд разрешает этот вопрос при утверждении мирового соглашения в общем порядке, установленном АПК РФ.

В то же время, как указано выше, подп. 4 п. 2 ст. 8 Закона о медиации в числе обязательных сведений, подлежащих согласованию в соглашении о проведении процедуры медиации, называет сведения об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации. Таким образом, для соглашения о проведении процедуры медиации, которое является гражданско-правовой сделкой, условие об участии сторон в расходах на оплату услуг медиатора является существенным. В случае его несогласования договор может быть признан незаключенным.

По мнению автора, в данном случае имеет место коллизия норм АПК РФ и Закона о медиации.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате «судебной медиации», может быть утверждено в качестве мирового соглашения. Поэтому отсутствие в нем условия о расходах на оплату услуг медиатора не влечет его незаключенность в силу ч. 3 ст. 140 АПК РФ. Распределить соответствующие расходы может суд при утверждении этого соглашения. Представляется, что до того момента, пока не сформируется судебная практика по вопросам применения Закона о медиации, ничто не препятствует сторонам споров ссылаться на те подходы, которые выработаны правоприменительной практикой при решении вопросов о распределении судебных расходов при утверждении мирового соглашения.

Практика. Правоприменительная практика по вопросу распределения судебных расходов при утверждении мирового соглашения является достаточно обширной. В ряде судебных актов был сделан вывод, что при отсутствии в мировом соглашении условия о распределении судебных расходов арбитражный суд разрешает этот вопрос при утверждении мирового соглашения в общем порядке, установленном АПК РФ3.

Тем не менее сторонам все же имеет смысл договориться о распределении расходов в самом соглашении. Если суд будет распределять их в общем порядке, возникает риск того, что суд уменьшит эти расходы (по сравнению с ожиданиями сторон соглашения) исходя из представлений о разумных пределах (ч. 2 ст. 110 АПК РФ, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121, определение КС РФ от 21.12.2004 № 454-О). Вместе с тем представляется, что если стороны оговорили свои доли в расходах на оплату услуг медиатора, суд не имеет права изменить установленную пропорцию, так как это означало бы вторжение в гражданско-правовые отношения, не являющиеся предметом спора.

Налоговые риски заключения медиативного соглашения

Очевидно, что заключение медиативного соглашения имеет в своей основе компромисс в виде отказа одной из сторон спора от части первоначально заявленных требований. С точки зрения налогового права такой отказ может повлечь, например, включение в налоговую базу по налогу на прибыль всей суммы долга, даже если какую-то часть его налогоплательщик простил своему контрагенту.

По мнению автора, решить эту проблему можно, если признать факт прощения долга действием, направленным на получение дохода. Ведь без заключения мирового соглашения налогоплательщик не смог бы получить доход ни в какой сумме.

Обосновать это можно ссылкой на постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2010 № 2833/10.

Позиция ВАС РФ. Надзорная инстанция дала оценку действиям налогоплательщика по прощению долга в рамках мирового соглашения. Суд указал на то, что перечень внереализационных расходов, непосредственно не связанных с производством и реализацией (а также приравниваемых к ним убытков), не является исчерпывающим. Это позволяет налогоплательщику учесть в составе расходов, уменьшающих налоговую базу при исчислении налога на прибыль, иные расходы и убытки при условии соответствия их критериям, установленным ст. 252 НК РФ, в том числе убытки, полученные налогоплательщиком в результате прощения долга. Основным условием, которое, по мнению Президиума ВАС РФ, обусловливает возможность отнесения суммы прощения долга на расходы по налогу на прибыль, является наличие у налогоплательщика коммерческого интереса.

Некоторые опасения вызывает тот факт, что Президиум ВАС РФ в упомянутом постановлении указал на действия налогоплательщика по взысканию долга в судебном порядке как на доказательство реальной заинтересованности в получении долга. Риск заключается в том, что при заключении медиативного соглашения без передачи дела на рассмотрение суда попытки осуществить взыскание в судебном порядке отсутствуют.

Представляется, что в суде все же можно будет преодолеть необходимость доказывания действий по взысканию долга. Для этого юристу следует последовательно отстаивать тот факт, что урегулирование спора с применением процедуры медиации имело своей целью процессуальную экономию и экономию денежных средств, было направлено на получение скорейшего результата и положительно повлияло на общее финансовое состояние налогоплательщика.

1 Подписан в г. Санкт-Петербурге 11.12.2009, ратифицирован Федеральным законом от 19.05.2010 № 94-ФЗ. 2 См.: Аллахвердова О. В. Школа посредничества (медиации)// Третейский суд. 2006. № 6; Лисицын В. В. Медиация – универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России: научный очерк: история и современность М.: МАКС Пресс, 2009. С. 57–62; Шапиро Д. Арсенал примирения // Медиация и право. 2007. № 3(5). С. 24–31. 3 Постановления ФАС Поволжского округа от 31.05.2010 по делу № А55-34579/2009 и от 18.01.2010 по делу № А06-2696/2009; ФАС Волго-Вятского округа от 06.08.2009 по делу № А82-15179/2008-18 и от 26.01.2009 по делу № А17-2029/2008; ФАС Уральского округа от 16.01.2009 по делу № А50-5250/2008-Г24.

РЕПОРТАЖ

Президиум ВАС РФ о самовольных постройках

Филина Софья 

Дата: 21.10.2010

Председатель: Иванов А. А., Председатель ВАС РФ

Докладчик: Церковников М. А., советник управления частного права ВАС РФ

Документ: Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации*

Президиум ВАС РФ провел рабочее обсуждение обзора практики применения ст. 222 ГК РФ. Документ больше года назад рассматривался на заседании Президиума и с тех пор был дополнен. По итогам новой дискуссии часть пунктов осталась без изменения, а часть была скорректирована.

Полномочия прокурора: п.2

Пункт 2 обзора гласит, что прокурор обладает правом на обращение в арбитражный суд с иском о сносе самовольной постройки, сохранение которой создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Представитель Генеральной прокуратуры А. И. Новокщенов предложил дополнить формулировку указанием на публичные интересы. В подтверждение позиции он привел ситуацию, когда самовольная постройка, возведенная на участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, может нарушать права собственности соответствующих лиц.

Докладчик возразил, что если принять поправку, у публичных собственников земли возникнут преференции. Но это не согласуется со статьей 52 АПК. Основной вариант был оставлен без изменений.

Залог или удержание: п. 9

Пункт 9 обзора касается случая, когда право собственности на самовольную постройку признано за собственником земельного участка, и последний обязан возместить расходы лицу, осуществившему постройку.

Президиум обсудил следующие варианты гарантий:

а) лицо, создавшее постройку, имеет право на ее удержание; или

б) постройка считается находящейся в залоге у лица, осуществившего ее.

Председатель отметил, что правилен первый вариант, так как согласно Гражданскому кодексу РФ удержание может применяться по различным основаниям. Залог же может возникать только в силу договора или закона.

Член Президиума ВАС РФ В. В.Вит- рянский посчитал, что вариант с залогом стоит изъять. Формулировки пункта 9 будут уточняться. В частности, остался открытым вопрос, можно ли в случае удержания постройки тратить на ее охрану и содержание часть доходов, причитающихся собственнику.

Невозможность или нежелание получать разрешения: п. 10

Пункт 10 в первоначальной формулировке запрещал признавать право собственности на самовольную постройку за лицом, которое имело возможность получить необходимые разрешения, но не предприняло к этому должных мер.

А. А.Иванов предложил ввести более аккуратные формулировки для случая, когда застройщик, собирая бумаги для получения разрешения на строительство, понял по поведению должностных лиц, что разрешения не получит.

Из зала уточнили, что риски легализации можно снизить, получив справку от местного комитета по архитектуре в подтверждение того, что лицо обращалось за разрешением, но ему было отказано. Ключевым вопросом для такого случая становится доказательство добросовестности, такое, как обращение с надлежащими документами. Председатель подтвердил, что вопрос заключается в том, согласятся ли чиновники расписаться в своей неспособности выдать разрешение на строительство.

В. В. Витрянский отметил, что компромисс можно найти с трудом, и предложил исключить спорный пункт до появления практики по делам.

Однако А. А. Иванов резюмировал, что полностью убирать пункт 10 не стоит, и предложил показать две противоположные ситуации. Суды должны понять, что надо оценивать доводы в совокупности. Тем, кто добросовестно пытался оформить разрешение, но «завяз» на каком-то этапе, надо все же дать возможность оформить право собственности на самовольную постройку.

Также из зала поинтересовались случаем, когда технические условия строительства были поставлены инспекцией так, что после строительства образовалось капитальное сооружение, хотя первоначально предполагалось строительство временного сооружения, разрешения на которое формально не требуется. Вопрос в том, можно ли зарегистрировать право собственности на такое сооружение после того, как истек срок аренды. Практика осуществления строительства в Москве содержит такие примеры. Председатель отметил, что похожее дело, речь в котором шла о заправочных станциях, рассматривалось на Президиуме, и было решено, что право подлежит оформлению.

Сила приобретательной давности: п. 13

Пункт 13 обзора содержал два варианта:

а) право собственности на самовольную постройку, созданную без получения необходимых разрешений, не может быть приобретено в силу приобретательной давности;

б) право собственности на самовольную постройку может быть приобретено в силу приобретательной давности лицом, добросовестно, открыто и непрерывно владеющим ею как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет.

Судья Д.И.Дедов посчитал более разумным второй вариант, при отсутствии угрозы жизни и здоровью граждан. Президиум согласился с этим доводом.

Жизнь и здоровье граждан: п. 14

Первоначальная редакция пункта 14 обзора, посвященного созданию объектов недвижимого имущества с существенным нарушением СНиП, гласила, что право собственности на такой объект не может быть признано судом. По смыслу статьи 222 ГК РФ нарушение указанных норм и правил является существенным именно постольку, поскольку нарушает охраняемые права и законные интересы третьих лиц, а также создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Докладчик предложил оставить только слова об «угрозе жизни и здоровью», с чем согласились все члены Президиума.

Закрывая обсуждение, председатель отметил, что проект необходимо в рабочем порядке передать Президиуму.

Репортаж подготовила: Софья Филина

* Опубликован на сайте ВАС РФ в разделе «Проекты документов ВАС РФ»: http://www.arbitr.ru/vas/proj/ от 30.09.2010

ГРОМКОЕ ДЕЛО

Новое в понятии доминирующего положения

Носов Сергей Николаевич  адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «НСН Альянс»

Малкин Дмитрий Михайлович  консультант отдела налогообложения и права компании «Эрнст энд Янг» (г. Москва)

На основании каких аргументов ФАС России удалось выиграть громкое дело в надзорной инстанции  Какова позиция Президиума ВАС РФ по определению продуктовых и географических границ рынков  Какие вопросы остались за рамками рассмотрения судом и могут повлиять на сложившуюся практику

Развитие антимонопольного законодательства в современной России играет значительную роль как в построении бизнеса, так и построении рыночной системы взаимоотношений между хозяйствующими субъектами. Следует отметить, что это развитие связано с возникновением различных споров в толковании и применении норм антимонопольного права (в том числе арбитражными судами).

Вопросы доминирующего положения, а в особенности злоупотребления доминирующим положением, актуальны в принципе для крупных компаний, осуществляющих предпринимательскую деятельность в России, в частности, на рынках продовольственных товаров, оказания услуг сотовой связи и т. д.

Правоприменительная практика арбитражных судов России в отношении вопроса определения доминирующего положения на рынке недостаточно широка. Однако основные вопросы, касающиеся доминирующего положения хозяйствующих субъектов на тех или иных рынках, с недавнего времени определены в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 16678/09 (далее — Постановление № 16678/09). И хотя оно принято по спору, касающемуся рынка нефтепродуктов, надо учитывать, что на сегодняшний день это единственная правовая позиция ВАС РФ, которая указывает на критерии определения продуктовых и географических границ рынков, применяемые Федеральной антимонопольной службой. Таким образом, нельзя исключать возможности применения аналогичной правовой позиции ВАС РФ при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства на иных товарных рынках России.

История вопроса

Федеральная антимонопольная служба отмечает рост оптовых цен на нефтепродукты, которые не обусловлены экономическими показателями мирового, а также внутреннего рынка потребления нефтепродуктов. Средняя оптовая цена на автомобильные бензины в Российской Федерации в период с декабря 2007 г. по июнь 2008 г. выросла на 21,2% (А-76 — на 26,6%; АИ-92 — на 24,7%; АИ-95 — на 19,8%; АИ-98 — на 13,7%; данные ИЦ «Кортес»). Вместе с тем среднемесячное потребление автомобильных бензинов в 2008 г. по сравнению с 2007 годом не только не снизилось, но и выросло на 2,1 % (данные ЦДУ ТЭК). Средняя оптовая цена на авиационный керосин в Российской Федерации в период с декабря 2007 г. по июнь 2008 г. выросла на 39% (данные ИЦ «Кортес»), тогда как среднемесячное потребление авиационного керосина в 2008 г. по сравнению с 2007 г. выросло на 2,8% (данные ЦДУ ТЭК)1.

Естественно, что ФАС России не может не реагировать на факты роста цен на нефтепродукты. Кроме того, в адрес Правительства РФ поступило немало обращений, в том числе от сельхозпроизводителей и представителей различных сегментов бизнеса, о том, что высокие цены на нефтепродукты приводят к фактической потере рентабельности в реальных секторах экономики России2.

Реакция со стороны ФАС России необходима, но следует учитывать тот факт, что она должна быть законной и обоснованной.

Согласно Программе развития конкуренции в Российской Федерации3 основной проблемой развития конкуренции на рынках нефтепродуктов является то, что эти рынки разделены между несколькими вертикально-интегрированными нефтяными компаниями (далее — ВИНК) по территориальному признаку. Потенциально конкурентный сегмент оптового рынка нефтепродуктов искусственно сужен: ВИНК, владеющие более чем 80% ресурса нефтепродуктов, не торгуют друг с другом, не конкурируют в регионах и могут устанавливать дискриминационные условия для других участников рынка.

Согласно докладу о состоянии конкуренции в РФ за 2009 г., подготовленного ФАС России, доля четырех ВИНК на оптовых рынках авиакеросина, мазута и автомобильных бензинов превышает 70%.

Оценка позиции Президиума ВАС РФ

Постановление № 16678/09 имеет на данный момент ключевое значение в практике применения антимонопольного законодательства.

Суть спора, возникшего между нефтяной компанией (далее — Компания) и ФАС России, заключается в следующем.

На основании материалов, поступивших из различных федеральных органов государственной власти, а также граждан РФ, ФАС России провела проверку соблюдения законодательства на оптовом рынке реализации нефтепродуктов. В результате проведенной проверки были установлены нарушения антимонопольного законодательства, допущенные четырьмя российскими ВИНК. По результатам проверки в отношении четырех ВИНК были вынесены решения о привлечении к ответственности и предписания. Все ВИНК обратились в арбитражные суды с исками о признании вынесенных решений ФАС России недействительными.

Доминирующее положение

В основу решения ФАС России был положен анализ, проведенный ею в 2008 г. По его результатам установлено следующее.

Четыре крупнейшие российские ВИНК имеют на оптовом рынке РФ:

— доли автомобильных бензинов в размере 21,61%, 14,73%, 23,23% и 15,87% соответственно;

— доли авиационного керосина в размере 21,47%, 26,30%, 15,94% и 15,46% соответственно.

Доля каждой ВИНК на оптовых рынках автомобильных бензинов и авиационного топлива составляет более 8 %, а также превышает доли других хозяйствующих компаний на указанных товарных рынках в Российской Федерации.

Совокупная доля четырех ВИНК на оптовом рынке автомобильных бензинов в Российской Федерации составляет 73,44% (т.е. превышает 70%).

Совокупная доля четырех ВИНК на оптовом рынке авиационного керосина в Российской Федерации составляет 79,26%.

При этом, как отмечает ФАС России, в период с 2007 г. по первое полугодие 2008 г. относительные размеры долей указанных хозяйствующих субъектов подвержены малозначительным изменениям, доступ новых конкурентов на оптовые рынки автомобильных бензинов, авиационного керосина, дизельного топлива и мазута в Российской Федерации затруднен.

Таким образом, ФАС России признала каждую нефтяную компанию в отдельности компанией, занимающей доминирующее положение на рынке оптовой торговли нефтепродуктами совместно с другими ВИНК на территории РФ.

Согласно долям четырех ВИНК, приведенным в анализе, каждая компания занимает доминирующее положение на рынке, поскольку применительно к ней выполняются три обязательных условия, предусмотренных ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (см. справку на стр. 106).

В основу оспариваемого Компанией решения был положен расчет на основании определения товарных и географических границ рынка. Правомерность этого определения и оспаривала компания. Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 (далее – Порядок № 108).

Основные аспекты дела

В основу правовой позиции Компании было положено несколько аргументов:

— ФАС России неправомерно включила в понятие «автомобильные бензины» бензины, производимые под марками А-76, АИ-92, 95, 98, так как исходя из их функционального назначения, применения, качественных характеристик их нельзя рассматривать как взаимозаменяемые товары;

— ФАС России неправомерно признала в качестве географических границ рынка всю территорию РФ, по причине того, что Компания не осуществляет деятельность на территории нескольких субъектов РФ.

Приведенные аргументы Компании основаны на Порядке № 108, а также Методических указаниях по исследованию состояния конкуренции на оптовом рынке.

Таким образом, вопрос об определении продуктовых и географических границ товарных рынков автомобильных бензинов и авиационного керосина стал предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ.

Суд отметил, что при исследовании товарного рынка, на котором продавец, занимающий доминирующее положение, продает товар своим дочерним компаниям, метод, предусмотренный подпунктом «а» пункта 5 Порядка № 108, не может предопределять результаты анализа и оценки состояния конкурентной среды.

Также надзорная инстанция указала, что определение границ товарного рынка представляет собой этапы анализа, результаты проведения которых должны оцениваться применительно к статьям 4 и 5 Закона о защите конкуренции в совокупности с информацией и сведениями, полученными при проведении всех установленных процедур.

Определение товарных и географических границ рынка

Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что географическими границами рынка является территория РФ, поскольку реализация нефтепродуктов производилась во всех субъектах РФ совместно доминирующими вертикально-интегрированными субъектами.

Также суд отметил, что факт оптовой реализации автомобильных бензинов внутри группы лиц не означает, что входящие в эту группу лиц хозяйствующие субъекты утрачивают самостоятельность в гражданских отношениях.

Основные позиции, которые выделила надзорная инстанция:

— ФАС России правомерно признала, что географическими границами рынка следует считать всю территорию РФ, поскольку группа ВИНК осуществляет свою деятельность на всей территории России;

— ФАС России определила доминирующее положение четырех ВИНК в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции;

— факт реализации товаров внутри группы лиц не означает, что входящие в эту группу хозяйствующие субъекты утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях, и не может являться основанием для вывода об отсутствии рынка;

— наличие возможности у хозяйствующего субъекта реализовывать товар с соблюдением норм Закона о защите конкуренции и несоблюдение этих норм в виде злоупотребления доминирующим положением является достаточным для признания общества виновным.

Таким образом, на данный момент ВАС РФ сформировал правовую позицию по применению Порядка № 108, ст. 4, 5, 10 Закона о защите конкуренции в отношении ВИНК при оптовой реализации автомобильных бензинов и авиационного керосина. Также ВАС РФ признал законным включение групп бензинов (А-76, АИ-92, 95, 98) в группу «автомобильные бензины». Следовательно, анализ, проведенный ФАС России, а также методика, выработанная службой, соответствует требованиям Закона о защите конкуренции.

Особенности формирования цен, которые не были предметом рассмотрения ВАС РФ

Признание группы бензинов от А-76 до АИ-98 взаимозаменяемыми без соответствующего экспертного заключения представляется достаточно спорным.

Согласно ст. 26.4 КоАП РФ, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, орган, в производстве которого находится дело, вправе вынести определение о назначении экспертизы. Аналогичная норма содержится и в ст. 82 АПК РФ.

Для полного и всестороннего разрешения спора в порядке арбитражного процесса заключение эксперта по вопросам, которые требуют специальных знаний, может являться единственным доказательством того или иного обстоятельства.

В рамках рассмотренного ВАС РФ дела экспертиза могла бы определить, являются ли автомобильные бензины А-76, АИ-92, 95, 98 взаимозаменяемыми товарами по смыслу Закона о защите конкуренции.

По мнению авторов, проведение подобной экспертизы в будущем может позволить укрепить доказательственную базу как для ФАС России, так и для хозяйствующего субъекта.

Следует отметить, что содержащееся в Постановлении № 16678/09 толкование норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

На первый взгляд, практика применения Закона о защите конкуренции в отношении ВИНК сформирована. Тем не менее другим участникам дела, арбитражным судам, а также самой ФАС России следует обратить внимание, на то, что за рамками рассмотрения данного дела осталось много неиспользованных мер защиты, которые Компания могла бы привести в качестве аргументов в обоснование собственной правовой позиции.

Так, Президиум ВАС РФ указал, что Компания не привела каких-либо доказательств экономической обоснованности оптовых цен на нефтепродукты, установленных внутри группы. Аналогичный вывод содержится в решении ФАС России № 110/63-08: «существенное и протяженное во времени повышение цен нефтяной компанией не было вызвано какими-либо объективными причинами и обстоятельствами. Ни в материалах дела, ни в устных объяснениях представителей нефтяной компании не содержатся достоверные сведения и доказательства, свидетельствующие о наличии объективных факторов, повлекших за собой установление столь высоких цен на нефтепродукты в рассматриваемый период. Не могли обусловить рост цен на автомобильные бензины, дизельное топливо, мазут и авиационный керосин изменения в исчислении или ставках акцизов, поскольку для автомобильных бензинов и дизельного топлива в 2007 и 2008 годах эти ставки оставались неизменными и в соответствии со статьей 193 Налогового кодекса Российской Федерации их повышение в ближайшие 3 года также не планируется».

Следовательно, можно с уверенностью сказать, что на данный момент правоприменительная практика в отношении экономической обоснованности ценообразования внутри группы не выработана. Представляется целесообразным как для ФАС России, так для хозяйствующих субъектов при рассмотрении дел по ст. 10 Закона о защите конкуренции учитывать:

— применение методов трансфертного ценообразования по концепции ОЭСР;

— применение правил ценообразования согласно НК РФ (а в скором времени, возможно, и новых методов трансфертного ценообразования4);

— наличие оценки от независимой организации-оценщика, подтверждающей экономическую обоснованность применения цен.

Выводы и рекомендации

Антимонопольное законодательство современной России находится в процессе реформирования и развития. Многие вопросы вызывают сегодня неоднозначную правовую оценку со стороны как правоприменителей, так и хозяйствующих субъектов. Однако при разрешении споров, связанных с привлечением к ответственности, закон основывается на конституционном положении о том, что все неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого. Указанный принцип содержит также и ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ: «Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (статья 19, часть 1 Конституции Российской Федерации), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит — к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона»5. Указанный принцип закреплен также в ст. 8 АПК РФ.

При вынесении решения о виновности лица компетентным органам следует учитывать конституционный принцип определенности правовой нормы, применение которой может служить одним из оснований для привлечения к ответственности.

Таким образом, можно сделать вывод, что в деле нефтяной компании ряд важных вопросов не был предметом судебного рассмотрения. Следовательно, на данный момент нельзя с уверенность утверждать, что все дела с участием ФАС России и ВИНК будут рассмотрены «по образу и подобию» названного дела в случае дополнительной аргументации со стороны ФАС России или ВИНК.

Определение доминирующего положения  Согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (это положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

1 Решение ФАС России по делу № 1 10/63-08. 2 Стр. 5 решения ФАС России по делу № 1 10/63-08. 3 Утверждена распоряжением Правительства РФ от 19.05.2009 № 691-р // http://www.economy.gov.ru/minec/activity/sections/concuration/programconcur/doc091228_1644 4 См.: проект Федерального закона № 305289-5 «О внесении изменений в части первую и вторую НК РФ в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения». 5 Постановления КС РФ от 15.07.1999 № 11-П, от 14.07.2005 № 9-П, от 16.07.2004 № 14-П, от 25.02.2004 № 4-П, от 11.11.2003 № 16-П, от 22.07.2002 № 14-П, от 25.04.2001 № 6-П, от 31.01.2008 № 2-П.

ПСИХОЛОГИЯ ПРОЦЕССА

«Неюридические особенности» судебных споров с государственными органами

Абрамова Марина Владимировна  адвокат, партнер АБ «Андрей Городисский и Партнеры» (г. Москва)

Соблюдаются ли принципы равноправия и состязательности сторон в споре между государством и предпринимателем  Какие ходатайства госорганов чаще всего удовлетворяют суды  Какие дополнительные меры нужно предпринять юристу, защищающему интересы фирмы в таком споре

При разрешении споров с участием органов государственной власти суды должны не только руководствоваться принципом независимости судебного разбирательства и другими основополагающими принципами АПК РФ (такими, как равноправие и состязательность сторон в судебном процессе).

По спорам, возникающим из административно-публичных правоотношений, суд осуществляет не только функцию разрешения спора по существу, как в исковых делах, но также в определенной мере функцию государственного контроля за законностью действий органов государства и должностных лиц.

Споры с участием государственных органов в арбитражных судах в основном рассматриваются в соответствии с разделом III АПК РФ — «дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений». Значительно меньшее количество споров рассматривается по правилам искового производства. Однако практика показывает, что отношение (и процессуальное поведение) представителей органов власти к судебному процессу, а также поведение судей фактически не зависят от категории спора.

Современные тенденции

Позиция судебных органов «госорган всегда прав» в последние годы претерпела определенные изменения, что можно проследить, в частности, по результатам споров с налоговыми и таможенными органами.

Конечно, и сейчас можно столкнуться с судьей, который открыто говорит представителю организации, что своими исками последний «отрывает государственные органы от работы». Однако уже все больше представителей судейского сообщества стремится к соблюдению принципов равноправия и состязательности сторон в судебных процессах с участием государственных органов.

По мнению автора, этому в значительной степени способствует весьма формальное и незаинтересованное отношение представителей государственных органов к процессу, некачественная в профессиональном отношении подготовка к судебному разбирательству, невнимание к деталям. Причины такого отношения представителей госорганов к процессам с их участием понятны и очевидны как судьям, так и другим участникам процесса: это перегруженность судебными делами и отсутствие личной мотивации.

Тем не менее по ряду важных вопросов суды по-прежнему не всегда следуют принципам АПК РФ. Иногда рассчитывать на вынесение судебного акта против государственного органа не приходится даже в случае его полного молчания и (или) отсутствия обоснованной позиции.

Примеры нарушения судом равенства сторон

Можно выделить несколько наиболее типичных ситуаций, в которых представитель организации или предпринимателя может столкнуться с нарушением тех принципов, которых должен придерживаться суд.

Во-первых, такое происходит, когда представитель госоргана не может внятно обосновать свою позицию, доказать законность и правомерность оспариваемых действий или ненормативных актов госоргана, факты административных нарушений со стороны организации, соблюдения установленной законом процедуры и т. д. Зачастую арбитражные суды первой инстанции в нарушение требований ст. 189, 194, 200, 205, 210 АПК РФ фактически перекладывают бремя доказывания на организацию, требуя от ее представителя соответствующих доказательств и пояснений. При этом суды ссылаются на общие нормы, установленные ст. 9 и 65 АПК РФ.

Кроме того, суды практически всегда дают госорганам возможность отложить разбирательство в связи с невозможностью участвовать в заседании, предоставляют дополнительное время на подготовку позиции и сбор доказательств. Возражения другой стороны спора, что у госоргана было достаточно времени на подготовку, а также ссылки на возможность рассмотреть дело в отсутствие другой стороны суды принимают крайне редко. При этом судьи поясняют и обосновывают свою позицию большой судебной нагрузкой представителей государственных органов, а также необходимостью обеспечить полное и всестороннее рассмотрение всех обстоятельств дела.

В результате на юристе организации, как и в любом другом споре, лежит задача представить суду материально-правовое обоснование правомерности своей позиции и соответствующие доказательства. Хотя с формально-правовой точки зрения организация в подобной категории дел обязана доказать только нарушение своих прав и законных интересов.

Тактика защиты. При обращении в суд в рамках раздела III АПК РФ целесообразно использовать следующую тактику:

— заявление в суд подготовить в минимально необходимом соответствии с требованиями АПК РФ (т. е. доказать в нем нарушение прав заявителя);

— в ходе процесса обязательно подавать письменные объяснения и доказательства, обосновывающие правомерность заявленных организацией требований.

По нашему опыту, если позиция (письменные объяснения по делу) организации основывается на документах, которые были ранее представлены госоргану, суды весьма часто отказывают в предоставлении ему дополнительного времени для изучения объяснений и доказательств, представленных в ходе процесса. Особенно если организация доказала, что все соответствующие материалы (доказательства, документы) у госоргана уже имеются (были ему представлены на досудебной стадии).

Во-вторых, весьма часто суды выносят решения, основываясь на устных объяснениях представителей госорганов, а также на подзаконных актах, регулирующих деятельность этих органов, и на практике их применения.

Позиция представителей госоргана в подобных ситуациях обычно заключается в следующем. Любой государственный орган действует в соответствии с подзаконными актами, регулирующими его компетенцию, права и обязанности. При выполнении своих публично-правовых функций госорганы обязаны руководствоваться такими подзаконными актами, даже если они противоречат иным правовым нормам.

Суды первой инстанции весьма часто принимают и учитывают при принятии решения эти доводы, а также ссылки на то, что подзаконные акты не отменены и не признаны незаконными в установленном порядке (а следовательно, подлежат применению). Причем далеко не всегда эти доводы, заявленные часто в устной форме, в последующем находят отражение в мотивировочной части судебного акта, что затрудняет его обжалование в апелляции. Характерным примером являются судебные акты, основанные на нормах московского законодательства о земельных правоотношениях (включая кадастровый учет), несмотря на то, что эти нормы противоречат положениям федерального законодательства.

Тактика защиты. Представителям организаций необходимо быть профессионально готовым к подобным аргументам. При подготовке к обращению в суд и к судебным заседаниям следует тщательно анализировать подзаконные акты и отраслевые документы (включая положения и инструкции, определяющие порядок действий и взаимодействия государственных органов). Это позволит непосредственно в ходе процесса быстро, мотивированно и уверенно возражать доводам госоргана, основанным на подзаконных, ведомственных актах и практике их применения.

Кроме того, весьма полезно еще на стадии подготовки к обращению в суд получить разъяснения федерального органа или вышестоящей инстанции по выполнению госорганом тех или иных функций (даже при наличии соответствующего административного регламента).

Если пренебречь этим, то существенно возрастает риск принятия судебного решения не в пользу организации (во всяком случае, в суде первой инстанции).

Пример успешного спора

Нередки случаи, когда федеральный орган дает указания нижестоящим органам «на местах» провести проверки организаций по конкретным вопросам. При этом следует четкое указание, как именно квалифицировать те или иные действия проверяемых лиц и какие решения необходимо принимать. Наиболее часто это случается в деятельности таможенных и налоговых органов.

Частный случай. ФТС России дала указание нижестоящим органам проверить, правильно ли импортеры классифицируют беспроводные блютус-гарнитуры к мобильным телефонам. При этом Федеральная таможенная служба отметила, что данный товар должен классифицироваться в товарной позиции «8518 30 950 0», и дала пояснения, по каким именно основаниям.

Причиной этого разъяснения, скорее всего, было то обстоятельство, что указанному ФТС России коду Товарной номенклатуры (ТН ВЭД) соответствует более высокая ставка ввозной таможенной пошлины, нежели коду, который применяли организации-импортеры.

Результатом стали десятки судебных дел в Арбитражном суде г. Москвы и Арбитражном суде Московской области в 2009 г. Организации-импортеры оспаривали решения о классификации, принятые таможнями в порядке ведомственного контроля.

Суды единодушно поддержали позицию организаций-импортеров, когда узнали, что таможни действовали, выполняя исключительно указания вышестоящего органа.

По мнению автора, таможенные органы при рассмотрении этих дел изначально допустили ошибку: в судебных документах прямо сослались на указания ФТС России как на основание принятия решений о переклассификации и практически слово в слово повторили в судебных документах аргументацию вышестоящего органа.

Суды не приняли аргументы таможен и, вынося судебные акты, исходили из:

— объяснений организаций-импортеров о свойствах товара;

— правил интерпретации ТН ВЭД;

— практики классификации товара в зарубежных странах.

К сожалению, подобная ситуация пока скорее исключение, чем правило, несмотря на то что в силу неравенства положения госоргана и хозяйствующего субъекта обращение в суд является единственной мерой, к которой может прибегнуть последний, чтобы защитить свои интересы.

Взыскание судебных издержек и примирение сторон

Организации и предприниматели стали чаще заявлять требование о взыскании с госоргана судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя.

Автору известны случаи, когда именно предъявление и удовлетворение (пусть даже частичное) таких требований останавливало госорган от попыток бессмысленной траты времени и усилий на обжалование судебного акта в вышестоящих судах.

Общеизвестно, что госорганы обычно обжалуют судебные акты, принятые не в их пользу, и в апелляционной, и в кассационной инстанциях, даже если очевидно, что решение суда не будет отменено.

Причины и мотивы подобной тактики — освобождение госорганов от уплаты государственной пошлины, а также возможность показать руководству, что все средства судебной защиты были исчерпаны.

Кроме того, подача организацией требования о взыскании судебных издержек может привести к тому, что представители госорганов предложат решить дело миром, заключив соглашение на основании ст. 190 АПК РФ.

Пока что соглашения по спорам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, крайне редки1. Однако эту возможность нельзя упускать из виду, особенно с учетом того, что отрицательная судебная статистика и вообще большое количество предъявленных исков (заявлений) не приветствуется руководством органов власти.

Прежде чем обратиться с предложением о примирении на основании ст. 190 АПК РФ, необходимо проверить, имеются ли как у самого госоргана, так и у его представителя полномочия на подписание мирового соглашения2.

По мнению автора, такое соглашение возможно, в частности, по делам о взыскании и о возврате налогов и иных обязательных платежей (путем достижения договоренности о рассрочке). Кроме того, по делу о признании недействительным ненормативного акта можно договориться об изменении его положений.

1 См., напр.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.10.2003 по делу № А19-13220/02-26-21-Ф02-3660/03-С2, ФАС Московского округа от 23.08.2006 № КА-А40/6069-06-ж. 2 Подробнее см.: Кульков М.А. Что мешает нам заключать мировые соглашения // Арбитражная практика. 2010. № 11. С. 124.