Незаконное привлечение иностранных работников

Полученное работодателем разрешение на привлечение и использование иностранных работников не может быть передано другому работодателю, а привлекаемые на его основе иностранные работники не могут быть переведены на работу к другому работодателю (п. 4 Правил № 681).

Практика. Организация приняла на работу иностранного гражданина, имевшего разрешение на осуществление трудовой деятельности в другой организации. Надзорная инстанция пришла к выводу, что организация приняла на работу иностранного гражданина при отсутствии у того разрешения на работу. Тем самым работодатель нарушил положения подп. 2 п. 8 ст. 18 Закона № 115-ФЗ, п. 31, 34, 36 Правил № 681, а потому обоснованно привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ³.

В другом случае хозяйственное общество, имеющее разрешение на привлечение и использование иностранных работников, заключило с предпринимателем договор, по условиям которого предоставило в его распоряжение двух граждан Таиланда для оказания услуг по традиционному тайскому массажу. Использование предпринимателем этих граждан для предоставления населению услуг миграционный орган расценил как привлечение и использование иностранной рабочей силы без получения работодателем соответствующего разрешения и квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 250 000 руб.

Суды апелляционной и кассационной инстанций признали правомерность выводов миграционного органа. ВАС РФ отказал предпринимателю в пересмотре судебных актов в порядке надзора⁴.

Полагаем, что в рассмотренных случаях имеет место идеальная совокупность административных правонарушений. То есть одно и то же действие работодателя (привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешительных документов, обязанность оформления которых лежит на работодателе) содержит составы двух административных правонарушений: по ч. 1 и ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ. Но поскольку санкции указанных норм равнозначны, правила ч. 2 ст. 4.4 КоАП РФ о назначении наказания в пределах санкции, предусматривающей более строгое наказание, в данном случае не влияют на меру наказания виновного лица. Следовательно, если административный орган по собственному усмотрению квалифицирует данное правонарушение по одной из двух частей ст. 18.15 КоАП РФ, это хотя и является не совсем правильным, но не относится к тем видам нарушений, которые влекут отмену постановления и освобождают работодателя от административной ответственности.

Еще одно важное ограничение: работодатель может использовать иностранных работников только в том субъекте РФ, который указан в разрешении на привлечение и использование иностранных работников (п. 15 Правил № 681).

Допуск иностранного гражданина к выполнению работ при отсутствии у него разрешения на работу на территории субъекта РФ суды признают нарушением п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ, влекущим административную ответственность по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ⁵.

Исключения⁶ составляют случаи направления иностранного гражданина в служебную командировку на территории другого субъекта РФ, а также случаи, когда постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором. При этом для обоих исключений предусмотрено дополнительное ограничение: общая продолжительность трудовой деятельности иностранного работника за пределами того субъекта РФ, где ему выдано разрешение, не должна превышать определенных сроков.

Наконец, работодателю запрещено использовать иностранного работника не по профессиям, указанным в разрешении на привлечение и использование иностранных работников (п. 15 Правил № 681). В то же время не является правонарушением привлечение иностранного гражданина на работу не по той профессии, которая указана в разрешении на работу.

Типичая ситуация. Миграционный орган выявил факт привлечения к трудовой деятельности в качестве директора гражданина Латвии. При этом в полученном работодателем разрешении на привлечение иностранной рабочей силы отсутствовало право привлекать иностранных граждан по такой должности. В связи с этим работодателю вменили совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, и назначили наказание в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Суды признали, что работодатель действительно нарушил требования п. 15 Правил № 681. Вместе с тем объективная сторона правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, заключается в использовании работодателем иностранных работников без получения какого-либо разрешения на их привлечение. Поскольку разрешение на осуществление трудовой деятельности обществом получено, квалификация выявленного нарушения произведена миграционным органом неправильно⁷.

Если иностранный гражданин прибыл в РФ в порядке, не требующем получения визы, суды при отсутствии у работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников также не находят в его действиях состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Ведь в силу п. 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатель вправе принимать на работу такого иностранного гражданина без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников⁸.

Трудовой договор и допуск к трудовой деятельности

Под привлечением к трудовой деятельности иностранного гражданина в Российской Федерации понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование этого гражданина (примечание 1 к ст. 18.15 КоАП РФ). Под трудовой деятельностью Закон № 115-ФЗ понимает работу иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ, оказание услуг (ст. 2, п. 2 и 3 ст. 13).

Трудовые отношения в отсутствие договора

На практике отношения между работником и работодателем могут возникать как на основании письменного договора (трудового или гражданско-правового), так и по факту допуска работника к выполнению трудовых обязанностей, выполнению работ, оказанию услуг или иному использованию работника работодателем.

В последнем случае наличие трудовых отношений устанавливается исходя из обстановки, в которой выявлено правонарушение, объяснений иностранного гражданина, свидетельских показаний сотрудников работодателя и иных доказательств.

С одной стороны, суды привлекают работодателей к ответственности при доказанности факта возмездного выполнения иностранцем работ (оказания услуг) в пользу российского нанимателя⁹.

Позиция суда. Прокуратура вместе с миграционным органом провела проверку соблюдения законодательства при строительстве жилого дома в г. Липецке. Проверка установила, что на строительной площадке гражданин Республики Сербия осуществлял строительные работы (монтаж оборудования) без разрешения на работу в РФ. В суде фирма-подрядчик сослалась на то, что данный иностранный гражданин не является ее работником, на момент проверки он проходил учебную практику. Суд счел этот довод несостоятельным, поскольку было достоверно установлено, что данный иностранный гражданин был допущен к выполнению работ¹⁰.

С другой стороны, суды отказывают во взыскании штрафа, если контролирующие органы не могут доказать наличие трудовых отношений.

Типичные ситуации. При проверке миграционный орган установил, что предприниматель привлек гражданина Украины к трудовой деятельности в качества разнорабочего на строительстве кафе при отсутствии у данного гражданина разрешения на работу. Кроме того, работодатель не уведомил миграционный орган о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности. Действия предпринимателя квалифицированы по ч. 1 и 3 ст. 18.15 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 800 000 руб.

Суды посчитали правонарушение недоказанным, поскольку административный орган не выявил наличие между предпринимателем и иностранным гражданином трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Напротив, из материалов дела усматривалось, что гражданин Украины являлся родственником предпринимателя, проживал с ним по одному адресу и помогал ему в строительстве дома безвозмездно, что свидетельствовало об отсутствии между предпринимателем и иностранным гражданином трудовых отношений¹¹.

По другому делу суды пришли к выводу, что один лишь факт взвешивания банана с торгового места предпринимателя не может быть достаточным доказательством привлечения гражданина Азербайджана к трудовой деятельности. Согласно объяснениям указанных лиц продавец оставила этого гражданина присмотреть за товаром, пока отходила на другую точку. Предприниматель не поручал ему продавать товар. Иных доказательств административный орган не представил¹².