43. Самойлов е.Ю. Добросовестность как предпосылка защиты приобретателя в гражданском обороте // Вестник гражданского права. Т.9. 2009. No 3

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ КАК ПРЕДПОСЫЛКА ЗАЩИТЫ ПРИОБРЕТАТЕЛЯ В ГРАЖДАНСКОМ ОБОРОТЕ Е.Ю. САМОЙЛОВ 1. Добросовестность как неизбежное доверие и критерий распределения риска Добросовестное приобретение есть не более чем объективное, хотя и случайное правонарушение (casus). Добрая совесть может при этом играть роль только обстоятельства, избавляющего приобретателя от наказания, но не основания для особых положительных милостей. Невозможность вменения приобретателю вины не объясняет невозможность истребования от него имущества действительным собственником. Причина недоразумения лежит в неправильном воззрении на bona и mala fides как на нравственные величины. Употребление выражений "добросовестный", "недобросовестный" есть вредная и сбивчивая терминология, от которой хорошо было бы освободиться. Причиной bona fides выступают объективные факты, а содержание bona fides есть психологическое состояние, вызванное такими фактами. Понятия "честность", "добросовестность", "нравственность" можно совсем элиминировать. Останется простое и ясное понятие - незнание (извинительное заблуждение).1 Самойлов, рассуждая о том, что представляет собой понятие «добросовестность» указывает на то, что это категория совсем не этического порядка, а также не может быть сведена к простому незнанию. «Между тем анализ общих причин действия приобретателя в отсутствие знания о неуправомоченности отчуждателя приводит к простому выводу о том, что подобное незнание становится зачастую не столько извинительным, сколько принципиально неизбежным». Защита доверия может осуществляться путем изменения юридических критериев распределения риска в пользу доверяющего - добросовестного приобретателя. Альтернативным же способом может стать не защита, а "компенсация" доверия путем предоставления возможности страхования приобретения и возмещения убытков приобретателю. Однако такой способ также напрямую зависит от экономической оправданности принятия страховой компанией на себя рисков приобретателей либо приемлемости издержек приобретателей при взыскании убытков. Таким образом, добросовестность как доверие "принимается во внимание лишь в той мере, в какой это необходимо для частнособственнического оборота". А необходимость эта заключается в создании условий безопасности, стабильности оборота, которая предполагает, что "намеченное благоприятное изменение в имущественно-правовой сфере определенного лица (приобретателя) не может быть уничтожено обстоятельствами, не известными данному лицу". Важно лишь подчеркнуть, что выражение доверия в имущественном обороте становится безопасным только в правовой форме, в которой доверие невосприимчиво к граничащему с ним подозрению как препятствию и ограждено от неоправданного риска. В свою очередь, предоставляемый способ защиты в виде гарантии получения позиции собственника формирует мотивационную структуру приобретателей, обеспечивая их ожидания при выражении доверия в обороте разумным образом. Доверие и весь положительный контекст этого социального механизма вмещаются в содержание понятия добросовестности, которым и оперирует гражданское право. Невозможно дедуктивно вывести и нецелесообразно формулировать единые критерии защиты добросовестности в гражданском праве. Конкретные правовые решения следует искать отдельно (индуктивно) для каждого из разнообразных институтов, требующих учета добросовестности. Понятие "добрая совесть" содержит общий признак применительно к разным ситуациям и разным институтам, 1 Петражицкий Л.И. но объем этого понятия вариативен, поскольку зависит от наличия (отсутствия) дополнительных признаков в содержании понятия. Можно сказать, что "этим "общим" для всякого случая определения добросовестности будет выступать ее рассмотрение в качестве характеристики субъективного отношения лица к совершаемому им... приобретению". Но необходимо добавить, что такая характеристика должна иметь не субъективное психологическое, а объективированное правовое содержание. Понятие "добросовестность" является техническим и определяется в общем виде как фактическая ошибка, вызванная соразмерным внешнему факту извинительным (неизбежным) незнанием приобретателя об отсутствии распорядительных правомочий отчуждателя. 2. Добросовестность как фактическая ошибка приобретателя Вопрос о добросовестности становится юридически релевантным, если выраженное приобретателем доверие к внешнему факту, который подтверждал управомоченность отчуждателя, не соответствовало скрытому от внимания приобретателя действительному правовому положению. Незнание приобретателя в данном случае оказалось неотъемлемым условием принятия им решения о приобретении. В этом смысле проблема добросовестности напрямую связана с учением об ошибке. Совершение добросовестным лицом приобретения обусловлено ошибкой, при которой одновременно могут присутствовать как незнание приобретателя о неуправомоченности контрагента, так и некое неосознанное в своей ложности представление о наличии такой управомоченности, полученное на основе созерцания внешнего факта и, естественно, заверений самого отчуждателя. Уверенности в истинности имеющихся сведений может и не быть, но отсутствуют и рациональные основания в них сомневаться. В таких условиях приобретатель доверяет внешнему факту. В этом смысле доверие всегда имеет ограниченное рациональное основание, выражается лишь на основе имеющейся информации. Оно есть "смесь знания и незнания" ("eine Mischung aus Wissen und Nichtwissen"), поэтому всегда несет в себе риск ошибки. По мнению Савиньи, причина благосклонного обсуждения фактической ошибки состоит в том, что ее зачастую сложно, а порой вовсе невозможно избежать. Как правило, ни от кого не могут быть потребованы ни доскональная проверка прежней юридической судьбы вещи, ни абсолютно точное установление принадлежности права другому лицу. Поэтому в иррелевантности фактической ошибки для наступления ожидаемого правового эффекта находится, пожалуй, единственное спасение от безграничной нестабильности и произвола в обороте. Незнание же приобретателя о нарушении закона, обусловленное, в свою очередь, незнанием фактов (неуправомоченности), которые приводят к нарушению, обсуждается как фактическая ошибка. (Может быть, и ошибка в праве как основание добросовестности: разумеется, ошибкой в праве здесь может быть нарушение не любого запрета и не при любых условиях. Значение будет иметь лишь редкая по своему составу ошибка - нарушение запрета на отчуждение вещи, если отчуждатель не имеет распорядительных правомочий, приобретатель знает об этом, но ввиду незнания установленного законом запрета не считает неуправомоченность отчуждателя препятствием для приобретения). Итак, добросовестный приобретатель совершает именно фактическую ошибку, покупая вещь не у собственника и считая продавца собственником на основании видимости права собственности, которую вызывает внешний факт. Добросовестность как доверие может основываться только на незнании факта принадлежности вещи продавцу. От противного, определенно не извинительным стало бы доверие к наличию правовой нормы, дозволяющей правонарушение, а именно распоряжение неуправомоченного лица чужим имуществом. Вывод о добросовестности как фактической ошибке давно нашел полную поддержку в цивилистической доктрине и стал практически неоспоримым. При определении добросовестности как фактической ошибки традиционным и уже неотъемлемым стало требование "извинительности" такой ошибки. Уже это обстоятельство выражает стремление сформировать догматическое понятие добросовестности как некую общепринятую, среднюю, объективированную величину. Доверие зачастую неизбежно, но существуют ситуации, когда незнания истинного правового положения вполне можно было избежать. Незнание в таких ситуациях неизвинительно, а доверие слепо, неразумно и недостойно защиты. С этим связана проблема критериев разумной осмотрительности (осторожности). Оправданием, извинительностью доверия выступает то, что обычным средством внешней распознаваемости, оглашения вещных прав на движимые вещи для третьих лиц служит владение ими, применительно к недвижимости ту же функцию выполняют записи в поземельной книге. В этом видится параллелизм институтов владения и поземельной книги как средств обеспечения публичности прав. Следовательно, извинительной признается ошибка приобретателя, обусловленная строго определенными фактами. Можно говорить и о наличии причинно-следственной связи между внешним фактическим составом и доверием, хотя существуют исключения, о которых будет сказано ниже. В настоящее время добросовестность - центральный элемент фактического состава добросовестного приобретения. Правопорядок не может защищать слепое доверие, поэтому предпосылкой защиты всегда является базис доверия. В этом проявляется так называемая взаимозависимость видимости права и доверия. В немецком правопорядке идее Rechtsscheintatbestand предшествовало понятие Gewere, которому в отношении вещных прав придавалось конститутивное, легитимационное и транслятивное значение. Хойслер, Хубер и Регельсбергер поясняют, что первоначально в древнегерманском праве не было и следа цивилистической защиты добросовестности. Основной акцент был сделан на объективном признаке - общеизвестности приобретения, а не на субъективном - доброй совести приобретателя. Тем самым право стремилось не к защите добросовестного приобретения, а к ограждению действительного права от недобросовестного приобретения. Лишь позднее под влиянием римского права понятие bona fides, которое прежде было чуждо германскому праву, глубоко пустило в нем корни, было поставлено в один ряд с требованием общеизвестности прав и встроено в формулу Hand wahre Hand . Интересно, что эта тенденция деформализации затронула только оборот движимых вещей. Теперь общепризнано, что одно лишь владение чаще всего неспособно обеспечить достоверного подтверждения прав владельца, поэтому приобретатель вынужден и должен проверять полномочия отчуждателя иным образом. Владение теряет функцию обеспечения публичности и создаваемая им видимость права крайне слаба. В отношении же недвижимости наблюдается обратное. Мизерная доля погрешности (неправильности) записей в поземельной книге, а также материальные принципы обязательного внесения и публичной достоверности приводят к своеобразной фикции добросовестности. Не требуется даже, чтобы приобретатель заглядывал в поземельную книгу или доверял именно ее записям. В данном случае доверие приобретателя связано не столько с содержанием публичного реестра, сколько с одной лишь фактической возможностью перенесения записи о праве в книге с имени отчуждателя на имя приобретателя. Таким образом, очевидны проблемы общей теории видимости права. В случае владения видимость оказывается недостаточной для легитимации отчуждателя, применительно же к поземельной книге видимость является практически невостребованной, поскольку требование добросовестности становится формальным. Этот пример подтверждает, что последовательное и некритическое обобщение теории видимости права, объединение составляющих базис доверия внешних фактов едиными критериями защиты доверия (добросовестности) невозможно и нецелесообразно. 3. Добросовестность как негативное понятие Добросовестность имеет две стороны: негативную - неизвестность материальных недостатков приобретения и позитивную - некое убеждение, что намеченному правовому результату ничто не препятствует. Практически все юристы признают возможность существования обоих аспектов, если иметь в виду конкретный субъективный момент. Несмотря на это, в цивилистической догматике развернулась серьезная полемика о том, негативный или позитивный момент является определяющим признаком правового понятия добросовестности. Аргументация сторонников позитивной позиции состоит главным образом в рациональной реконструкции сознательного мышления приобретателя и признании его единственно допустимым. Приобретатель должен рассуждать следующим образом: "Судя по всему, продавец управомочен на распоряжение вещью. Все иные требования закона соблюдены. Мое приобретение правомерно. Я становлюсь собственником вещи". Отсутствие в этом логическом ряду первого суждения исключает добросовестность. Самойлов придерживается позиции негативной: теория видимости предполагает принятие приобретателем видимости за действительность, т.е. предварительную постановку приобретателем вопроса об управомоченности отчуждателя и получение ответа посредством видимости права, которая убеждает его в наличии права. Как уже было отмечено, владение как внешний факт вызывает слабую видимость права и сам по себе не способствует мгновенному и несомненному выводу об управомоченности отчуждателя. Поземельная книга, снабженная принципами обязательного внесения и публичной достоверности, вообще может существовать "автономно". Получение выписок из нее необязательно, достаточно самой возможности перенесения записи с отчуждателя на приобретателя. Поэтому создаваемая внешним фактом видимость права еще не дает оснований говорить, что приобретателю что-то видится и видится именно как право отчуждателя. Приобретатель может не делать никакого положительного вывода в этом смысле. Таким образом, становится очевидным, что вторая точка зрения более убедительна в аргументации необходимости и достаточности негативного содержания добросовестности. Во-первых, приобретатель не всегда имеет точное положительное убеждение в правомерности приобретения. Ему не может быть вменена обязанность делать такой вывод и тем более быть в нем уверенным. Ограниченность объема знания о фактах, подтверждающих управомоченность отчуждателя, неизбежна, что вынуждает приобретателя больше доверять, верить в отсутствие неизвестных препятствий приобретения, нежели быть в этом убежденным. Приобретатель зачастую также не мыслит и не обязан мыслить правовыми категориями. Доподлинно не известно даже, принимает ли его мышление понятийную форму, если только он не рассуждает вслух. Иными словами, убеждение в правомерности приобретения можно назвать лишь вероятным, случайным признаком доброй совести. Из этого следует, что требование обязательного наличия такого признака является неоправданно строгим и необоснованно сужает круг защиты добросовестных приобретателей. Во-вторых, наличие положительного убеждения практически недоказуемо, поскольку не имеет прямого внешнего выражения. Возможна только последующая рационализация поведения приобретателя, результатом которой станет лишь вывод судьи о том, что при установленных обстоятельствах позитивное убеждение могло иметь место. Но в этом смысле судья выполняет лишнюю работу, поскольку пытается установить некое ошибочное убеждение, или знание, ложность которого уже известна. Придется исследовать также вопрос о том, заключается ли эта ложность в фактической или юридической ошибке. В-третьих, ошибочное убеждение в правомерности приобретения характерно не только для доброй совести, но и для недобросовестности как незнания вследствие грубой неосторожности. Именно поэтому положительное убеждение приобретателя не может служить определяющим моментом добросовестности. Только негативный аспект - незнание является индикатором добросовестности. Необходимым и достаточным минимумом для ее установления является извинительное отсутствие действительного знания о неуправомоченности ("не знал, не мог и не должен был знать"), а не ошибочного об управомоченности отчуждателя ("был убежден, что имеет дело с управомоченным"). В-четвертых, требование положительного убеждения отягощает правовое понятие добросовестности лишним элементом и усложняет вопрос доказывания. Добросовестность и недобросовестность являются логически несовместимыми понятиями. Незнанию о неуправомоченности в первом случае противостоит знание этого факта во втором. Одно исключает другое. Нейтральной области не существует. Остается лишь вопрос доказывания наличия одного из двух в конкретном случае. Как справедливо замечает Хахенбург, "позитивное нужно отрицать, негативному нужно что-то противопоставлять; в этом сущность доказывания". Если приобретатель ссылается на свое незнание (добросовестность), действительный собственник противопоставляет этому факты, доказывающие знание (недобросовестность). Приобретатель может только отрицать факт знания. Свое незнание он не способен доказать противопоставлением иных фактов. Любая попытка привести такие факты может доказать лишь условия возникновения у него ложного знания - убеждения в управомоченности отчуждателя. Ошибочное знание в данном случае равносильно незнанию, следовательно, нет необходимости удваивать термины для обозначения одного и того же факта. Даже если ошибочное знание (убеждение) приобретателя удивительным образом будет доказано, оно не может быть противопоставлено доказанному знанию о неуправомоченности. Доказанность последнего одновременно опровергает как незнание, так и ошибочное знание. Но недоказанность знания о неуправомоченности по меньшей мере точно свидетельствует о незнании, и этого оказывается достаточно для признания приобретателя добросовестным (опять же с учетом критерия извинительности незнания: "не мог и не должен был знать"). Наконец, "добрая совесть" - это прежде всего правовое понятие, а не вопрос конкретного психологического факта. Здесь приоритетны задачи практического характера: обеспечение возможности рациональной квалификации субъективного момента и применение по возможности единых критериев такой квалификации к неопределенному кругу случаев. Может быть задан вопрос о том, достоин ли защиты приобретатель, вообще не сделавший определенного вывода о праве отчуждателя. Однако это не вопрос этики и решается он с помощью исключения защиты при незнании вследствие грубой неосторожности ("мог и должен был знать"). Достаточность незнания способствует тому, что понятие добросовестности определенным образом объективируется, а это позволяет в каждом отдельном случае не заниматься поиском убеждений в сознании приобретателя, открывая его "субъективный мир" и выясняя психическое отношение к содеянному. Только в таком объективированном виде понятие добросовестности применимо к юридическим лицам. Таким образом, добросовестность есть прежде всего незнание. В конкретном проявлении это негативный факт. В догматическом смысле это негативное понятие, которое образуется путем отрицания позитивного - недобросовестности как знания (добросовестность - это "не недобросовестность"). Общий позитивный факт, при котором можно вести речь о доброй совести, образуют само действие по приобретению и установленное отсутствие недобросовестности. Ни негативный факт, ни негативное понятие не могут служить позитивной предпосылкой приобретения. В этом смысле доказывать саму добросовестность не следует. Она предполагается, пока не доказано обратное. Если действительный собственник заявляет о нарушении его права собственности, то помимо объективной стороны (обстоятельств приобретения) установлению подлежит такой субъективный момент правонарушения, как недобросовестность. "Недобросовестность, или отсутствие добросовестности, - это определенное субъективное поведение лица, которое прямо или косвенно содержит элемент противоправного отношения лица к своим действиям". Если приобретатель знал о неуправомоченности отчуждателя, можно вести речь о его вине в форме умысла. Если же не знал по неизвинительной причине - в форме грубой неосторожности. Таким образом, исследованию подлежит наличие вины в форме умысла и грубой неосторожности. "Вина в гражданском праве рассматривается не как субъективное, психическое отношение лица к своему поведению, а как непринятие им объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, диктуемых обстоятельствами конкретной ситуации". Эта дефиниция в сущности определяет недобросовестность. Отсутствие вины "автоматически" подтверждает добросовестность. Ее защита как раз и проявляется здесь в отсутствии презумпции вины (недобросовестности). Согласно § 932 Abs. 2 BGB приобретение не признается добросовестным и не влечет возникновения права собственности, если приобретатель знал или вследствие грубой неосторожности не знал, что вещь не принадлежит отчуждателю ("...ihm bekannt oder infolge grober Fahrlassigkeit unbekannt ist..."). Те же последствия наступают по § 892 Abs. 1 BGB, если приобретателю известно о неправильности поземельной книги ("...die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist"). Таким образом, субъективный момент определен немецким законодательством не как предпосылка приобретения, а в качестве основания, исключающего приобретение. На первый взгляд может показаться, что такой подход законодателя преследует цель распределения бремени доказывания в пользу добросовестного лица. Это справедливо отчасти. В действительности речь идет прежде всего о том, чтобы устранить "позитивную внутреннюю сторону" добросовестности как предмет доказывания. Именно негативная формулировка позволяет это сделать. Очевидны практический смысл и преимущество негативного понятия добросовестности. Последствием такого подхода становится то, что доказывание собственником своей позиции в процессе ("неутраты" им права) должно быть направлено на уничтожение предполагаемого незнания приобретателя путем противопоставления позитивных фактов. Приобретатель же представляет к исследованию объективный момент, раскрывая все позитивные обстоятельства приобретения, которые сами по себе не способны доказать добросовестность. Этому подходу немецкий правопорядок обязан Савиньи, который впервые определил добросовестность как понятие с негативным содержанием. Конкретно по российскому правопорядку: С учетом изложенного, нельзя назвать удовлетворительным решение отечественного законодателя. Согласно п. 1 ст. 302 ГК РФ добросовестным признается приобретатель, который "не знал и не мог знать", что приобрел у неуправомоченного лица. В данном случае само по себе верное негативное понятие добросовестности в контексте нормы внешне выглядит как позитивная предпосылка (доказываемое условие) защиты приобретателя. Естественной реакцией судей и многих других юристов на это становится возложение бремени доказывания на приобретателя, тем более если он сам ссылается на свою добросовестность. Этому способствует и проблема прямого применения к данному случаю п. 3 ст. 10 ГК РФ, закрепляющей общее предположение добросовестности. Однако вопрос о том, кто должен доказывать, нельзя решать, не выяснив, что нужно доказывать и доказуемо ли это что-то в принципе. Негативные факты объективного характера, получающие внешнее выражение, зачастую могут быть доказаны путем представления доказательств, которые доступны для обозрения и изучения (например, факты непоставки товара, неуплаты денежных средств, невыполнения работ и неоказания услуг). Но такой негативный факт субъективного характера, как незнание, практически недоказуем с помощью внешних позитивных фактов. Бессмысленно доказывать, например, незнание иностранного языка (тем более имевшее место в прошлом). Пока не доказано обратное, можно лишь отрицать его знание, указывать на недостаточное качество его преподавания и утверждать, что ничто не способствовало его изучению. Именно обратное, т.е. недобросовестность как знание или непростительное незнание того, что общеизвестно, доступно и лежит на поверхности, следует доказывать применительно к субъективному моменту приобретения. Очевидно, что бремя доказывания в этом случае возлагается на действительного собственника. Избегает указанных недостатков формулировка ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", определяющая добросовестного приобретателя как "лицо, которое... не знало и не могло знать о правах третьих лиц на эти ценные бумаги, если не доказано иное". Наличие последней оговорки не только указывает корректный предмет доказывания, но и верно распределяет бремя доказывания. Уже одно это обстоятельство служит косвенным указанием на соответствующую и единственно допустимую трактовку более общей нормы п. 1 ст. 302 ГК РФ. Кстати, негативную формулировку содержит п. 16 действующего Положения о переводном и простом векселе (утв. Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341). Так, владеющее векселем лицо (приобретатель) обязано вернуть его действительному собственнику, если оно приобрело данный вексель недобросовестно или же, приобретая его, совершило грубую неосторожность. При этом приобретатель считается недобросовестным, если он до или в момент приобретения знал о том, что вексель выбыл из владения собственника либо лица, уполномоченного распоряжаться векселем, помимо их воли. Грубая неосторожность приобретателя имеет место в том случае, когда приобретатель в силу сложившихся условий оборота должен был знать о факте выбытия векселя из владения собственника либо лица, уполномоченного распоряжаться векселем, помимо их воли. Недобросовестность и грубая неосторожность приобретателя доказываются лицом, предъявившим требование об изъятии векселя. Как видно, под "недобросовестностью" здесь понимается знание, а под "грубой неосторожностью" - возможное и должное знание о неуправомоченности отчуждателя. Приведенная норма наилучшим образом указывает на недобросовестность как субъективный момент, исключающий приобретение права на вексель. Одновременно это позволяет в качестве единственно верного предмета доказывания определить именно недобросовестность (а не добрую совесть) приобретателя и, соответственно, возложить бремя доказывания на действительного собственника (истца). В этом смысле данное обстоятельство также является указанием на верное толкование п. 1 ст. 302 ГК РФ, так как ограничение виндикации векселей представляет собой частный случай этой общей нормы. Таким образом, следует отметить непоследовательность судебной практики в определении предмета и бремени доказывания при установлении добросовестности приобретения. Во многом это обусловлено не вполне удачной формулировкой п. 1 ст. 302 ГК РФ, поскольку, как отмечено, при интерпретации ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и п. 16 Положения о переводном и простом векселе соответствующих проблем у высших судов не возникает. Необходимо всегда иметь в виду, что добросовестность как негативный факт никогда не является позитивной предпосылкой приобретения имущества и доказать ее невозможно. Поэтому норму о добросовестном приобретении весьма желательно сформулировать не в смысле невозможности виндикации имущества от добросовестного приобретателя, а в смысле возможности истребования вещи как следствие того, что приобретение права собственности исключается ввиду установленной недобросовестности приобретателя.

44. Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Учебное пособие. Л.: ЛГУ, 1983

45. Степанов Д. И. Защита прав владельцев ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М. 2004

46. Суханов Е. А. Гражданское право России - частное право. М. 2008, ( разделы 1, 2, 3 6)

47. Суханов Е. А. Краткий очерк истории вещного права // О собственности: Сборник статей к юбилею К.И. Скловского / сост. М.А. Ерохова М. 2015

48. Суханов Е. А. Об отраслях права и их систематизации в австро-германской правовой доктрине (краткий обзор фундаментального труда) // Вестник гражданского права. 2015, 2.

49. Суханов Е. А. Сравнительное корпоративное право. М. 2014

8. Коммерческие и некоммерческие юридические лица: обоснованность

классификации

По ГК РФ:

Коммерческие ЮЛ Некоммерческие ЮЛ

организации, преследующие

извлечение прибыли в качестве

основной цели своей деятельности

организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не

распределяющие полученную прибыль между участниками (могут

осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их

уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради

которых они созданы, и если это соответствует таким целям)

Если устав предусматривает осуществление приносящей доход

деятельности - нужно достаточное для осуществления указанной

деятельности имущество рыночной стоимостью не менее минимального

размера уставного капитала, предусмотренного для обществ с

ограниченной ответственностью.

Хозяйственное товарищество

АО

ООО

КФХ

Хозяйственное партнерство

Производственный

кооператив

ГУП, МУП

После реформы перечень сделали закрытым:

Потребительские кооперативы

Общественные организации

Общественные движения

Ассоциации (союзы)

ТСН

Казачьи общества

Общины коренных малочисленных народов

Фонды

Учреждения

АНО

Религиозные организации

ППК

Адвокатские палаты

Адвокатские образования

ГК

Нотариальные палаты

Про обоснованность такой классификации писал Степанов Д.:

Легально закреплен критерий деления по цели юридического лица – извлечение/неизвлечение

прибыли. Степанов его именует функциональным критерием (или филантропическим,

альтруистическим)

При буквальном толковании получается, что запрет на распределение прибыли в некоммерческой

организации является не системообразующим или квалифицирующим признаком для таких

организаций, а скорее одним из ограничений, налагаемых на некоммерческие организации,

критерий основной цели деятельности организации является определяющим.

Смысл функционального подхода состоит в том, что законодатель рассматривает НКО как

юридическое лицо, призванное реализовать те или иные общественно полезные цели, далекие от

жажды наживы, стремления к стяжательству и обогащению. При подобном подходе НКО

могут создаваться лишь для осуществления так или иначе ограниченного перечня видов

деятельности, при этом понятие цели (целей) деятельности оказывается чрезвычайно сложно

отделимым от самой деятельности, направленной на достижение такой цели (целей) (по факту цель

приравнивается к деятельности)

Функциональный подход к определению НКО, вероятнее всего, был заимствован российским

законодателем из немецкого правопорядка. Проблема в том, что этот подход очень старый. В наше

время НКО все больше коммерциализируются, поэтому критерий перестает работать.

Обосновываются преимущества НКО общественно полезной функцией: НКО получает ряд

преимуществ от государства (законодателя) именно потому, что она работает на благо общества.

Но тогда государство ставит себе целью контролировать, не злоупотребляет ли кто-то этим,

не использует ли формы НКО для предпринимательства – это требует отождествления функции,

реально осуществляемой ЮЛ, и декларируемой им деятельности с одновременным

законодательным закреплением санкций за отступление от ранее провозглашенных (в

учредительных документах или иным образом формализованных) видов или целей деятельности.

Но такой контроль за соответствием деятельности целям не работает в реальности, а также затратен

для государства и общества.

Но есть и иной подход – экономический. Он не обращает внимание на то, какие цели

задекларированы, отталкивается от фактических экономических отношений и тем самым восходит

к квалификации типа организации, рассматривая конкретные виды деятельности так, как они

присутствуют в реальной жизнедеятельности юридического лица, а не так, как они прописаны в

документах о создании такого юридического лица. Для экономического подхода то, чем занимается

конкретная организация, это всегда вопрос факта: определение природы конкретных видов

деятельности, осуществляемых юридическим лицом, должно происходить не из того, как

называется организация, к какому типу юридических лиц - гражданского или торгового права - она

относится, какие цели или предмет деятельности указаны в учредительных документах

юридического лица, а из того, что и как такое юридическое лицо делает в действительности.

Подобная организация может создаваться и существовать для любой правомерной или

незапрещенной законом цели и осуществлять соответствующую деятельность. Однако

главенствующим в таком случае оказывается другой критерий - запрет на распределение прибыли

в пользу лиц, создавших такую организацию и/или являющихся ее членами, а нередко также и

осуществляющих менеджерские функции. А в нашем ГК такой запрет – просто дополнительное

ограничение, а не критерий деления, в то время как при таком подходе у него главная роль.

Экономический подход (делайте все что угодно, только не нарушайте закон и не распределяйте

прибыль) позволяет без излишних издержек для оборота и государства достигнуть рыночными

механизмами равновесия.

Исторически первым в абсолютном большинстве правовых систем оказывается функциональный

подход. Однако с развитием хозяйственного оборота происходит эволюционирование правовой

политики в рассматриваемой сфере в сторону более либерального экономического подхода.

Отечественное гражданское право - пример системы права, находящейся в переходном состоянии

от одного подхода к другому. Степанов считает, что надо было бы делать следующий шаг, принять

экономический подход, но наш законодатель боится, что тогда КО начнут переходить в НКО.

Степанов говорит, что зря боятся: капиталистическая экономика в принципе не может устремиться

в некоммерческую форму организации. Изменение одного подхода на другой (с функционального

на экономический) к нормированию НКО не повлечет каких-либо системных изменений всего

гражданского законодательства.

Несмотря на критику критерия разграничения, многие ученые все же признают, что принципиально

это деление необходимо. Это разграничение имеет глубокие исторические корни - еще в римском

праве было деление юридических лиц на союзы и учреждения.Как отмечал И.А. Покровский, в форму

союза "могли вылиться различные торговые и промышленные предприятия, а также всевозможные

союзы с целями неимущественными - союзы религиозные, научные, артистические, спортивные и

т.д.". Но некоторые из обнаружившихся целей (призрение бедных, насаждение просвещения и т.д.)

потребовали отделения служения этим целям от конкретного физического субъекта, что

осуществлялось путем назначения имущества и определения тех органов, которые будут

эксплуатироваться соответственно его назначению.

Что касается дореволюционной России, тогда предусматривалась возможность отличных от торговых

организаций частных установлений с правами юридического лица (больницы, богадельни, училища,

музеи, публичные библиотеки), которые могли быть учреждаемы исключительно с целью

благотворительности, содействия просвещению, народному здравию или иной общеполезной целью.

А согласно ст. 1 Временных правил об обществах и союзах обществом признавалось «соединение

нескольких лиц, которые, не имея задачей получение для себя прибыли от ведения какого-либо

предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель» .

Деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации появилось только в

Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., п. 1 ст. 18 которых

текстуально воспроизведен в п. 1 ст. 50 ГК РФ. (что логично – раньше предпринимательство было

невозможно).

В Европе основное деление – на корпорации и унитарные, а не на КО и НКО, эти деления

пересекаются, но не всегда совпадают. Им не очень важно, какая цель преследуется

корпорацией/учреждением.

На самом деле, критерий у нас очень плохой, и отличить коммерческую организацию от

некоммерческой можно лишь по организационно-правовой форме (кто-то и предлагает упразднить

классификацию и отличать чисто по ОПФ).

Обсуждаемые в литературе варианты классификаций весьма далеки от совершенства и вряд ли

принесут положительные результаты.Например, В.С. Белых предлагает взамен деления юридических

лиц на коммерческие и некоммерческие организации ввести новую градацию юридических лиц:

предпринимательская (прибыльная) организация и непредпринимательская (бесприбыльная)

организация. Возможно, фонетически такие названия принципиально отличаются друг от друга,

однако с точки зрения существа предлагаемых новаций представляется затруднительным найти

серьезные отличия между предпринимательской (прибыльной) организацией и коммерческой

организацией, как и между непредпринимательской (бесприбыльной) организацией и некоммерческой

организацией.

Билет №5

9. Понятие и значение уставного капитала в сравнительно-правовом аспекте

УК – внесенное при учреждении ЮЛ имущество, совокупная стоимость имущества корпорации,

зафиксированная в ее уставе (На Западе это обозначают как объявленный капитал, твердый капитал,

т.к. его надо фиксировать и восполнять при уменьшении имущества). УК имеется только у

объединений капиталов.

Функции уставного капитала (по Суханову)

воспитательная функция. УК как порог серьезности (раз нет даже такой минимальной суммы,

то какой вам бизнес);

определение объема прав участников;

сигнальная функция (если происходит уменьшение УК, это говорит о проблемах корпорации);

стартовый капитал (помогает поддерживать и вести деятельность корпорации);

гарантия прав кредиторов (есть требования к размеру УК, к порядку его

увеличения/уменьшения, требования оценки неденежных вкладов, запреты необоснованных

выплат – все для того, чтобы у корпорации оставались активы).

Великолепный учебник предпримы выделяет их иначе (но смысл тот же):

распределительная - через уставный капитал определяется доля участия каждого акционера

(участника) в обществе и его прибыли;

материально-обеспечительная - внесенное в оплату вклада имущество составляет

материальную базу для деятельности общества при его возникновении и при дальнейшем

функционировании;

гарантийная - общество несет перед кредиторами ответственность в пределах принадлежащего

ему имущества, которое не может быть меньше уставного капитала. Но ответственность не

ограничивается УК.

Континентальная Европа

Тут господствует концепция твердого капитала, обожествляемая Сухановым. Она состоит из

нескольких частей:

-требования минимального размера вклада одного участника, требования к минимальному количеству

участников – исторически более ранние, сохраняются кое-где и сейчас

-минимальный УК

-требования о вкладах в капитал и об их денежной оценке

-требования о поддержании размера УК на необходимом уровне и о возможностях и последствиях его

повышения или понижения.

o Встречаются требования к минимальному размеру доли участников (Швейцария - доли в ООО,

Франция - аналогично + номинал акции, а вот обязательного минимального УК для

французской ООО нет, но есть общее требование твердого капитала). В результате во Франции

появилась возможность создать общество с ограниченной ответственностью с уставным

капиталом даже менее 1 евро: согласно буквальному тексту закона единственным

ограничителем в этом отношении является стоимость каждой из долей такой корпорации,

которая должна быть не менее 1 евроцента. С 2008 г. такую возможность предусматривает

законодательство Германии. Возможность создания корпораций с символическим уставным

капиталом обычно наталкивается на достаточно жесткие требования законодательства о

несостоятельности, предусматривающего для случаев банкротства неограниченную

субсидиарную ответственность по их долгам участников и руководителей компаний с таким

капиталом.

o Чаще всего требования к минимальному УК все же есть, особенно если речь идет о публичных

корпорациях.

o В ЕС была выпущена Вторая директива (1986 г.) об УК:

-только на АО распространяется (25 000 евро)

-не затрагивает ООО и private limited company

-устанавливает требования к минимальному УК

Возник "рынок организационно-правовых форм", характеризующий прежде всего конкуренцию

между английскими private limited company и традиционными ООО. Этим были порождены сомнения

в целесообразности дальнейшего существования твердого капитала.

Начали поднимать вопрос о том, что УК не выполняет защитную функцию, от него надо отказаться:

-группа Винтера предложила отказаться от твердого капитала и использовать 1 стадию англоамериканского теста (см. ниже).

-группа Рикфорда предложила ввести балансовый тест за прошедшее время работы компании и

ликвидационный тест на будущее время.

Противником выступила группа Луттера: тест на состоятельность при проведении его менеджментом

будет недостоверным, что ведет лишь к личной ответственности менеджмента; альтернативастрахование или аудитор. Итог: расходы выше, чем внести один раз вклад в УК. Американская система

нацелена на банкротство и на ответственность участников, это приводит к проникающей

ответственности, то есть нарушается континентальная традиция корпоративного щита. Была также

отмечена известная близость современных американских подходов к традиционным европейским:

если уставный капитал компании в сущности представляет собой абстрактную сумму, некое "неттоимущество", не подлежащее распределению между ее участниками и гарантирующее этим права

кредиторов, то аналогичное по сути значение приобретает и требование американского

корпоративного права о возможности распределения имущества компании между ее участниками

только при превышении стоимости имеющегося капитала, в состав которого подлежит включению

определенный фиксированный капитал компании.

Группа Луттера предложила дуалистическое решение, в соответствии с которым для сохранения

определенного имущества компании после распределения его части между участниками необходимо

предварительное составление компанией баланса, который должен подлежать дополнительной

проверке и становиться основой для будущего распределения имущества компании после его

подтверждения с помощью теста на состоятельность.

Результаты работы группы Луттера позволяют считать установленной невозможность полной замены

системы императивных правил о твердом капитале системой диспозитивного договорного

регулирования, поскольку в этом случае слабо защищенными или вовсе не защищенными остаются

слишком многие группы кредиторов. ЕС согласился и не стал ничего менять. Но Нидерланды, к

примеру, отказались от концепции УК.

Англо-саксы

Отказ от обязательного уставного капитала компаний в США последовал при подготовке в 1984 г.

Модернизированного модельного закона о коммерческих корпорациях. Требование минимального

уставного капитала сохранилось лишь в четырех штатах и федеральном округе Колумбия. В остальных

штатах достаточно символического "капитала" в 1 цент.

o Основную задачу капитала корпорации здесь обычно усматривают не в защите интересов

кредиторов, а в ограничении возможностей распределения имущества корпорации между ее

членами путем его сохранения для случаев несостоятельности. Неплатежеспособность

(insolvency. менеджмент отвечает перед участниками корпорации за нарушение фидуциарных

обязанностей, этооценивается с т.з. соблюдения внутренних bylaws компании) еще не влечет

обязанности открывать конкурсную процедуру, что отличает эту категорию от собственно

банкротства – bankruptcy(это 2 стадия, влечет даже УП ответственность менеджмента).

o Англо-американская правовая система защищает кредиторов компании иными, нежели

требование наличия твердого капитала, и, как считается, более гибкими способами, прежде

всего с помощью самостоятельно оформляемого конкретными кредиторами обеспечения ее

договорных обязательств перед ними. На практике реальное и эффективное обеспечение

договорных обязательств корпорации-должника получают в основном ее экономически

сильные кредиторы. Они ведь исходят из понимания ЮЛ как сети договоров, фикции. Поэтому

контрагенты и просят обеспечение (правда, работники или пострадавшие от деликтов так

сделать не смогут, тут только страхование ответственности менеджмента или корпорации).

o Для повышения защиты кредиторов англо-американское корпоративное законодательство

вынуждено усиливать личную субсидиарную ответственность директоров компаний,

особенно на случай совершения ими рискованных сделок в период "предбанкротства", а также

ужесточает нормы законодательства о несостоятельности и банкротстве. Кроме того,

американские суды гораздо чаще европейских прибегают к процедуре "прокалывания

корпоративной маски", привлекая к ответственности перед кредиторами и миноритариями

корпораций их менеджмент и контролирующих участников.

o Все это ведет к преимущественной защите корпоративным правом интересов участников

корпорации, а не ее кредиторов, которые защищаются другими отраслями законодательства

(договорным, деликтным, трудовым, законодательством о несостоятельности и банкротстве, о

рынке ценных бумаг и др.). Защита кредиторов появляется только в случае

неплатежеспособности компании, предотвращение которой становится главной задачей

корпоративного менеджмента. ЮЛ – привилегия от государства, поэтому пусть кредиторы

защищают себя сами, а так право защищает участников от необоснованного распределения

имущества на случай несостоятельности.

o Поэтому имеется проверка на состоятельность. Для любой корпорации действует критерий:

любое расходование имущества на выплаты (контрагенты, дивиденды, зарплата директору)

должно сохранять превышение имущества над долгами. Наиболее жесткая Калифорния:

соотношение 5:4 активов к долгам, иначе распределение запрещено. Проверка бухотчетности

двухстадийная:

-Equity insolvency test, тест на ликвидность, проверка добросовестной неплатежеспособности

- компания сохраняет способность платить по долгам в течение обычного хода дел после

предстоящего распределения имущества (без кризиса и пр). Несоблюдение –

неплатежеспособность. Компанию могут ликвидировать, то нет конкурсной процедуры. Здесь

директора должны проявлять обычную заботливость.

-Балансовая проверка - активы компании превышают ее долги, компания должна

гарантировать, что общая сумма ее активов покрывает общую сумму ее долгов. Последствием

его нарушения становится "банкротная неплатежеспособность", связанная с необходимостью

проведения конкурсной процедуры, т.е. собственно банкротства.

Так, без проверки имущественного состояния распределять имущество запрещено.

При этом в корпоративном законодательстве штатов Делавэр и Нью-Йорк критерий

превышения имущества компании над ее обязательствами представляет собой стоимость

активов компании за вычетом не только ее долгов, но и обязательного, или фиксированного,

капитала, который принципиально мало чем отличается от европейской категории

минимального уставного капитала.

В отношении постоянного, или основного, капитала (stated capital, legal capital) корпорации

американское право фактически закрепляет два различных подхода:

-"традиционный" (которого придерживается не менее 20 штатов, включая Делавэр и Нью-Йорк).

возможен выпуск по усмотрению акций либо с объявленной стоимостью, либо без нее. Номинальная

стоимость всех акций = постоянный капитал

-"современный" (законодательство остальных штатов, включая Калифорнию, и нормы RMBCA). отказ

от акций с номинальной стоимостью, что влечет исчезновение и самого понятия "постоянный

капитал", поскольку последнее лишь "вводит в заблуждение" кредиторов корпорации, которые в

действительности не могут обоснованно судить о ее фактическом финансовом состоянии.

Главным требованием в любом случае становится необходимость соблюдения условия о том, что

компания не является и не станет неплатежеспособной в результате произведенного ею распределения

имущества.

Защита интересов кредиторов в американском праве осуществляется только в период наступившей

или грозящей неплатежеспособности.

Система последующего контроля и ответственности директоров компании нуждается в серьезном

юридическом сопровождении и в силу этого неизбежно связана с большими судебными издержками.

Добавляются расходы по страхованию ответственности менеджмента, которые также вынуждена

нести компания.

Аналогичные по сути правила закрепляет и английское корпоративное право. Капитал компании

служит резервом для ее имущественной ответственности перед кредиторами и в силу этого должен

охраняться от произвольного распределения между ее участниками и (или) "приближенными" к ней

третьими лицами. Соблюдению этого принципа теперь служат специальные нормы Закона о

компаниях 2006 г. В соответствии с ними распределение имущества (выплаты за счет капитала)

компании по общему правилу допустимо только из балансовой прибыли (при ее наличии).

Частная компания может уменьшить свой капитал, в том числе путем его распределения, только по

специальному решению всех участников и либо с согласия суда, либо после подтверждения ее

состоятельности директорами. При этом каждый из директоров компании своей подписью

подтверждает, что и после выплат или иного отчуждения имущества компания остается в состоянии

выполнить имеющиеся у нее обязательства. Если проверка состоятельности компании фактически не

проводилась или ее результаты были фальсифицированы директорами, это влечет их уголовную

ответственность. При получении согласия суда на уменьшение капитала компании его вправе

оспорить любой из ее кредиторов (если только компания не докажет, что она удовлетворила его

требования или предоставила ему дополнительное обеспечение).

Публичная компания может уменьшить свой капитал только с согласия суда.

РФ

УК – конституирующий признак хозяйственных обществ (в АО состоит из номинальной стоимости

акций, в ООО – из долей). УК определяет минимальный размер имущества общества, который

гарантирует интересы его кредиторов.

Как отмечает С.Ю. Филиппова, в юридической литературе разрабатываются два подхода к

определению природы уставного капитала хозяйственного общества:

материальный, в соответствии с которым уставный капитал - это имущество корпорации,

сформированное за счет объединения вкладов участников. По факту можно найти упоминания

этого подхода в законе (потому что поправки в ГК были вдохновлены концепцией твердого

капитала)

формальный, согласно которому уставный капитал - лишь условная величина, число,

отраженное в уставе хозяйственного общества, состоящее из номинальной стоимости долей

(акций), приобретенных участниками (акционерами). УК - отраженная в уставе сумма

номинальных стоимостей всех акций (долей), приобретенных акционерами (участниками)

общества.Шиткиной нравится формальная теория: УК - это не имущество общества, а

определенный правовой режим части его имущества, внесенного участниками в оплату акций

(долей). Уставный капитал не хранится в обществе в неизменном виде, а хозяйственное

общество отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом,

независимо от того, было оно внесено в качестве вклада в уставный капитал или приобретено в

процессе хозяйственной деятельности.

Таким образом, УК хозяйственного общества представляет собой общую стоимость (или денежную

оценку) имущества, вносимого всеми учредителями (участниками) в качестве оплаты

приобретаемого права участия в обществе, и состоит из номинальной стоимости акций (долей)

общества, приобретенных акционерами (участниками). Сумма уставного капитала, указываемая в

уставе общества, - это цифра номинальная, нарицательная, которая определяет лишь совокупную

оценку вкладов участников на момент их внесения.

Уставный капитал, по сути, не отражает реальной стоимости имущества, находящегося в

собственности общества, которое может быть как больше, так и меньше уставного капитала. Уставный

капитал является лишь одним из источников образования имущества хозяйственного общества.

Размер уставного капитала хозяйственного общества определяется его учредителями (участниками),

но должен быть не менее минимального размера, установленного законом для корпорации

соответствующей организационно-правовой формы:

-для ООО должен быть не менее 10 тыс. руб.

-для ПАО не менее 100 тыс. руб.

-для НПАО не менее 10 тыс. руб.

Сведения о размере уставного капитала должны быть указаны в уставе общества

Уставный капитал может формироваться деньгами, имуществом, долями (акциями) в уставных

капиталах других корпораций, государственными и муниципальными облигациями, а также

исключительными, иными интеллектуальными правами и правами по лицензионным договорам, если

иное не установлено законом. ГК РФ не предусматривает возможности оплаты уставного капитала

иными имущественными правами, например правом аренды (это просто в имущество можно вносить)-

но об этом говорят специальные законы, их не меняли. При создании общества вклад вносится только

деньгами; впоследствии неденежный вклад оценивает независимый оценщик. При оплате долей в

уставном капитале общества с ограниченной ответственностью не денежными средствами, а иным

имуществом участники общества и независимый оценщик в случае недостаточности имущества

общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам в пределах суммы,

на которую завышена оценка имущества

10. Исключения из принципа разделения имущественной массы участников и

юридического лица

Фундамент корпоративного права - отделение юридической личности и имущества корпорации от

личности и имущества ее участников. Но с учетом простого способа создания ЮЛ (в зависимости от

формы и юрисдикции) довольно легко создать пустышку, поставив под удар кредиторов. Отсюда

начали допускать использование кредиторами компании ответственности, распространяющейся на

личное имущество ее участников, путем "проникновения" кредиторов к такому имуществу с целью

сделать его объектом ответственности (проникающая ответственость, проникновение за

корпоративные покровы, прокалывание корпоративной маски)."Прокалывание корпоративной маски"

обычно обосновывается наличием злоупотребления предоставленными правами, а в германском праве

- нарушением принципа добросовестности. Обычно речь идет об ООО/АО, в особенности если

участник один или есть господствующий участник.

Континент

Случаи ответственности участников корпорации (компании) по ее долгам:

1) ответственность единственного участника хозяйственного общества (или участника, фактически

полностью контролирующего его деятельность) по долгам такой корпорации;

2) ответственность материнской компании по долгам своего дочернего общества;

3) дополнительная ответственность участника корпорации по ее долгам в случае ее банкротства.

"Проникающая ответственность" подразделяется на:

"прямое", или "подлинное проникновение", применение которого открывает кредиторам компании

личное имущество ее участников независимо от виновного характера их поведения;

"ненастоящее проникновение", основанное на появлении убытков у компании и ее кредиторов в

результате личной вины ее участников (например, в наступлении ее банкротства), которые в силу этого

обязаны отвечать по долгам своей компании личным имуществом в порядке традиционной деликтной

ответственности;

"поперечное проникновение", при котором перед кредиторами отвечают несколько компаний,

контролируемых одним и тем же лицом;

"обратное проникновение", при котором кредиторы участника компании (как правило,

единственного) получают возможность обратить взыскание по его личным долгам на имущество

контролируемой им компании (что в виде исключения допускает судебная практика отдельных

западноевропейских стран, например Швейцарии). Правда, более корректным в этом случае было бы

обращение взыскания на корпоративные права такого акционера, а не на имущество его компании,

поэтому "обратное проникновение" остается одним из сомнительных случаев "проникающей

ответственности".

Германия.

"теория субъективного злоупотребления" - в случаях использования юридического лица для

совершения злоупотреблений в виде обхода закона, нарушения договорных обязательств или обмана

третьих лиц его участники нарушают его юридическую самостоятельность, поэтому основания для

разделения личности и имущества юридического лица и его участников отпадают.

теория нормативных целей - юридическое лицо представляет собой обычную фикцию.принцип

отделения его имущества от имущества его участников оправдан лишь тогда, когда его применение не

исключает объективные юридические критерии - смысл и цели норм права.

ссылки на недобросовестное поведение, злоупотребление правом и несоблюдение общего запрета

нарушать "принцип доброй совести".

Близкую позицию занимает австрийская правоприменительная практика, рассматривающая такую

ответственность в качестве разновидности дополнительной (субсидиарной) ответственности

участников корпорации по ее долгам.

Основания ответственности:

o квалифицированная недокапитализация компании-одно из оснований для такой ответственности, это

осознание органами компании того, что такой недостаток при нормальном ходе дел "с высокой

вероятностью, явно превышающей обычный предпринимательский риск" должен вести к "неуспеху за

счет кредиторов". случаи либо изначального недостатка ее имущества, либо недостатка, появившегося

в случае расширения сферы ее деятельности без дополнительно необходимого материального

обеспечения. Материальная недокапитализация отличается от номинальной недокапитализации, при

которой компания покрывает недостаток финансовых средств за счет чужого капитала, что вполне

допустимо.

В швейцарском корпоративном праве недокапитализацией, влекущей "проникающую

ответственность", считается только ситуация, когда акционеры сознательно наделяют свою компанию

столь незначительными средствами, что она изначально является нежизнеспособной. Германская же

судебная практика рассматривает квалифицированную недокапитализацию как умышленное

недобросовестное поведение, причиняющее вред кредиторам компании, особенно когда речь идет о

совершении компанией или ее участниками за счет компании высокорискованных сделок.

o смешение имущества компании и ее участников (участника) - отсутствие или недостатки

бухгалтерского учета, позволяющего скрывать недостаток имущества корпорации и затруднять его

отграничение от личного имущества участника, контролирующего ее деятельность; отсутствие

контроля за исполнением обязательных предписаний о восполнении имущества компании до

необходимого размера и т.п. ответственность участников компании является неограниченной и не

зависящей от их вины

o смешение сфер ведения бизнеса: участник компании занимается тем же бизнесом, что и компания,

причем нередко под сходной фирмой и даже с использованием тех же помещений и того же персонала.

Во французской судебной практике возложение имущественной ответственности по долгам компаний

на их учредителей допускается, если установлено смешение корпоративного имущества с имуществом

их членов в форме использования имущества компании как собственного; либо допускаются

злоупотребления юридической личностью ("корпоративной маской") в виде создания фиктивных

компаний. Однако вместо "проникновения за корпоративные покровы" здесь обычно используется

особый иск, предусмотренный правилами Торгового кодекса о неплатежеспособности (банкротстве)

компаний (иск о восполнении покрытия пассивов), который предъявляется к участникам органов

управления компанией и (или) к участникам компании, контролирующим ее деятельность.

Европа осторожно относится к "проникающей ответственности".

"Прокалывание корпоративной маски" в американском и английском корпоративном

праве

Широкое применение ответственность в виде "прокалывания корпоративной маски" - в американской

судебной практике, ведь они не доверяют личности ЮЛ, для них это фикция, и разделение имущества

опровержимо. Корпорацию здесь принято рассматривать либо в качестве полученной от государства

"привилегии", злоупотребление которой оправдывает применение личной ответственности

участников корпорации, либо как их договорное соглашение, наличие неясностей в котором также

допускает "проникновение" к личному имуществу его участников.

Классический пример - несколько дел по искам к единоличным владельцам компаний такси: под

каждое такси создали компанию, больше активов у этих компаний не было. При деликте американские

суды возлагали ответственность перед кредиторами таких компаний на их единственного владельца,

а при недостатке его имущества - на другую принадлежащую ему аналогичную компанию, но

отказывали в последовательном возложении ответственности сначала на материнскую компанию и

затем - на ее единственного участника.

"Прокалывание корпоративной маски" требует наличия ряда определенных дополнительных условий

- тест на возможность обсуждения вопроса о применении "прокалывания корпоративной маски".

1) "доктрина alter ego", согласно которой суду необходимо установить тесную связь корпорации и ее

участников (участника), при которой первая фактически становится "другим я" последних,

использующих ее для достижения неправомерных или недобросовестных целей и результатов, а

признание отделения корпорации от ее участников противоречит публичному порядку (public policy);

2) "инструментальная доктрина", согласно которой истец должен доказать, что корпорация является

"только средством (инструментом) достижения целей" незаконно или недобросовестно действующих

участников, при этом полностью контролирующих всю ее деятельность;

3) "агентская доктрина", согласно которой корпорация рассматривается лишь в качестве агента,

действующего исключительно в интересах своих участников-принципалов.

4) "доктрина идентичности", применяя которую суд сравнивает обстоятельства дела с заранее

определенным перечнем критериев, допускающих "прокалывание корпоративной маски". К ним, в

частности, также относится недокапитализация корпорации при ее создании, если имущество

компании изначально было настолько незначительным, что делало иллюзорной возможность

успешного ведения дел, объявленных предметом ее деятельности. "Неадекватная капитализация"

компании сама по себе также недостаточна для применения "проникающей ответственности": при

ином подходе и в отсутствие в большинстве американских штатов установленных законом требований

к минимальному капиталу корпорации это означало бы фактическое возрождение таких требований

судами. основанием для возложения на участников корпорации ответственности по ее долгам может

стать ее недокапитализация, но:

- при одновременном смешении имущества корпорации и имущества ее участников или при

фактическом отсутствии у корпорации имущества, отделенного от имущества ее участников;

- при использовании имущества компании для личных целей ее участников;

- при заключении сделок между корпорацией и ее участниками, например, по предоставлению

необеспеченных кредитов;

- при передаче имущества корпорации или его части ее участникам или третьим лицам в ущерб ее

кредиторам и др.

Ведение корпорацией дел без необходимых финансовых средств нередко рассматривается

американскими судами в качестве злоупотребления юридическим лицом, но необходимы

дополнительные обстоятельства: например, установление факта создания корпорации только с целью

перевода на нее каких-либо долгов либо обязательств других лиц или иного обмана; распределение

корпорацией своих активов в одной организации (организациях), а пассивов - в другой (других);

использование корпорации исключительно в качестве "футляра" или "оболочки" для сделок или части

сделок ее единственного участника и т.п.

Основанием для применения "проникающей ответственности" может также стать:

- сосредоточение всех долей участия в корпорации в руках одного лица или одной семьи;

- наличие у корпорации и ее участников одних и тех же служащих или управляющих хозяйством;

- одновременное участие директоров и (или) членов исполнительных органов корпорации в ведении

дел других корпораций, партнерств или в индивидуальном предпринимательстве;

- использование корпорацией и ее участниками для своих сделок одних и тех же организацийпосредников;

- использование корпорации исключительно в целях передачи товаров (производства работ, оказания

услуг) лишь одному лицу;

- нарушение правил ведения дел в отношении экономически самостоятельных, но взаимосвязанных

предприятий (дочерних компаний).

В США существует множество различных перечней факторов, влияющих на возможность

прокалывания корпоративной вуали (так называемые laundry lists или checklists):

1) обман или введение в заблуждение (fraud or misrepresentation) посредством использования

подконтрольного юридического лица.

2) смешение имущества (commingling of assets) корпорации и ее участника

3) смешение сфер деятельности (overlap of corporate records, functions or stuff) корпорации и ее

участника. Важно отметить, что простое совмещение функций директоров и работников само по себе

не является независимым основанием для вторжения в сферу имущественной ответственности

контролирующего участника, однако свидетельствует о высоком уровне контроля и доминировании

над зависимой корпорацией;

4) несоблюдение корпоративных процедур (failure to follow corporate formalities) в зависимой

корпорации. Этот критерий особенно часто используется в штате Нью-Йорк и может выражаться в

игнорировании требования о проведении собраний совета директоров, хранении протоколов собраний

акционеров и совета директоров и т.п.

5) недокапитализация (undercapitalisation) зависимой корпорации. Здесь имеется в виду фактическая

нехватка имущества, необходимого для начала или продолжения своей деятельности.

Недокапитализация может свидетельствовать об установлении доминирующего контроля участника

над зависимой корпорацией. Согласно другой точке зрения одного только факта недокапитализации

достаточно, чтобы констатировать обман кредиторов. О недостаточности средств для ведения

деятельности можно говорить в случае нехватки именно собственных средств корпорации (equity).

6) доминирование участника (shareholder domination). Простой факт контроля не может стать

единственным катализатором проникающей ответственности. Однако речь идет о том, что если

доминирующий участник вмешивается в оперативную деятельность директора, то он должен нести

ответственность по правилам, во многом сходным, если не аналогичным ответственности директора;

7) требования справедливости (the general ground of fairness). Понятно, что такая широкая

формулировка служит неким запасным вариантом, когда иные факторы слабо выражены либо

отсутствуют.

В английское корпоративное право концепция перешла из американского права, но она здесь редка.

1897 г. - Salomon v. Salomon & Co., была обоснована раздельная правосубъектность компании и ее

учредителя. Саломон создал private limited company с капиталом, разделенным на 2007 долей по 1

фунту стерлингов каждая, из которых за переданное компании имущество он взял себе 2001 долю и

по одной доле передал жене и пятерым детям. После этого он продал созданной им же компании за 40

тыс. фунтов стерлингов собственное обувное предприятие под залог всего ее имущества. Через год

компания обанкротилась и Саломон в качестве залогового кредитора предъявил к ней

привилегированные требования в ущерб другим кредиторам. Тем не менее в силу принципа

разделения имущества компании и ее учредителей (участников) кредиторам компании было отказано

в иске лично к Саломону.

Лишь при банкротстве корпорации в Англии допускается возложение имущественной

ответственности на ее недобросовестных руководителей (директоров), а полученное от них компанией

возмещение идет затем в конкурсную массу для удовлетворения требований кредиторов. Эти ситуации

нельзя рассматривать в качестве "подлинной проникающей ответственности".

Вместе с тем английской судебной практике известны отдельные случаи "обратного проникновения",

т.е. возложения на корпорацию имущественной ответственности по долгам ее единственного

участника. Jones v. Lipman - после заключения договора с истцом ответчик создал компанию и передал

ей все права на имевшийся у него земельный участок лишь для того, чтобы не исполнять свое

обязательство по передаче этих прав истцу.солидаритет был в итоге

Россия

У нас господствует теория самостоятельной юридической личности в отношении ЮЛ (участники не

отвечают по обязательствам ЮЛ). Но есть исключения (причем не только в пределах стоимости доли

или акции – а по всей задолженности):

солидарная ответственность основного общества по сделкам дочернего, заключенным

дочерним обществом по указанию или с согласия основного общества

-Под указаниями понимают право волеизъявляющего органа основного общества (генерального

директора, директора) давать волеизъявляющему органу дочернего общества (генеральному

директору, директору) распоряжения о совершении сделки на определенных условиях . В ФЗ об АО

сказано, что их могут давать, только если в уставе предусмотрено такое право или в договоре. Раньше

было сказано про обязательные указания – но лол, они всегда обязательны

-Согласием основного общества не считаются случаи голосования основного хозяйственного

товарищества или общества по вопросу об одобрении сделки на общем собрании участников

дочернего общества, а также одобрение сделки органом управления основного хозяйственного

общества, если необходимость такого одобрения предусмотрена уставом дочернего и (или) основного

общества. Тем самым такое основание привлечения к ответственности основного общества по сделкам

дочернего, как согласие, оказалось фактически заблокированным.

Для привлечения к ответственности основного общества не требуется доказательства его вины как

одного из условий юридической ответственности.

Субсидиарная ответственность учредителей (участников), контролирующих лиц

юридического лица - должника перед его кредиторами при банкротстве ЮЛ.

o В ГК сказано, что основное общество несет субсидиарную ответственность по банкротству

дочки. По факту, это частный случай ответственности контролирующего лица

Закон об АО устанавливает необходимость доказательства вины основного общества в форме прямого

умысла со стороны основного общества в доведении дочернего общества до банкротства, используя

конструкцию "заведомо зная", в то время как ГК РФ не устанавливает форму вины основного

общества, т.е. не различает умысел и неосторожность для квалификации действий, детерминирующих

несостоятельность (банкротство) дочернего общества. Вина – основное общество использовало право,

заведомо зная, что будет банкротство. ФЗ об ООО про заведомость уже не говорит

ВАС РФ в одном из своих определений установил предмет доказывания по делам о привлечении к

субсидиарной ответственности основного общества по долгам дочернего общества при его

банкротстве, обязав суды анализировать и использовать всю совокупность обстоятельств: наличие у

основного общества права давать обязательные указания дочернему либо возможности иным образом

определять действия дочернего общества; совершение основным обществом действий,

свидетельствующих об использовании такого права и (или) о возможности использовать данное право;

наличие причинно-следственной связи между использованием основным обществом своих прав и

(или) возможностей использовать свое право в отношении дочернего общества и действиями

дочернего общества, повлекшими его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества

дочернего общества для расчетов с кредиторами; вина основного общества.

o Ответственность иных контролирующих лиц (конечных бенефициаров)

Разновидности ответственности:

1) субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов, если

полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия

контролирующего должника лица (ст. 61.11 Закона о банкротстве);

2) субсидиарная ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника в

арбитражный суд (ст. 61.12 Закона о банкротстве);

3) имущественная ответственность за нарушение законодательства о банкротстве в виде возмещения

убытков, причиненных руководителем должника или учредителем (участником) должника,

собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления

должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором) или иными контролирующими

должника лицами (ст. 61.13 Закона о банкротстве).

Для целей применения Закона о банкротстве контролирующим признается лицо, которое может

давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом

определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Закон конкретизирует обстоятельства, в результате которых возникает возможность определять

действия должника (п. 2 ст. 61.10). Лицо признается контролирующим:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в

отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности,

нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера,

финансового директора должника либо в иных организациях, имеющих право распоряжаться 50% и

более голосующих акций, более чем половиной доли уставного капитала, или более чем половиной

голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать)

руководителя, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия

должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления

должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления

должника иным образом.

Закон установил опровергаемую презумпцию контроля.

В силу п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось

контролирующим должника, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом

исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50% и

более голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала

общества с ограниченной ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании

участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, которые в силу закона,

иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочены выступать от

его имени, включая членов коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного

совета, правления).

При наличии фактического контроля речь идет о так называемых бенефициарных владельцах

(фактических получателях дохода, "конечных собственниках"). Например, фактический

корпоративный контроль может осуществляться посредством создания сложной юридической

структуры владения с косвенным участием, посредством использования схем с перекрестным

владением акциями (долями), трастовых схем, схем с использованием опционов и др.

В указанных случаях речь идет о так называемой "ненастоящей проникающей ответственности".

Классических случаев возложения имущественной ответственности по долгам хозяйственного

общества на его участника (участников) с помощью "снятия корпоративных покровов" (помимо

процедуры банкротства) российское право пока не знает (ну разве что с помощью ст.10 ГК РФ).

в практике отечественных судов общей юрисдикции в последнее время имеют место случаи

принятия решений об обращении взыскания по личным долгам физического лица на имущество,

принадлежащее юридическим лицам, фактически находящимся под его контролем. об

обращении взыскания по долгам гражданина на некоторые объекты недвижимости,

принадлежащие на праве собственности созданным им юридическим лицам, в которых он

является единственным участником и "бенефициарным владельцем данного имущества" - речь

идет о попытках использования "обратного", или "перевернутого проникновения", при котором

кредиторы участника компании (как правило, единственного) получают возможность обратить

взыскание по его личным долгам на имущество контролируемой им компании. Вообще, это

бред: объектом взыскания кредиторов учредителя (участника) юридического лица могут быть

лишь принадлежащие ему обязательственные и корпоративные права, но не имущество самой

контролируемой им корпорации.

Случаи неполной оплаты доли

участники общества несут субсидиарную ответственность по его обязательствам, возникшим до

момента полной оплаты уставного капитала (абз. 2 п. 4 ст. 66.2 ГК РФ).

Главный вопрос: из ГК пропало указание на то, что ответственность ограничена размером невнесенной

доплаты. НО =) Оно осталось в общих положениях об ООО — в ст. 87 ГК — и в общих положениях

об АО — в ст. 96. И непонятно, что приоритетнее…

Ну и не проникающая ответственность, а нормальная ситуация:

Участники полного товарищества солидарно несут субсидиарную ответственность своим

имуществом по обязательствам товарищества.

Члены КФХ несут субсидиарную ответственность.

Члены производственного кооператива несут по обязательствам кооператива субсидиарную

ответственность.

Собственник имущества казенного предприятия несет субсидиарную ответственность по

обязательствам такого предприятия при недостаточности его имущества.

Виновная деликтная ответственность любого лица, "имеющего фактическую возможность

определять действия юридического лица, включая возможность давать указания" его органам, за

"убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине". Но это уже не проникающая

ответственность. Тут с иском идут не кредиторы, а участники, да и ответственность не по долгам

компании, а за свои косяки. Например, можно мажоритария привлечь за убытки. Тут по аналогии

с взысканием убытков по директорам

Наиболее типичные случаи привлечения к субсидиарной ответственности- недокапитализация и вывод

активов.

Для российской доктрины характерно преобладание позитивного отношения к проблеме снятия

корпоративных покровов и проникающей ответственности. Вместе с тем есть и более осторожные

оценки. Отмечаются риски, связанные с возможной девальвацией самой конструкции юридического

лица, если к такому подходу будут прибегать непростительно часто.

Проникающая ответственность должна быть квалифицирована по общему правилу как специальный

деликт (вина в таких случаях должна презюмироваться при наличии определенных фактических

обстоятельств).Ситуации, не подпадающие под определение гражданского правонарушения, следует

определять как злоупотребление правом.

Билет №6

11. Правовые модели управления корпорацией в российском и зарубежном праве

Суханов под системой корпоративного управления понимает систему и компетенцию создаваемых

в силу указаний закона органов корпораций

В Кодексе корпоративного управления: "Корпоративное управление" - понятие, охватывающее

систему взаимоотношений между исполнительными органами акционерного общества, его советом

директоров, акционерами и другими заинтересованными сторонами ". ККУ определяет

корпоративное управление через систему интересов субъектов корпоративного управления и

рассматривается шире, чем только деятельность органов корпорации.

Система короративного управления призвана решить следующие конфликты:

1) между участниками (собственниками) и управленцами (причина - разделение сосбтвенности и

управления)

2) между контролирующими учаcтниками и миноритариями - особенно остро при

концентрированной структуре капитала

3) между участниками и третьими лицами (работниками, держателями облигаций, кредиторами, госвом)

Управление корпорацией составляет специальный предмет корпоративно-правового регулирования

лишь в отношении хозяйственных обществ. любой участник полного товарищества или

комплементарий коммандиты вправе действовать от имени товарищества в целом = не нужны органы.

участники акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью не обязаны лично

участвовать в деятельности этих капиталистических объединений, что требует создания органов таких

юридических лиц, уполномоченных выступать в гражданском обороте от их имени. структура этих

органов и их компетенция становятся важными для третьих лиц (отсутствие согласия уполномоченных

на то органов на совершение от имени компании крупной сделки или сделки с заинтересованностью

может повлечь ее недействительность). участники объединений капиталов заранее исключают свою

ответственность по долгам корпорации, в силу чего ее кредиторам остается рассчитывать только на ее

имущество, которым опять-таки распоряжаются ее органы. Управление хозяйственным обществом

важно также и для его миноритариев (чтобы как-то донести свой голос). в управлении такими

корпорациями необходим баланс различных интересов.

Органы:

-волеобразующие (ОСА/ОСУ, НС/СД, правление)

-волиезъявительные (ЕИО)

-органы, которые не формируют ее волю и не выражают ее вовне, - ревизионные комиссии.

Модели управления:

I. Двухзвенная, монистическая, романская система. ОСУ + ЕИО + м.б. КИО (правление, совет

директоров)

Англо-американскому корпоративному праву НС принципиально неизвестен: он считается излишним,

чрезмерно связывающим инициативу совета директоров и других управляющих корпорацией лиц

(корпоративного менеджмента). Однако и здесь приходится так или иначе разделять функции по

непосредственному руководству ее делами и по контролю.

В американском корпоративном праве совет директоров корпорации считается не представителем

интересов ее участников, а вполне самостоятельным, независимым от участников органом

корпорации, который ни в коей мере не связан указаниями общего собрания ее участников. именно

совет директоров, а вовсе не общее собрание определяет основные направления и стратегию

деятельности корпорации (хотя недовольные его работой участники корпорации могут пытаться

переизбрать его).

Есть в США рекомендательные акты по привлечению акционеров к управлению. советы директоров

корпораций постепенно утрачивают характер их исполнительных органов, превращаясь в органы

контроля за деятельностью корпоративного менеджмента. Усилению этой тенденции соответствует и

появление в большинстве американских корпораций независимых директоров.

инструментами контроля за деятельностью корпорации считаются:

- соглашения участников о порядке голосования;

- наделение миноритариев правом вето (по определенным вопросам и при определенных условиях);

- выдача безотзывных доверенностей на право голосования;

- установление различных ограничений на передачу (отчуждение) долей участия в корпорации;

- заключение специальных соглашений об ограничении свободы принятия решений советами

директоров корпораций.

голосование по доверенности (proxy voting) детально и императивно урегулировано

законодательством на федеральном уровне - специальными правилами Комиссии по ценным бумагам

и фондовым рынкам.

II. Трехзвенная, германская, дуалистическая. ОСУ+НС+ЕИО+ м.б. КИО (правление, совет директоров)

НС- постоянно действующий орган акционеров (участников) компании, создаваемый ее общим

собранием и осуществляющий контроль за деятельностью ее исполнительных органов и за состоянием

(размером) капитала компании. Создание наблюдательных советов в германских акционерных

обществах стало обязательным после имевшего место в 70 - 80-е годы XIX в. периода грюндерства.

Современное германское корпоративное право допускает участие в наблюдательных советах граждан,

не являющихся участниками корпораций, а не менее 1/3 членов этого органа должны составлять

представители наемных работников.

мелкие акционеры обычно не имеют интереса в участии в его предпринимательской деятельности, что

предопределяет их исключение из текущей жизни общества и их относительно небольшие

возможности управления и контроля. Деятельностью акционерного общества руководит его

правление. важнейшей задачей наблюдательного совета становится проверка ведения дел правлением

общества.

III. Россия. Особый путь: ОСУ/ОСА (в НКО – мб съезд, конференция, если больше 100 участников) + м.б.

НС/СД (обязателен в ПАО, и в нем могут быть члены КИО) + ЕИО + м.б. КИО (правление)

В России произошло смешение управления и контроля: за основу взята германская система, но

наблюдательный совет, который должен был бы быть чисто контрольным, имеет управленческие

функции, в него могут до ¼ входить члены КИО. Кроме того, его могут называть и совет директоров,

а это у англичан обычно КИО так называется

Как двухзвенная, так и трехзвенная модели корпоративного управления закрепляются императивными

правилами закона. за ОСУ нередко закрепляется исключительная компетенция.

к исключительной компетенции высшего органа корпорации относятся:

определение приоритетных направлений деятельности корпорации, принципов образования и

использования ее имущества;

утверждение и изменение устава корпорации;

определение порядка приема в состав участников корпорации и исключения из числа ее участников,

кроме случаев, если такой порядок определен законом;

образование других органов корпорации и досрочное прекращение их полномочий, если уставом

корпорации в соответствии с законом это правомочие не отнесено к компетенции иных коллегиальных

органов корпорации;

утверждение годовых отчетов и бухгалтерской (финансовой) отчетности корпорации, если уставом

корпорации в соответствии с законом это правомочие не отнесено к компетенции иных коллегиальных

органов корпорации;

принятие решений о создании корпорацией других юридических лиц, об участии корпорации в других

юридических лицах, о создании филиалов и об открытии представительств корпорации, за

исключением случаев, если уставом хозяйственного общества в соответствии с законами о

хозяйственных обществах принятие таких решений по указанным вопросам отнесено к компетенции

иных коллегиальных органов корпорации;

принятие решений о реорганизации и ликвидации корпорации, о назначении ликвидационной

комиссии (ликвидатора) и об утверждении ликвидационного баланса;

избрание ревизионной комиссии (ревизора) и назначение аудиторской организации или

индивидуального аудитора корпораци;

распределение прибыли

решение о передаче полномочий ЕИО управляющему

изменение УК (как правило)

Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции высшего органа корпорации, не могут быть

переданы им для решения другим органам корпорации

образуется единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, председатель и

т.п.). Уставом корпорации может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного

исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких

единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. В качестве

единоличного исполнительного органа корпорации может выступать как физическое лицо, так и

юридическое лицо.

Модель управления каждого хозяйственного общества определяется его индивидуальными

особенностями, прежде всего тем обстоятельством, является ли хозяйственное общество публичным

или непубличным, а также распределением пакета акций (долей), включая наличие или отсутствие

контрольного или блокирующего участия в уставном капитале, совмещением функций владельцев

акций и менеджеров, присутствием индивидуальных, институциональных инвесторов

(инвестиционных, пенсионных фондов, страховых компаний и проч.), масштабом деятельности,

организационными особенностями (группа компаний) и другими обстоятельствами.

В РФ:

1 - наиболее широкое распространение:

1) общее собрание участников (акционеров) - высший орган управления;

2) единоличный исполнительный орган - текущее руководство деятельностью корпорации.

2:

1) общее собрание участников (акционеров) - высший орган управления;

2) коллегиальный орган управления (совет директоров, наблюдательный совет) - общее руководство

деятельностью корпорации;

3) единоличный исполнительный орган - текущее руководство деятельностью корпорации.

3:

1) общее собрание участников (акционеров) - высший орган управления;

2) коллегиальный орган управления (совет директоров, наблюдательный совет) - общее руководство

деятельностью корпорации;

3) коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция) - текущее руководство деятельностью

корпорации;

4) единоличный исполнительный орган - текущее руководство деятельностью корпорации.

Единоличным исполнительным органом во всех трех названных моделях может быть как генеральный

директор (директор, президент), так и управляющая организация (управляющий), которой по

гражданско-правовому договору переданы полномочия единоличного исполнительного органа.

Модель управления хозяйственным обществом зависит от того, является ли оно публичным или нет.

Так, в публичном обществе обязательно должен образовываться коллегиальный орган управления

(совет директоров, наблюдательный совет). Ревизионная комиссия (ревизор) обязательно должна

избираться также только в публичных корпорациях.

12. Специфика концентрированного и дисперсного акционерного капитала

Дисперсный (распыленный) УК Концентрированный УК

Время

появления

Изначально смысл создания

акционерных обществ ОПФ крупной

предпринимательской деятельности

состоял в формировании огромных

капиталов путем объединения

небольших по суммам средств,

распыленных среди множества мелких

вкладчиков (акционеров).

Впоследствии развитие акционерного

бизнеса привело к созданию

современных крупных компаний,

большинство которых мало

заинтересовано в привлечении

небольших капиталовложений и

фактически уже не предлагает мелким

акционерам тех прав и возможностей,

которые формально гарантированы им

традиционным акционерным

законодательством.

Суть Множество мелких акционеров, ни у

кого толком нет контроля

Есть один или несколько

мажоритариев, контролирующих

компанию

Кому

свойственен

В основном в Англии, США, Канаде Континент, включая Россию (2/3 АО).

Но ФЗ об АО разработан на основе

модели, рассчитанной на распыленный

капитал, а в основе ГК –

континентальная модель

Как влияет на

управление

При распыленном капитале добровольное

предложение снижает транзакционные

издержки покупателя (т.к. договоров куча)

Аутсайдерская модель характерна для

стран с рыночными механизмами

регулирования экономики, с высоким

уровнем развития финансовых рынков,

где финансирование частных компаний

осуществляется в основном не за счет

банковского кредитования, а путем

привлечения средств индивидуальных и

институциональных инвесторов. В

аутсайдерской модели акционерный

капитал "распылен" между сторонними

и, как правило, не крупными

инвесторами. Аутсайдерская система

управления предполагает наличие

специального правового регулирования,

направленного на защиту интересов

миноритарных акционеров (в том числе

путем установления жестких

требований к раскрытию информации о

компании), к выявлению и устранению

возможных отрицательных последствий

аффилированности в корпоративных

отношениях. Решается проблема

менеджмент-акционеры.

Двухзвенная система управления (без

контролирующего НС) – тк тут

аккумулирование ресурсов

в распыленных системах

корпоративной собственности нужен

кто-то, кто сможет формулировать

позицию, отождествляемую с интересом

корпорации, а также последовательно

проводить ее в жизнь. Подобным

центром принятия решения оказывается

совет директоров, т.е. экономический

«агент» получает максимальную

широту экономической власти: в

большинстве случаев он решает, что

важно «принципалам».

При инсайдерской модели

собственность концентрирована,

контроль над корпорацией

сосредоточен у определенной группы

лиц, тесно связанных с ней

определенными отношениями.

Фондовый рынок имеет

второстепенную роль по отношению к

банковскому кредитованию. Роль

миноритарных акционеров в

управлении компанией минимальна.

Контроль над корпорацией носит

скорее внутренний характер, поэтому в

законодательстве отсутствуют жесткие

требования к раскрытию информации.

При инсайдерской модели компания в

значительной степени утрачивает свою

главную функцию - аккумулирования

свободных ресурсов.

Здесь разграничены функции надзора и

управления – трехзвенная система

управления (но в Раше пошло не так, и

совет директоров стал как бы

надзорным органом, но в нем могут

быть и члены КИО)

Тк тут мажоритарий, он хочет иметь

контроль – отсюда и система

Билет №7

13. Публичные и непубличные корпорации: обоснованность классификации

Удалось отказаться от искусственного деления АО на ОАО и ЗАО. Деление обществ на типы известно

нашему акционерному законодательству со времен его зарождения. Правда, раньше ЗАО назывались

«АО закрытого типа» (90-е), но суть-то едина.

Проблема в том, что никто не знал, чем же ЗАО отличается от ООО. Ну, кроме

возможности эмиссии акций по открытой подписке. При этом акции ЗАО не обладали ликвидностью

и оборотоспособностью, поскольку не могли выступать объектами организованных торгов + Любая

возможность реализации акций третьим лицам была ограничена преимущественными правами других

акционеров. Это вообще противоречит пониманию акций как быстрооборачиваемой ЦБ)) Короче,

акции ЗАО - это не совсем акции!

деление на ОАО/ЗАО => эта классификация строилась по формальному, а не по

сущностному критерию. Широко были распространены ситуации, когда де-юре открытые общества

были закрытыми. Например, один акционер мог учредить ОАО. Ни тебе СД, ни тебе публичной

подписии, реестр самого себе ведет сам единственный акционер… По существу, закрытое общество!

А еще классификация обществ на ЗАО и ОАО создавала избыточные механизмы.

Правовые конструкции создаются под конкретные экономические потребности. И вот, есть две задачи:

1) придумать правовую конструкцию, которая бы обеспечивала аккумулирование инвестиций

большого круга лиц для реализации крупных проектов (акционерный капитал, ок) 2) здесь можно

получить много, но с рисками =>хочется иметь контроль над деятельностью корпорации, чтобы

повысить свои шансы на доход. А в АО с этим сложно: капитал могут размыть, мажор может

поменяться - стабильности корпоративного контроля просто нет и быть не может! Его можно

теоретически обеспечить, но надо тогда ограничить распоряжение акциями, а тогда полетит первая

задача, нам же нужно привлекать капитал, оборачивать акции и т.д. Поэтому вторую задачу все

старались решить как-то аккуратно и по-своему. Англосаксы создали конструкцию закрытых

корпораций (США) и частных компаний (Англия). Немцы чуть иначе: они придумали новую ОПФ -

Gmbh. В итоге вилка такая: хочешь больших инвестиций - создавай публичную компанию, хочешь

перекос в пользу корпоративного контроля - частную/закрытую.

А что у нас? Третий путь был с самого начала. Если посмотреть старый закон о

предприятиях и предпринимательской деятельности в РСФСР, там были ТОО и АОЗТ. И у них был

еще двойственный режим имущества: ОДНОВРЕМЕННО ЮЛ собственник, и еще общая

собственность участников. Маразм!

А потом стали разрабатывать уже ГК, и решили ориентироваться на немцев- хотели

сделать АО и ООО (суть Gmbh). Только закон об АО писали американцы, и они написали про

открытые и закрытые (ну, привыкли они. у них только это одно АО, но с разным статусом, а не 2

формы))). А закон об ООО писали больше русские. Отсюда такая несогласованность.

В ходе реформы хотели убрать этот формальный критерий - открытый/закрытый. И

перейти к более логичному варианту - публичные/непубличные (ПАО и НПАО – это одно и то же АО,

просто с разным статусом, а не две отдельные ОПФ). В п. 3.5 отраслевой концепции о юрлица

предлагалось закрепить особые требования к ГП-статусу публичных обществ. Основная идея

заключалась в том, чтобы обусловить приобретение обществом публичного статуса фактом

государственной регистрации проспекта ценных бумаг, подлежащих размещению среди

неограниченного круга лиц. То есть публичные общества должны быть открытыми РЕАЛЬНО

(публично размещать акции)! Ну, и другие критерии:

-повышенные требования к размеру УК

-обязательно независимые директора в СД

-обязательно раскрывать инфу

-обязательно наличие специализированного регистратора, который выполняет функцию счетной

комиссии на ОСА

это закрепили в концепции. Отдельные (но не все) положения основной концепции удалось протащить

через первое чтение изменений в ГК. Новая редакция ст. 97 получила название «Публичное общество».

Сейчас в ГК она называется «публичное акционерное общество». Вторая формулировка более удачна:

а) статья размещена в разделе с АО, а не с хозяйственными обществами вообще, и раз уж у нас

специальные нормы, то общие положения на не подходят, надо детализировать; б) появилась потом

ст.66.1, которая так и именуется - "Публичные и непубличные общества".

Рассмотрим концепцию подробнее.

Основной критерий отнесения АО к числу публичных - факт публичного размещения акций, а также

конвертируемых в акции ценных бумаг, посредством открытой подписки. Такие ценные бумаги

публично обращаются впоследствии на рынках в соответствии с требованиями ФЗ о РЦБ. Эта идея

красной линией шла в проекте изменений. Это помогает избавиться от ОАО-пустышек (они названы

как ОАО, но не размещают публично бумаги). Публичность определяется не тем, что в наименовании,

а тем, что публично размещаются и обращаются ценные бумаги такого общества. Ну а то, что в

наименовании - это уже следствие. Нет в ПАО и лимитов на обладание определенным количеством

ценных бумаг или лимитов на номинальную стоимость таких бумаг. Публичный статус влечет за собой

ряд последствий (это все пока по проекту):

повышенные имущественные требования (планировались повышенные требования к

минимальной величине УК - 100 млн рублей! Это соответствует директиве ЕС "О капитале". Но есесна,

что это критиковалось)

организационное требование (двузвенная система управления - наблюдательный совет, совет

директоров (правление), общее собрание акционеров. цель - разграничение функций управления и

контроля). Получилось все наоборот - совет директоров из исполнительного органа стал

квазиконтрольным (до 1/4 лиц из числа директоров, из числа исполнительного органа, может сюда

входить, то есть контролировать самих себя), он приравнен к наблюдательному совету. А правление -

коллегиальный исполнительный орган. Планировались требования к количеству независимых

директоров в совете директоров. В Кодексе корпоративного управления такие вот требования есть.

информационные требования. Раз такие инвестиции, то нужна публичность: повышенные

требования к раскрытию информации. Они могут строиться по модели двухуровневой системы:

предусмотрены корпоративным законодательством и специальными законами, а также законом о РЦБ.

ст. 92 ФЗ об АО и глава 7 Закона о РЦБ.

требования учетного характера. Реестр владельцев ЦБ ПАО будет вестись исключительно

регистратором - профессиональным субъектом рынка ценных бумаг.

Этот перечень думали сделать открытым - допустимы были бы и дополнительные требования.

Что воплотили в действующей редакции ГК?

определения ПАО нет, п.1 дает отсылку к п.1 ст.66.3 ГК РФ. Если смотреть диспозицию

последней, то мы видим, что законодатель не выделяет двух критериев (публичное размещение И, как

следствие, публичное обращение) ПАО, он говорит лишь о том, что акции и конвертируемые в них

ценные бумаги публично размещаются ИЛИ публично обращаются. То есть можно лишь публично

разместить акции, но не обращать, и общество уже будет ПАО. Спасибо буквальному толкованию.

Законодатель сделал шаг назад от сущностных критериев к формальным. На самом деле, тут не один

шаг назад, а несколько: правила о публичных обществах применимы также к АО, устав и фирменное

наименование которых содержат указание на публичный статус. То есть пустой декларации

достаточно, что будешь ПАО: написал, что ты публичный, и вот, пожалуйста. НО в специальном

законе (ч.2 п.1 ст.7.1 ФЗ об АО) отразилась идея первоначальных поправок: общество праве

предоставить для внесения в реестр сведения о своем фирменном наименовании, которое содержит

указания на публичный характер общества (копия ст.66.3 ГК РФ), при условии регистрации его

проспекта акций И заключения обществом договора с организатором торговли о листинге его акций.

Это означает публичную подписку на ценные бумаги. Так что тут специальная норма спасает

положение. Документы для регистрации проспекта представляются в ЦБ РФ до внесения в ЕГРЮЛ

сведений о фирменном наименовании общества, содержащем указание на публичный статус. Все

изменения в учредительных документах вступают в силу после регистрации их в ЕГРЮЛе. Значит, и

публичным оно станет с момента регистрации в ЕГРЮЛ, а не с момента регистрации проспекта. А

решение ЦБ о регистрации проспекта вступает в силу после регистрации ФНС, такой отложенный

эффект регистрации ЦБ.

ПАО не может быть создано в процессе учреждения: общество публичное, если размещает и обращает

публично акции, а устав такое указание может содержать, если общество одновременно с документами

на госрегистрацию представляет решение ЦБ о регистрации проспекта и заключенный договор

листинга, а при учреждении публичная подписка не допускается, акции распределяются среди

учредителей. Итак, сначала общество возникает как непубличное, а потом уже можно приобрести

публичный статус. ПАО предоставляет инфу о фирменном наименовании общества, содержащем

указание на публичный статус. Право размещать публично акции возникает с момента внесения в

реестр изменений, связанных с приобретением общества статуса публичного. ПАО соблюдает

предъявляемые к нему требованию, и положения устава, противоречащие нормам о ПАО, не

применяются.

идею реформы удалось реализовать лишь частично. имущественные требования - эти нормы

потерпели фиаско, оставили как было (УК для ПАО - 100 тыс руб, для НПАО - 10 тыс руб). Это плохо

для кредиторов. Требования к УК говорят о серьезности ваших намерений. 100 млн - сумма большая,

ее как-то надо собрать. Это барьер, не каждый соберет эту сумму. Итак, первый момент -

аккумулирование средств. Но УК - это не деньги, которые где-то лежат и хранятся, их не тратят. Это

индикатор финансового благополучия (если чистые активы меньше, то УК уменьшают). То есть

приходится поддерживать чистые активы на уровне стоимости УК, иначе надо будет понижать, а это

индикатор, что в обществе не все хорошо, кредиторы заволнуются. Это гарантийная функция.

функцию разделения управления и контроля реализовали лишь частично из-за лобби

нефтегазового сектора. Не хотели они совет директоров без управленческих решений.поэтому у нас

есть КИО и отдельно совет директоров/наблюдательный совет...

реестр владельцев именных бездокументарных бумаг ведет регистратор. ну хоть это реализовали.

информационные требования сохранились. правда, информационные права изменились в

последующем уже не в лучшую сторону (спасибо лобби – снизили права миноритариев). Сейчас там

куча оценочных понятий, отсюда сложности.

Публичное АО-с 2014 Непубличное АО ООО-Непубличное

Возможнос

ть эмиссии

право публично размещать (путем

открытой подписки) акции и ЦБ,

конвертируемые в акции. Открытая

подписка- размещение акций среди

неопределенного круга лиц

Не имеет права публично

размещать акции

-

Вправе размещать облигации

Обязатель

ные

органы

управлени

я

-Общее собрание акционеров

-Коллегиальный орган управления

(наблюдательный или иной совет)

-Единоличный исполнительный

орган (директор, генеральный

директор, председатель и т.п.)

М быть ревизионная комиссия (если

включили в устав)

-Общее собрание акционеров (участников)

- единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор,

председатель и т.п.)

М. не быть ревизионной комиссии (если исключили из устава; если

больше 15 участников в ООО - обязательна)

-Уставом может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа (ЕИО)

нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких ЕИО, действующих независимо друг от

друга- как физическое, так и юридическое лицо.

-Уставом могут быть предусмотрено создание коллегиального исполнительного органа

-Уставом могут предусмотреть передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей

организации

Ограничен

ие кол-ва

акций/доле

й

Нет Законом или уставом общества могут быть

установлены ограничения числа, суммарной

номинальной стоимости акций или

максимального числа голосов, принадлежащих

одному акционеру

Уставом общества могут быть

ограничены максимальный

размер доли участника

ПиО Не могут иметь

дополнительных ПиО

Могут иметь дополнительные обязанности по

решению ОСА

Могут иметь дополнительные

ПиО по решению ОС.

Участники могут заключить

корпоративный договор

Акционеры могут заключить корпоративный договор

Возможнос

ть

исключени

я

Нет Да, по решению суда:Если своими действиями причинил вред, делает невозможной или

существенно затрудняет деятельность, втч не исполняет свои обязанности (напр.,

уклоняется от участия в собрании, если его участие необходимо)

Порядок

отчуждени

я

акций

(долей)

Свободная продажа

акционеры могут

преимущественно

приобретать

дополнительно

выпускаемые акции

Уставом общества может быть предусмотрена

необходимость получения согласия акционеров

на отчуждение акций третьим лицам.

Возможно право преимущественного

приобретения акций

Уставом общества может быть

предусмотрена необходимость

согласия участников на

продажу долей третьим лицам,

на принятие в состав

участников, наследников

(правопреемников), при отказевыплата действительной

стоимости долей

преим. права тоже могут быть -

либо у участника, либо у самого

общества при отказе

участников

может быть запрет отчуждать

третьим лицам

Распределе

ние

прибыли

Пропорционально Уставом общества или корпоративным договором может быть предусмотрен иной

порядок распределения прибыли – непропорционально доле

Компетенц

ия органов

управлени

я

Уставом ПАО нельзя

отнести к

исключительной

компетенции общего

собрания акционеров

решение вопросов, не

входящих в нее в

соответствии с ГК РФ

и Законом об АО.

И вообще порядок

управления менять

низзя

-можно расширить компетенцию ОС. тут диспозитивнее регулирование

-можно распределить компетенцию ОС (альтернативную или смешанную) между

другими органами

в устав общества могут быть включены следующие положения:

1) о передаче на рассмотрение коллегиального органа управления общества или

коллегиального исполнительного органа общества вопросов, отнесенных законом к

компетенции общего собрания участников хозяйственного общества, за исключением

вопросов:внесения изменений в устав хозяйственного общества, утверждения устава в

новой редакции;реорганизации или ликвидации хозяйственного общества;определения

количественного состава коллегиального органа управления общества (пункт 4 статьи

65.3) и коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к

компетенции общего собрания участников хозяйственного общества), избрания их

членов и досрочного прекращения их полномочий;определения количества,

номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых

этими акциями;увеличения уставного капитала общества с ограниченной

ответственностью непропорционально долям его участников или за счет принятия

третьего лица в состав участников такого общества;

утверждения не являющихся учредительными документами внутреннего регламента или

иных внутренних документов (пункт 5 статьи 52) хозяйственного общества;

2) о закреплении функций коллегиального исполнительного органа общества за

коллегиальным органом управления общества (пункт 4 статьи 65.3) полностью или в

части либо об отказе от создания коллегиального исполнительного органа, если его

функции осуществляются указанным коллегиальным органом управления;

3) о передаче единоличному исполнительному органу общества функций коллегиального

исполнительного органа общества;

4) об отсутствии в обществе ревизионной комиссии или о ее создании исключительно в

случаях, предусмотренных уставом общества;

5) о порядке, отличном от установленного законами и иными правовыми актами порядка

созыва, подготовки и проведения общих собраний участников хозяйственного общества,

принятия ими решений, при условии, что такие изменения не лишают его участников

права на участие в общем собрании непубличного общества и на получение информации

о нем;

6) о требованиях, отличных от установленных законами и иными правовыми актами

требований к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний

коллегиального органа управления общества (пункт 4 статьи 65.3) или коллегиального

исполнительного органа общества;

7) о порядке осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в

уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или преимущественного

права приобретения размещаемых акционерным обществом акций либо ценных бумаг,

конвертируемых в его акции, а также о максимальной доле участия одного участника

общества с ограниченной ответственностью в уставном капитале общества;

8) об отнесении к компетенции общего собрания акционеров вопросов, не относящихся

к ней в соответствии с настоящим Кодексом или законом об акционерных обществах;

Устав,

фирменное

наименова

ние,

ЕГРЮЛ

В наименовании,

уставе и в ЕГРЮЛе

есть указание на

публичный статус

общества

Оно обязано публично

раскрывать инфу,

предусмотренную ЦБ и

законом о РЦБ. и часть

инфы из корп договора

придется раскрыть

Нет такого указания

Информация в НПАО раскрывается лишь в ограниченном количестве, а о

корпдоговоре только НПАО уведомляется

Возможнос

ть

«выхода»

Членство в акционерном обществе прекращается в

результате отчуждения акций. Акционеры вправе требовать

выкупа акций :

-при приобретении пакета в 95% акций

-при реорганизации или крупной сделке

-изменения в устав при ограничении прав

Участники вправе выйти из ООО независимо

от согласия других его участников или

общества путем:

– подачи заявления о выходе из общества, если

такая возможность предусмотрена уставом

общества;

–предъявления к обществу требования о

приобретении обществом доли -напр., запрет

отчуждать третьим лицам, а никто не купил

14. Конкуренция правопорядков в корпоративном праве

Теоретическую основу заложила работа 1956 г. Ч. Тибу. при наличии нескольких субъектов

(административно-территориальных единиц, штатов внутри федерации или независимых государств),

производящих публичные блага, включая право или иную регулятивную среду, каждый из таких

субъектов рано или поздно начнет производить оптимальное количество публичных благ на единицу

налогов, собираемых государством с субъектов оборота как плата за то, что государство производит

публичные блага. Соответственно, если есть множество суверенов, производящих публичные блага,

то кто-то из них в таком производстве будет более успешным, а кто-то — менее. В свою очередь,

потребители публичных благ (в модели Тибу это граждане) начинают мигрировать в те юрисдикции,

где за сравнительно меньшую цену (величину налогов) предоставляется больший объем публичных

благ. Благодаря подобной миграции между государствами отдельные национальные правопорядки

начинают производить таких благ больше на единицу цены, чем до начала подобного соревнования.

предполагается, что потребители публичных благ (избиратели) обладают неограниченной

мобильностью, могут запросто менять одну юрисдикцию на другую

+ конкуренции: возможность удовлетворить разные предпочтения компаний, инновации в праве

-конкуренции: ограничение ответственности и злоупотребления, ущемления прав, заимствования в

правовых системах

Конкуренция идет:

1) Между англо-американским и континентальным правопорядком

Дело Cenrtos и немецкая коллизионнная привязка закона ЮЛ к "real seat"

Хотели бизнес в Дании, но без использования датского ЮЛ, взяли компанию из англии и хотели

зарегать ее представительство, датчане отказали, суд ЕС защитил их

Привязка у Юл теперь к месту управления, а не инкорпорации

В конце XX в. Европейский суд своими решениями допустил практически неограниченную

возможность компании (юридического лица), зарегистрированной в одной из стран Евросоюза, вести

всю свою предпринимательскую деятельность в другой его стране. В результате возник "европейский

рынок корпоративных форм", или "конкуренция правопорядков", предоставляющая национальным

предпринимателям свободу выбора корпоративной формы их бизнеса из числа любых имеющихся в

странах ЕС. В условиях возникшей при этом "учредительской эйфории" ряд германских

предпринимателей предпочел для ведения бизнеса в Германии зарегистрировать вместо GmbH

английское Ltd (общее количество которых в 2000-е годы превысило 30 тыс.). Причинами этого стал

упрощенный порядок регистрации английских компаний и символические требования к размеру их

уставного капитала (1 фунт стерлингов вместо 25 тыс. евро по германскому праву).

После внесения изменений во Вторую директиву ЕС в 2006 г. и принятия как Евросоюзом, так и его

странами-участницами законодательства, допустившего свободное перемещение по его территории

национальных юридических лиц, возник "рынок организационно-правовых форм", характеризующий

прежде всего конкуренцию между английскими private limited company (созданными и действующими

без минимального уставного капитала и (или) с символическим составом имущества) и

традиционными европейскими (по сути германскими) обществами с ограниченной ответственностью

(GmbH и SARL). Этим и здесь были порождены сомнения в целесообразности дальнейшего

существования твердого капитала, не обеспечивающего полную защиту интересов кредиторов и не

гарантирующего компании от банкротства, но заставляющего предпринимателей нести большие и

неоправданные издержки по формированию и поддержанию минимального или иного твердого

капитала.

англо-американское право считается более либеральным (нет УК, можно многое менять

корпдоговором, есть гибкие ОПФ), континентальное – более консервативным, поэтому часто

предприниматели предпочитают англичан. В итоге континентальное право тоже ввело корпдоговор,

вводит новые, гибкие ОПФ

Конкуренция правопорядков заставляет традиционное европейское корпоративное право в

определенных пределах приспосабливать свои конструкции к весьма радикальным требованиям

современных предпринимателей.

o Франция в 1994 – упрощенное АО , самостоятельный вид (SAS)

Первоначально такие корпоративные объединения были разрешены лишь как форма взаимодействия

предпринимательских корпораций. Поэтому их могли создавать только юридические лица, причем

минимальный уставный капитал SAS не мог быть менее 1,5 млн. франков и должен был быть

полностью оплачен при регистрации, а их акции были запрещены к публичной подписке. В связи с

этим такие своеобразные "закрытые акционерные общества" создавались крупными корпорациями,

главным образом в качестве дочерних обществ.

С 2001 г. закон разрешил участвовать в создании SAS физическим лицам и даже создавать их в

качестве общества одного лица - некорпоративного общества на акциях. Были существенно понижены

требования к минимальному уставному капиталу (до 37 тыс. евро, что соответствует минимальному

уставному капиталу акционерных обществ, не прибегающих к публичной подписке на свои акции).

Здесь важно иметь в виду, что французское корпоративное право крайне ограничивает передачу

(отчуждение) долей участниками обществ с ограниченной ответственностью, всячески усиливая их

закрытый характер и препятствуя возможности их использования для крупного предпринимательства,

намеренно оставляя их в сфере мелкого и среднего бизнеса. Поэтому упрощенные акционерные

общества в предпринимательских отношениях заняли промежуточное положение между

традиционными акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью.

Об их определенном сближении с ООО свидетельствует не только ограниченная возможность

отчуждения их акций (и даже полный запрет на него, допустимый в уставах конкретных обществ), но

и довольно широкая свобода их внутренней организации, противоречащая традиционно жесткой

конструкции акционерного общества. При этом имеющиеся в законе нормы носят императивный

характер, а к его статусу субсидиарно применимы нормы о статусе акционерных обществ. Все это

преследует цели защиты интересов кредиторов и меньшинства акционеров, остающейся важнейшей

задачей корпоративного права. Участники такой корпорации теперь не только вправе, но и обязаны

самостоятельно урегулировать ряд вопросов ее внутренней организации во избежание сложно

восполнимых в дальнейшем пробелов и трудноразрешимых конфликтов.

Единственным обязательно создаваемым органом упрощенного акционерного общества является его

президент. Президент вправе совершать от имени общества любые сделки без согласия каких бы то ни

было других участников или органов общества, контрагенты которого вправе, таким образом,

исходить из его неограниченных полномочий. С 2003 г. появилась возможность выполнения функций

президента также и генеральным директором

Отсутствуют и какие-либо правила относительно общего собрания участников (акционеров)

упрощенного акционерного общества: организационные формы их взаимодействия и влияния на

управление делами общества определяет его устав. Однако наиболее важные решения - об изменении

размера капитала общества и о его оплате, о реорганизации (слиянии, разделении, преобразовании) и

ликвидации общества, об утверждении годового отчета и размера прибыли, по прямому указанию

закона должны приниматься исключительно общим собранием его участников

допустимы акционерные соглашения о голосовании, а также передача решения отдельных вопросов в

компетенцию определенной группы или отдельных участников общества и даже третьих лиц.

упрощенное акционерное общество представляет собой весьма гибкую корпоративную структуру,

позволяющую достаточно широко (но вместе с тем далеко не беспредельно) варьировать его статус в

соответствии с конкретными предпринимательскими потребностями и интересами.

Появление корпоративных форм гибридного характера обусловлено конкуренцией на "рынке"

организационно-правовых форм юридических лиц (корпораций) и предпринимаемыми в интересах

развития свободы предпринимательства продуманными попытками создания новых корпоративных

форм с помощью определенного соединения элементов "личных товариществ" и "капиталистических

объединений".

o ФРГ - создание на определенных условиях новой разновидности ООО - предпринимательских

обществ с ограниченной ответственностью (Unternehmergesellschaft, UG) с уставным

капиталом до 1 евро

2) Между отдельными штатами в США

среди отдельных штатов продолжается жесткая конкуренция за регистрацию компаний, которая

составляет важное препятствие для разработки единообразных правил о статусе корпораций. развитие

корпоративных законов в отдельных штатах нередко определяется исключительно интересами

соперничества между ними в предоставлении наиболее льготных условий для регистрации компаний,

а не соображениями осмысленной правовой политики, поэтому, например, в штате Нью-Джерси

любые законодательные попытки защиты акционеров наталкиваются на возражение о том, что

эффектом их принятия непременно станет уход зарегистрированных корпораций в другие штаты,

прежде всего в Делавэр

По своей сути ЮЛ представляет собой не форму ведения бизнеса, как думают многие экономисты, а "корпоративный щит", предоставляемый законом его учредителям (участникам) в отношении требований их потенциальных кредиторов (третьих лиц). Поэтому теория корпоративного права исходит из того, что "юридическое лицо - это ответ правопорядка на экономическое требование минимизации ответственности"

Современное правовое и экономическое развитие показало, что теоретические концепции сущности юридического лица в основном носят схоластический характер и не оказывают существенного влияния на законодательство и правоприменительную практику.

Американское корпоративное право. Подходы основаны на постулатах экономического анализа права (Law and Economics) - теория, предлагающая исчерпывающее объяснение любых правовых явлений на базе теории сокращения издержек и применения эффективных рыночных механизмов. Этому способствует то обстоятельство, что существо корпорации в американском праве определяется внутренними взаимоотношениями ее участников и корпоративного менеджмента, а не внешними взаимосвязями с другими субъектами (участниками) имущественного оборота. ЮЛ (корпорация) рассматривается как договорное соглашение его учредителей (участников), которые находятся в договорных (агентских) отношениях с его органами (корпоративным менеджментом). При таком подходе юридическая личность корпорации представляется неким договорным центром, а корпоративное право, по сути, заменяется договорным правом. Структура корпорации определяется прежде всего ее агентскими расходами (agency costs), т.е. расходами, связанными с контролем за деятельностью ее корпоративного менеджмента, рассматриваемого в качестве договорного агента участников корпорации. Исключает гос вмешательство.

- Волна различных корпоративных злоупотреблений и захватов (поглощений) 80-х годов прошлого века вызвала к жизни концепцию регуляторного вмешательства государства в корпоративные отношения

-Иигнорирует всякие особенности конкретных правопорядков, вызванные спецификой их национального и культурно-исторического развития, что лишает его какой-либо научной ценности

- Право – искусство добра и справедливости, а не борьбы с экон издержками.

!!! пока еще никому не удалось полностью совместить два различных подхода - экономизацию права на базе теории сокращения издержек и необходимость господства в нем начал справедливости и нравственности, следует исходить из того, что правовое, в том числе и частноправовое, регулирование должно основываться прежде всего на внеэкономических понятиях справедливости и нравственности и только потом учитывать экономические аспекты, ибо даже в имущественном споре его стороны ждут от судьи справедливого решения конфликта, а не сокращения издержек.

Европейские континентальные системы.

Перечень признаваемых законом корпораций в основных западноевропейских правопорядках ограничен следующим весьма небольшим набором из восьми традиционных организационно-правовых форм:

- три вида неправосубъектных объединений лиц - простое (в том числе негласное), полное (именуемое в германском праве открытым, а в швейцарском праве - коллективным) и коммандитное товарищества (общества);

- пять корпораций, являющихся юридическими лицами, - акционерное общество, акционерная коммандита (нередко рассматриваемая как разновидность акционерного общества), общество с ограниченной ответственностью, кооператив и некоммерческое объединение (союз).

Классический европейский стандарт из восьми корпоративных форм не является принципиально жестким, а допускает различные варианты с учетом национальных особенностей и современных тенденций экономического развития. Вместе с тем в европейском корпоративном праве действует принцип исчерпывающего перечня (numerus clausus) видов корпораций. В соответствии с ним не допускается создание корпорации соглашением учредителей (сторон товарищеского договора) в какой-либо форме, прямо не предусмотренной законом, даже если речь идет о неправосубъектной организации.

++++++++++

Конструкция юридического лица рождена потребностями имущественного (гражданского) оборота и представляет собой не межотраслевую, как теперь нередко утверждается, а гражданско-правовую категорию. Ее назначение состоит в уменьшении риска имущественных потерь для учредителей (участников) юридического лица путем переложения возможной ответственности за результаты своей деятельности на созданного ими нового субъекта права - юридическое лицо и ограничения этой ответственности имеющимся у него имуществом. То обстоятельство, что данный подход оказался пригодным для создания некоммерческих юридических лиц, осуществляющих преимущественно социально-культурную деятельность, ничего не меняет в их принципиальной модели: и здесь юридическое лицо служит лишь оформлению участия организации в имущественных отношениях, возлагая именно на нее, а не на ее участников (учредителей) риск несения возможной имущественной ответственности (имущественных потерь). Конструкция юридического лица - это прежде всего форма ограничения или исключения имущественной ответственности, в этом смысле опасная для других участников гражданского оборота. Поэтому она нуждается в тщательной законодательной регламентации, причем нередко императивными нормами. Практическое применение института юридического лица должно опираться на выверенный законодателем баланс интересов предпринимателей и других лиц, участвующих в экономической деятельности под маской юридического лица, и всех остальных участников этой деятельности, в том числе граждан-потребителей.

Таким образом, по своей сути юридическое лицо представляет собой не форму ведения бизнеса, как думают многие экономисты, а "корпоративный щит", предоставляемый законом его учредителям (участникам) в отношении требований их потенциальных кредиторов (третьих лиц). Поэтому теория корпоративного права исходит из того, что «юридическое лицо - это ответ правопорядка на экономическое требование минимизации ответственности».

Получение "корпоративного щита" влечет для его обладателей (учредителей юридического лица) необходимость наделения нового субъекта права известным имуществом, способным удовлетворить требования его потенциальных кредиторов (и предназначенным прежде всего именно для этой цели). Обособление имущества юридического лица от имущества его учредителей свидетельствует о появлении нового частного собственника - полноценного субъекта экономических отношений товарообмена и соответствующих им отношений гражданского (имущественного) оборота. Поэтому принцип отделения имущества корпорации (юридического лица) от имущества учредителей/участников (Trennungsprinzip) является основополагающим принципом корпоративного права. В правопорядке, основанном на рыночной системе хозяйства, существо гражданско-правовой конструкции юридического лица все более отчетливо определяется принадлежащим ему имуществом, а не его "людским субстратом". В пользу этого говорит и распространение в современных правопорядках компаний одного лица, которые фактически лишь используют корпоративную оболочку. Таким образом, конструкция юридического лица (корпорации) все более последовательно демонстрирует свое существо как персонифицированного имущества, в принципе не зависящего от своего "людского субстрата».

Билет №8

15. Корпоративный договор: основные проблемы

децентрализованное регулирование осуществляется отдельными участниками путем заключения

между ними сепаратных соглашений. Наиболее яркая форма - корпоративный договор. В рамках таких

соглашений стороны договариваются о порядке осуществления корпоративных прав и применительно

к обществам такие договоренности облекаются в форму корпоративного договора.

Договор об осуществлении

прав участников ООО

Договор об

осуществлении

корпоративных прав

акционеров

(акционерное

соглашение)

Корпоративный договор

Предпос

ылки

Понятие корпдоговора дано в п.1 ст. 67.2 ГК РФ. Но сами по себе соглашения появились и до

реформы ГК, и до появления норм в специальных законах об АО и ООО. Возможность

заключения таких соглашений прямо следовала из принципа свободы договора.

Существуют групповые, коллективные права (например, чтобы созвать внеочередное ОСА, нужно не

менее 10% акций). Сам институт коллективных прав лежит в основе корпоративного контроля. Тут

важны количественные характеристики: какой у вас пакет акций. Отсюда - проблема договоренности.

Если этот пакет у одного лица - проблем нет. Когда несколько лиц объединились, чтобы вместе

осуществить такой пакет акций - это другое дело, простой договоренности недостаточно. Отношения

надо формализовать на основе специальных соглашений об осуществлении корпоративных прав,

чтобы как-то консолидировать пакеты. В рамках этих соглашений участники корпорации и

договариваются о порядке осуществления их прав.

При отсутствии специальных норм в ГК, ФЗ об АО и ООО соглашения заключались со

ссылкой на свободу договора. Проблема была в том, что наряду с осуществлением прав они

нарушали императивные нормы закона, а их стороны стремились к тому, чтобы это

соглашение приобрело характер квазиучредительного документа. Например, попытка

переформатировать компетенцию и структуру органов управления. Их и признавали поэтому

недействительными со ссылкой на ст.168. Стороны шли на хитрость и предусматривали, что

применяется английское право, и спор передавался на рассмотрение в нероссийский суд.

Стороны получали в международном арбитраже решение, а исполнять его надо в РФ, и суды

отказывали в выдаче исполнительных листов, т.к. решение нарушало публичный порядок РФ.

Например, дело Мегафон: у них по шведскому праву ничего не получилось.

Законодатель был вынужден на уровне специальных законов предусмотреть возможность

заключения таких соглашений. Сначала это было сделано с ФЗ об АО - Закон писался по

кальке американских коллег. Потом в ООО. Эти нормы остались, но в 2014 в ГК РФ ввели

"корпоративный договор", ст.67.2.

Предмет Все действия по

осуществлению

определенным образом

корпоративных прав, а также

по бездействию в виде отказа

от осуществления указанных

прав.

Информация о наличии

такого договора и объеме

правомочий подлежит

включению в ЕГРЮЛ. Как

это в ООО работает - хз.

Величина доли - это более

стабильно, а договор - нечто

эфемерное.

Вообще все корпдоговоры в

ООО обычно порождают

обязательства

Действия акционеров по

осуществлению

определенным образом

корпоративных прав и

охватывает также и

бездействие,

заключающееся в отказе от

осуществления указанных

прав.

предметом акционерного

соглашения могут быть

также действия и

бездействия, связанные с

осуществлением прав на

акции (права из акций,

права на акции).

Порядок осуществления

корпоративных прав может

быть установлен в

отношении

Корпоративный договор -

осуществление уже

существующих корпоративных

прав.

Широкие возможности для

определения порядка

осуществления корпоративных

прав(голосование, отчуждение

прав участия). Вместе с тем, есть

ограничения.

-Запрет голосования в

соответствии с указаниями

органов управления.

-По общему правилу, новых

корпоративных прав порождать

не может.

-нельзя менять структуру,

компетенцию органов

Можно указать, что права в

непубличном обществе

- с отрицательным

(воздержание от действий)

или

- положительным

содержанием.

В рамках корпдоговора

можно устанавливать

порядок осуществления как

имущественных, так и

неимущественных прав.

-Имущественные права

(обычно порядок

распоряжения долями в

ООО: отчуждение доли по

определенной цене или при

наступлении определенных

условий)

-Неимущественные права

(право голоса)

Перечень прав в п.3 ст. 8 ФЗ

об ООО, действия по

осуществлению которых

могут стать предметом

корпоративного договора,

является открытым.

имущественных и

неимущественных прав.

Необязательно, чтобы

акционерное соглашение

устанавливало порядок

осуществления ВСЕХ прав,

можно выбрать отдельные

права. Аналогично и с

правами на акции (как в

отношении всех, так и в

отношении части акций).

Это относительно новый

подход: до 1.9.2014 было

иное правило- в отношении

всех акций. Сейчас

стороны могут

договариваться о

конкретном объеме акций.

непропорциональны вкладу. Де

факто такой договор

приобретает характер

квазиучредительного документа,

ведь он в каком-то смысле

меняет устав в этой части.

ПиО на основании корпдоговора

образуют содержание

классических обязательств.

договор обязателен только для

его сторон.

Обязательственный характер

отношений по договору влечет

ряд последствий, связанных с

содержанием и нарушением

договора.

Корпдоговор не может

содержать положения, которые в

силу указаний закона могут

включаться лишь в

учредительные

документы=запрещено

определять структуру органов и

компетенцию в корпдоговоре.

Правило легко обходится: в

корпдоговоре можно создать

предпосылки для внесения в

устав общества необходимых

положений, определяющих

порядок управления.

Корпдоговором можно

установить обязанность

проголосовать за внесение в

устав изменений по структуре

органов управления и

компетенции. А участники

непубличного общества могут

определить структуру органов

управления и пр. в уставе.

Последствия нарушения.

Нарушение обязательств не

может по общему правилу

затрагивать права и интересы

третьих лиц. Исключения -

недействительность решений

органов управления в

непубличных обществах и при

договорах, заключаемые всеми

участниками общества;

заключение сделок с

нарушением условий

корпдоговора, если

недобросовестный контрагент

(недействительность сделки), он

знал или должен был знать об

ограничениях.

Так что корпдоговор не

распространяется на

приобретателя акций. Новый

участник автоматически не

становится стороной в договоре.

Прекращение права одной из

сторон на долю в уставном

капитале не влечет прекращения

действия договора в отношении

остальных сторон.

Норма диспозитивная.

К правонарушителю можно

применить возмещение

убытков, неустойку.

Специальная компенсация

упоминалась ранее в ФЗ об АО

(как аналог ЗОУ, хотя и в

Англии сумму могут

уменьшить, если она

несоразмерна фактическому

ущербу).

Ограничено применение

принуждения к исполнению в

натуре. Его можно применить

при отчуждении ценных бумаг.

Стороны Стороны договора -

учредители, участники ООО.

Зачем такое разделение? Так

можно заключать договор до

момента регистрации ООО

между учредителями.

Может быть заключено как

между всеми участниками,

так и между частью (в

отличие от ХП-там надо

всеми заключать).

Как все акционеры, так и их

часть

Это договор об осуществлении

корпоративных прав - его

стороны формально только

участники обществ (ни третьи

лица, ни само общество).

Договор может быть заключен

между всеми или некоторыми

участниками.

Но законодатель не поставил

точку после осуществлении

корпоративных прав и ввел п.9

ст.67.2.

-Возможно заключение

непоименованных

(квазикорпоративных)

договоров с участием третьих

лиц. Участники заключают

договор, а помимо них

участвуют еще и третьи лица, к

примеру, кредиторы, и в

субсидиарном порядке

применяются к такому договору

положения ст.67.2.

Как правило, такие договоры

заключаются с целью

установления порядка

осуществления корпоративных

прав в интересах этих самых

третьих лиц. Например,

участники не будут без согласия

кредитора одобрять сделку.

-Соглашения о создании

хозяйственных обществ. Они не

корпоративные, но к ним

применимы положения ст.67.2.

Форма Простая письменная,

подписывается всеми сторонами.

Договор составлен в виде одного

документа. Ни о каком обмене

письмами речь не идет.

Простая письменная, один

документ

Простая письменная. Один документ,

подписывается всеми сторонами.

Сфера

применени

я.

Закон в самом общем виде

определяет сферы отношений, в

границах которых участники ООО

могут согласовывать действия по

осуществлению принадлежащих

им прав. Эти отношения могут

быть связаны с управлением

обществом, его созданием,

деятельностью, реорганизацией,

ликвидацией.

Сфера определена в самом

общем виде. На первом месте -

управление (регламентация

отношений, связанных с

управлением в обществе); далее -

деятельность общества. Затем -

отношения, связанные с

процессуальными аспектами

(процедуры реорганизации и

ликвидации АО).

Институт не может быть

использован менеджментом в

целях реализации своих

интересов. Это английский

подход (конфликт акционером и

менеджментов), разделение

собственности и управления.

Отсюда - п.2 ст. 32.1. Там

содержится запрет на

установление акционерным

соглашением обязанности

голосовать в соответствии с

указаниями органов управления.

Только и исключительно в рамках

обществ. Соглашение об управлении

ХП де юре не является корпоративным

договором, там свое регулирование. И

договоры в кооперативах или

товариществах тоже не сюда.

Раскрытие

информац

ии

Информация о факте заключения

договора доводится до сведения

ООО в течение 15 дней с момента

его заключения. Факт заключения

договора сам по себе не является

конфиденциальной информацией.

Информационная обязанность

возлагается на все стороны, но

лучше установить в договоре

обязанность конкретного субъекта

довести эту информацию. Если

сторонами договора являются не

все участники ООО, то

информационная обязанность

возлагается на ООО: его

уведомили, и оно уведомляет

остальных участников. Иначе

участник требует возмещения

убытков... Если же ООО не довело

информацию, так как ему стороны

договора не сообщили, то регресс

от ООО к сторонам корпдоговора.

Объем раскрываемой

информации и природа

информационной обязанности

зависит от того, мы говорим о

ПАО или просто АО.

-непубличное общество.

обязанность аналогична ООО:

стороны уведомляют

непубличное общество о факте

заключения соглашения.

-ПАО. Стороны уведомляют АО

о факте заключения соглашения

+ в ряде случаем участники

соглашения должны раскрывать

дополнительную информацию, к

примеру, участник ПАО

приобрел право определять

порядок голосования на общем

собрании акционеров. Вот в

таком случае ПАО должно быть

уведомлено и о факте

приобретения такого права. Есть

это право или нет? В любом

случае при приобретении такого

права субъект приобретает

возможность самостоятельно

или совместно со своими

аффилированными лицами

прямо или косвенно

распоряжаться более чем 5, 10,

15, 20, 25, 30, 50, 75% голосов по

размещенным обыкновенным

акциям ПАО.

а) уведомление о факте

заключения соглашения

Производно от специальных законов =

обнародование факта заключения

договора. В непубличном обществе

содержание корпдоговора

конфиденциально.

б) уведомление ПАО об этом

праве

в) раскрытие сведений из ст.32.1

ПАО раскрывает полученные

сведения в предусмотренном

законом о РЦБ порядке. Гл.7.

Ломакин печально резюмирует,

что ФЗ об АО становится все

бессистемнее(

Раньше категория

аффилированности, как в ст.32.1,

прослеживалась во всем законе.

А теперь у нас в сделках с

заинтересованностью

контролирующее лицо, а не

аффилированное, от этого

понятия отказались.

Контролирующее лицо - калька с

закона о РЦБ. А статья 32.1 по

старинке использует понятие

аффилированных лиц. А

числовой ряд в ст.32.1 - тоже

калька с закона о РЦБ, но там

еще есть 95%. Но, повторимся, в

законе о РЦБ речь о

подконтрольных и

контролирующих лицах.

Эти цифры тоже списаны с

англо-американских законов. Но

какой их смысл? Числовой ряд

крайне неудачен. 10% - созыв

внеочередного ОСА. А 5% чем

оправдано, а 15%? 20% раньше

обосновывалась

преобладающими и зависимыми

обществами, сейчас этого нет.

Смысловая нагрузка? 30% - еще

актуально, это кворум для

повторного собрания

акционеров. 25%+1 =

блокирующий пакет. 75%+1 -

абсолютный контрольный пакет

(решения по ключевым

вопросам, где нужно

квалифицированное

большинство 3/4). Более 90% -

права и обязанности по выкупу

акций у миноритариев. То есть

числовой ряд надо бы

скорректировать...

До даты направления

уведомления акционером он

имеет право голоса лишь по тем

акциям, количество которых не

превышает количество акций,

принадлежащих акционеру до

момента возникновения

обязанности по направлению

уведомления.

За рубежом

конфиденциальность тоже не

возведена в абсолют. Там есть

раскрытие инфы о заключении -

это делают участники обществ,

акции которых котируются на

бирже.

Особые требования

устанавливаются в случае

процедур слияния и поглощения,

т.к. акционерное соглашение

может содержать условия о

порядке осуществления

голосования, передачи акций,

которые будут направлены

против т.н. приобретателей

компании.

Наш корпдоговор все больше напоминает английский вариант. Оспаривание сделок, действительность

решений органов управления... Но вписывается ли это в наше понимание корпорации? В Англии-то

корпорация - договорное образование. И устав компании там имеет договорную природу. На

континенте корпорация - щит, ограничивающий ответственность участников.

А если корпорация - договор, то зачем вообще корпоративное законодательство. Стороны сами же

договорятся... Ну и само собой, тогда и корпоративного права не существует.

Акционерные соглашения за рубежом

По субъектам

между всеми. Решение органа управления можно признать недействительным

между отдельными участниками (между мажоритариями, миноритариями...)

с участием самого ЮЛ

Структура определяется целью заключения соглашения. Если речь идет о соглашениях

мажоритариев, то есть раздел, посвященный определению целей развития бизнеса, порядку его

финансирования и распределению полученной прибыли. Редки соглашения, где отсутствует раздел о

корпоративном управлении... Часто встречаются разделы о разрешении дедлоков (конфликтов).

Регламентируются отношения по распоряжению акциями. Определяются вопросы финансового

контроля и раскрытия информации.

1. Корпоративное управление. Выбор оптимальной структуры органов управления, порядок их

формирования и компетенции.

Структура органов определяется особенностью компании и интересами, к реализации которых

стремится та или иная группа участников корпдоговора. Например, наличие совета директоров

невыгодно исполнительным органам (это их контролер, частично он перетягивает на себя

полномочия), мажоритариям (это лишнее звено для них, если они недовольны правлением, то могут

его переизбрать, а еще он не весь подконтрольный, если есть представитель миноритариев, им нужна

простая структура управления), выгодно миноритариям (представитель миноритариев не стал бы

играть определяющую роль, но так можно донести позицию миноритариев хотя бы).

Порядок формирования: обычно есть положения о том, что совет директоров формируется из

представителей таких-то акционеров.

В РФ можно в устав включить положения эти, а перед этим правила голосования определить в

корпдоговоре. А модели управления работают и у нас. Но в плане порядка формирования органов

корпдоговор не может определять структуру органов и их компетенцию. Условия будут считаться

ничтожными. Но обходится это легко: ничто не мешает предусмотреть, что сторона корпдоговора при

выборах выдвигает столько участников, а другая сторона обязуется проголосовать за них. Это можно

сделать опосредованно просто.

Выделяются также особые вопросы, принятие решений по которым требует соблюдения специальных

процедур(reserved matters): нужно либо квалифицированное большинство, либо вообще единогласное

решение. Обычно это вопросы исключительной компетенции ОСУ или особой значимости(одобрение

сделок с недвигой, инициация судебных разбирательств и пр.). Перечень этих вопросов не ограничен

и определяется сторонами по особенностям положения компании и сферы ее деятельности.

В РФ нельзя включать такие положения в корпдоговор: порядок принятия решений ОСУ определяется

исключительно уставом. Но не исключена возможность применения п.4 ст. 66.3 ГК РФ, позволяющего

решать вопросы корпоративного управления в непубличном обществе на уровне корпдоговора. То есть

и тут можно опосредованно сделать: можно предусмотреть обязательство сторон голосовать по

внесению в устав изменений в части порядка принятия решений органами управления с учетом

разрешения т.н. особых вопросов. Ну, с непубличными обществами проще: такие изменения в устав с

особым порядком голосования не ограничены (п.3 ст.66.3). С ПАО же ситуация иная: изменения

возможны, но незначительны, т.к. положения устава ПАО, в силу которых для принятия решения по

вопросу повестки дня ОСА требуется голосов больше предусмотренного акционерным законом, не

подлежат применению.

Появление особых вопросов порождает проблему дедлоков, тупиковых ситуаций: невозможность

принятия решения по особым вопросам. Напр., не набирается необходимое квалифицированное

большинство. В английских корпдоговорах есть набор способов для разрешения дедлоков. Система

этих способов хорошо разработана, и именно это система, начинается все с малого:

-коктейльная оговорка (jin and tonic). Это формализованная процедура, исчерпывающим образом

определяющая порядок действий при дедлоке. Формируются представители на ведение переговоров

(директоры, среднее звено), определяются полномочия представителей, сроки, в течение которых надо

прийти к приемлемому решению, место проведения переговоров и т.д. Если способ не сработал,

действует следующее:

-привлечение профессионального посредника - медиатора. В РФ пока от этого отмахиваются, хотя

закон есть; ведется работа по изменению законов о судоустройстве (типа необязательна мотивировка

и т.д.), а также пытаются убрать ограничения по уплате пошлин, изменить порядок расчета пошлин

при подаче апелляций и кассаций, а это все приведет к тому, что участники суда подумают, а надо ли

им платить все эти вещи. И типа зачем судиться, это крайний случай, надо пытаться договориться.

Процедура медиации у нас возможна: нужна медиативная оговорка (ст.2 ФЗ "Об альтернативной

процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"). На уровне

ненормативных актов использование медиации поощряется (Кодекс корпоративного управления

прямо указывает на целесообразность медиации). Если и это не помогло, то остальные способы

предполагают прекращение корпоративного правоотношения для одной из сторон, прекращается

правовая связь корпорации с одним из участников. Включаются механизмы принудительной продажи

акций в пользу других участников или третьих лиц.

-русская рулетка. При возникновении тупиковой ситуации один из участников корпоративного

конфликта направляет другому участнику предложение о приобретении принадлежащих ему акций по

определенной цене (оферта). Получатель оферты есть альтернатива: акцептовать оферту (и продать

акции) либо предложить свои акции оференту на условиях, которые были предложены оферентом в

оферте. Так можно определить справедливую цену. Если оферент предлагает цену на акции выше

рыночной, то он рискует тем, что акцептант заставит выкупить акции по этой высокой цене. Если цена

ниже рынка - рискует акцептант. В РФ ничто не мешает предусмотреть в корпдоговоре обязанность

заключить договор продажи акций при определенных обстоятельствах и при определенных

параметрах (ст.327.1 ГК РФ облегчает это - обусловленность исполнения обязательств).

-техасская перестрелка (разновидность русской рулетки). Участники акционерного соглашения

заранее определяют одну из сторон, у которой в случае возникновения конфликта выкупаются акции.

Это обычно участник-миноритарий, слабое звено, у него наименьшая доля. При возникновении

тупиковой ситуации все акционеры направляют слабому звену оферты в запечатанных конвертах.

Договор заключается с тем, кто предложит максимальную цену. Эта процедура в РФ напоминает

закрытый аукцион.

-голландский аукцион (аукцион на понижение просто был популярен в Голландии для продажи

тюльпанов). Устанавливается максимальная цена реализации ценных бумаг, затем происходит ее

снижение на сумму, равную шагу аукциона. В процессе торгов любой может выразить желание на

приобретение акций. Цена снижается вплоть до минимальной цены, приемлемой для продавца

(резервируемая цена - определяется до начала торгов). Если до достижения этой цены актив не продан,

то торги не состоялись.

Механизмы перераспределения контрольных полномочий среди акционеров (упреждающий эффект,

превентивные меры), они позволяют поэтапно уменьшить или увеличить долю участника в УК

компании (при наступлении определенных условий можно приобрести акции). У нас это не развито.

Перечисления этих способов могут быть заранее предусмотрены акционерным соглашением. Плюс в

определенности. Но есть и минус: эта определенность может спровоцировать недобросовестных

участников на искусственное создание дедлока с целью приобретения акций. Поэтому возможно, что

в акционерном соглашении и отсутствуют эти способы, тот или иной механизм выбирается пост

фактум, а в договоре указана только коктейльная оговорка или медиация.

2. Распоряжение акциями участников АО. Этот раздел связан с предыдущим и регламентирует

отношения, связанные с выходом акционера из компании.

конструкция преимущественных прав (right of first refusal, right of first offer). Есть мнения, что

это два разных права, что это одно право с разным порядком осуществления... Не суть. а) право первого

отказа - аналог ст.7 ФЗ об АО. субъект-акционер в непубличном обществе уведомляет остальных

акционеров о намерении продать акции и об условиях такой продажи (цена, порядок расчетов). Отказ

акционеров дает оференту право продать акции третьему лицу. В Законе об ООО написано хуже (нет

про дарение); б) право первого предложения - процедура немного иная. Лицо, которое обращается к

остальным участникам, не знает даже потенциального контрагента, его еще нет, условия тоже пока

неизвестны, и участник обращается к остальным с предложением сформулировать условия

приобретения акций. Согласны ли они купить и на каких условиях, делайте предложения. Тут

остальные участники обращаются с офертой к потенциальному отчуждателю акций. Потенциальный

отчуждатель просто акцептует наиболее выгодное предложение. Если оферт нет, то можно

реализовать на любых условиях акции третьему лицу.

консолидация пакетов акций при изменении состава акционеров. а) право присоединения к

продаже(tag-along right). Акционер может присоединиться к продаже акций мажоритарными

акционерами в пользу стороннего инвестора. Это защитная мера при смене субъекта корпоративного

контроля. Напоминает обязательное предложение. Если миноритарии высказали такое желание,

сторонний инвестор должен выкупить акции у всех участников, которые заявляют их к продаже. Это

право позволяет обеспечить защиту миноритариев. Ну как, у инвестора обязанности-то нет. Но без

приобретения всех акций договора не будет. Типа тут мажоритарий нарушает условие корпдоговора.

В РФ при недобросовестности третьего лица и при участии в корпдоговоре всех акционеров будет

недействительность вообще. б) Право требовать совместной продажи (drag-along right). Гарантия

интересов третьего лица: он хочет полностью приобрести весь пакет акций, корпоративный шантаж

ему не нужен. Так мажоритарий может не только свои акции продать стороннему инвестору, но и

понудить остальных инвесторов к их продаже. в) опционные права. Они предоставляют возможность

одной стороне соглашения требовать при наступлении определенных условий в рамках оговоренного

срока выкупа своих акций от другой стороны или продажи акций, принадлежащих этой стороне.

Опцион на покупку (call option) и опцион на продажу (put option). Эти конструкции в РФ ранее

практически не применялись. Но щас у нас появились опционы на заключение договора (ст.429.2 ГК

РФ).

3. Порядок распределения прибыли, принципы финансирования бизнеса на разных этапах его развития.

Раздел встречается, если цель - упорядочивание бизнеса, ведение конкретного бизнес-проекта.

а) стратап

б) стадия безубыточности бизнеса - самоокупаемость

в) получение прибыли

г) выход из бизнеса - судьба компании, порядок распределения доходов, порядок реализации акций.

4. Финансовая отчетность и раскрытие информации. В РФ возможности тут существенным образом

ограничены, т.к. определяются императивными нормами закона.

I. Природа корпоративного договора

Континент

Органическая концепция ЮЛ (отдельный субъект) = корпдоговор имеет чисто обязательственноправовую природу

(i) соглашения акционеров не являются корпоративными документами общества;

(ii) они не могут противоречить закону или уставу и соответственно приоритетом перед уставом не

обладают;

(iii) такие соглашения обязательны лишь для сторон;

(iv) само общество и иные третьи лица (есть исключения: в Германии суды допускают) не могут являться

участниками корпоративного соглашения.

существуют решения Федерального верховного суда Германии, признающие недействительными

решения общего собрания участников в связи с нарушением корпоративного договора, заключенного

всеми участниками общества.

-На одном уровне выделяют отношения, возникающие в связи с участием в обществе, корпоративные

правоотношения, главным источником правового регулирования которых служат закон и устав.

-На другом уровне находятся отношения участников, регулируемые общими положениями

обязательственного (договорного) права.

корпоративные правоотношения непосредственно определяют статус участника для всех, в то время

как обязательственно-правовые договоренности касаются только сторон такого соглашения и

являются основанием для возникновения обязанности к совершению определенного действия или к

воздержанию от его совершения.

Корпдоговор-разновидность гражданско-правового договора, а потому по общему правилу не

вторгается в сферу корпоративного права. Правовые последствия, вытекающие из указанного

договора, могут иметь то или иное значение для корпорации или ее участников, но немецкие юристы

склонны в данном случае применять общие положения обязательственно-правовой доктрины

Англия

Договорная концепция ЮЛ = корпдоговор будет корпоративным документом (конституция компании),

обладает приоритетом перед уставом, обязателен для третьих лиц, сторонами могут быть общество

и третьи лица. Он может менять компетенцию, органы управления. В качестве последствия нарушения

корпоративного договора допускается признание недействительным решения общего собрания

компании. корпоративный договор может изменять положения устава

Однако "конституцией" корпорации по английскому праву признаются не все соглашения акционеров, а

лишь те, которые изменяют устав либо касаются вопросов, для принятия решения по которым

законом требуется специальная резолюция - 75% голосов. Кроме того, в целях защиты миноритарных

акционеров и третьих лиц такое корпоративное соглашение должно быть заключено всеми

участниками общества, а нарушение обязанности по его раскрытию является уголовно наказуемым

деянием.

Если указанные выше критерии не выдерживаются (т.е. соглашение акционеров не изменяет устав, не

касается вопросов, в отношении которых требуется специальная резолюция, или заключено между

некоторыми участниками), то корпоративный договор, как и в континентально-европейской модели,

остается частным соглашением между участниками корпорации и сохраняет конфиденциальность .

Обе правовые системы в качестве общего правила признают корпоративные договоры частными

договоренностями между участниками общества подчиняющимися общим правилам об

обязательствах и связывающими только стороны соответствующего корпоративного договора. Как

мы видим, единственное существенное различие заключается в том, что английское право допускает

возможность оформления изменений в устав не в виде решения общего собрания, а в виде соглашения

между всеми участниками общества. Однако такое корпоративное соглашение фактически

перестает быть частной договоренностью между его участниками, становится частью

"конституции" компании и подлежит раскрытию, являясь по сути лишь допустимой формой внесения

изменений в устав корпорации.

Россия

Корпоративный договор - просто обычный

обязательственный договор

Корпоративный договор обладает

двойственной природой:

обязательство+корпоративный

элемент (как устав, можно новые права

предусмотреть)

Это ГП договор, максимум он может регламентировать

процедуру ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ корпоративных прав, но

новые права корпоративные (за исключением

преимущественных) он порождать не может, все

предусмотрено законом/уставом. Новые права не

создаются.

Стремление придать соглашениям участников

хозяйственных обществ силу второго устава во многом

базируется на представлении о хозяйственном обществе

как о некоем объединении лиц, имеющем договорную

природу. Такой подход широко распространен в правовой

доктрине Англии и США.

нет причин в настоящее время реанимировать эту теорию в

целях придания договорам об осуществлении

корпоративных прав роли "параллельных учредительных

документов" хозяйственных обществ". (Ломакин Д.В.)

акционерные соглашения имеют

двойственную - корпоративно-правовую и

обязательственную - природу,

обусловленную глубокими особенностями

корпоративных отношений, в том числе

связанными с присутствием в них

управленческого элемента.

взгляд на акционерное соглашение как на

обычный гражданско-правовой договор,

который не может изменять объем прав

участников или устанавливать

дополнительные права, не оправдывает

ожиданий предпринимательского

сообщества.

Такой подход не позволит в полной мере

использовать корпоративные механизмы

для превращения российской юрисдикции

в конкурентоспособную: сфера их

применения будет ограничиваться

развитием положений, предусмотренных

законодательством и уставом общества.

(Шиткина И.С.).

п. 2 ст. 67.2 ГК РФ прямо предусматривает:

"...корпоративный договор не может обязывать его

участников голосовать в соответствии с указаниями органов

общества, определять структуру органов общества и их

компетенцию. Условия корпоративного договора,

подобные договоренности должны не

оставаться в сугубо обязательственноправовой сфере, а иметь "выход" на

внутреннюю структуру общества,

например отражаться так или иначе на

противоречащие правилам абзаца первого настоящего

пункта, ничтожны". корпоративный - это только договор,

который не обладает какими-либо особыми признаками

внутреннего корпоративного акта юридического лица,

придающими анализируемому договору черты

учредительного документа.

его органах или на порядке обращения

долей. практический смысл подобных

договоров утрачивается, если он чисто

обязательственные.Соглашения

участников корпоративного образования

должны иметь значение для самой

корпорации, иначе они не нуждались бы в

каком-либо правовом регулировании на

уровне корпоративного законодательства,

так как в таком случае можно было бы

обойтись общими положениями

обязательственного и договорного права,

содержащимися в гражданской

кодификации.

Два варианта ответа на вопрос:

1. корпдоговор - обычное обязательство. Подход

плохой, и вот почему.

-невозможно понять, почему такое

соглашение могут заключать только лица,

так или иначе связанные с конкретным

ООО. Кроме того, неясно, почему

подобное соглашение заключается в связи

с деятельностью конкретного ООО, а не

по поводу каких-либо других

имущественных благ или иных

организаций. очевидно, что если

конкретное соглашение заключается

участниками ООО, то делается это в связи

и по поводу участия в конкретном ООО, т.

е. в связи и по поводу корпоративных прав

(отношений, дел, связанных с

существованием корпорации и/или

отношениями внутри нее и т. д.).

рассматриваемое соглашение

представляет собой не просто

гражданско-правовой договор, а

соглашение, которое пусть и порождает

обязательства в отношении его сторон,

но при этом имеет большее или меньшее

значение для самого ООО, его

корпоративной структуры и иных

участников (при наличии), не являющихся

стороной такого соглашения.

-не решает проблемы возможного

противоречия таких соглашений

императивным нормам закона.

2. Мы иначе должны понимать императивные

нормы: не то, что если нет указания на

возможность договориться иначе, то это

императивная. Диспозитивны нормы, которые

в силу системного и телеологического

толкования позволяют прийти к выводу, что

они не являются нормами безусловного

характера, не позволяющими отступить от

того, что предписано. диспозитивной нормой,

кроме предписания закона, прямо

признавая за данным договором обязательственную

природу, необходимо согласиться с тем, что его заключение

не влечет отказ от осуществления прав участника общества.

Это, в частности, означает, что решение, принятое вопреки

условиям такого договора, будет действительным, а сам

факт нарушения последнего не может являться

основанием для признания недействительными решений

органов общества, сделок, заключенных обществом или

любой из сторон договора.

Подход, состоящий в разделении сфер действия

договорного и корпоративного права, предполагает, что

договор об осуществлении прав участников порождает

лишь обязательство между заключившими его сторонами,

которое выражается в совершении действия или

воздержании от такового и не является источником

регулирования отношений, определяемых нормами ФЗ об

ООО и уставом общества. В связи с этим можно

утверждать, что заключение договора порождает

гражданско-правовое обязательство и не влечет отказ от

прав, предусмотренных ГК РФ, ФЗ об ООО и уставом

общества, а также не направлено на отказ участников от

право- или дееспособности.

В отличие от устава, договор не подлежит регистрации в

уполномоченном органе, не доступен для ознакомления

третьим лицам, его изменение не связано со значительными

формальностями и издержками.

Законодательное закрепление автономии воли сторон,

позволяющей участникам ООО заключать договоры об

осуществлении принадлежащих им прав, значительно

расширяет роль договорного начала в сфере корпоративного

права, что в свою очередь отвечает нуждам самого оборота,

а также способствует повышению конкурентоспособности

российского корпоративного права. (Плеханов В.)

предметом корпоративного договора выступает основное

существенное условие о порядке осуществления

корпоративных прав - корпоративный договор не призван

порождать новые права участников, которые не были

предусмотрены законом и уставом, а должен определять

особый порядок их осуществления. При этом он может

менять фактический баланс сил в корпоративных

отношениях за счет консолидированного осуществления

корпоративных прав, отражающего тождественные

интересы сторон договора.

В отечественном праве задекларирована обязательственноправовая природа корпоративного договора; к нему по п. 3

ст. 307.1 ГК РФ применяются общие положения об

обязательствах, поскольку иное не установлено законом и

не вытекает из существа соответствующих

отношений(Абакумова Е.Б.)

корпоративный договор порождает, с одной стороны,

обязательственные отношения (отношения, в силу

которых одно лицо (должник) обязано совершить в пользу

другого лица (кредитора) определенное действие либо

воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет

право требовать от должника исполнения его обязанности

(ст. 307 ГК РФ)), а с другой - корпоративные

правоотношения (правоотношения, связанные с участием в

корпоративных организациях или с управлением ими (ст. 2

ГК РФ)). Однако то обстоятельство, что таким

корпоративным договором создаются различные отношения

- как обязательственные, так и корпоративные, не меняет

его исключительно договорно-обязательственной сути. В

этом отношении ситуация с корпоративным договором по

смыслу близка случаю установления частного сервитута.

к корпоративному договору как обычному гражданскоправовому договору должны применяться все

соответствующие правила о договорах и обязательствах

Соответственно принцип свободы договора применяется к

корпоративному договору в полной мере, как и к любому

другому гражданско-правовому договору.

Первый уровень пределов диспозитивности корпоративного

договора определяется ограничениями и требованиями,

установленными законом.

Второй уровень пределов диспозитивности корпоративного

договора - это ограничения и требования, установленные

учредительными документами юридического лица

(уставом).

третий уровень возможных пределов диспозитивности

корпоративного договора - это уровень ограничений и

требований, установленных иными договорами, прежде

всего иным корпоративным договором или договорами.

(Кузнецова Л.В.)

допускающего установление иного на уровне

соглашения сторон, является также

предписание закона, лишь в общей форме

устанавливающее то или иное правило

поведения, но при этом не содержащее

указания ни на возможность иного, ни на

какую-либо санкцию за нарушение такого

общего правила, вплоть до запрета на

установление иного под страхом

недействительности таких соглашений, а

потому допускающее ту или иную свободу

усмотрения сторон, хотя бы закон об этом

напрямую не сказал.к собственно

императивным нормам относятся: 1) нормы,

сформулированные в тексте закона как

абсолютные запреты или позитивно

обязывающие предписания, а также 2) нормы,

характеризующиеся тем, что из их

буквального содержания следует

недействительность любого противоречащего

им условия, включая прямой запрет на

установление иного в соглашении сторон,

либо тем, что недопустимость отступления от

такого предписания вытекает из той цели,

ради достижения которой оно ранее было

введено законодателем.

корпоративный договор есть не просто

ординарный гражданско-правовой

договор, но также договор, осложненный

корпоративным элементом.

с одной стороны, корпоративный договор

находится в рамках общих положений

обязательственного и договорного права

с точки зрения требований,

предъявляемых к порядку его заключения и

исполнения, а потому порождает

гражданско-правовые договорные

обязательства для лиц, его заключивших,

с другой стороны, обязательства,

возникающие из такого договора, имеют

в большей или меньшей степени

корпоративную окраску, зачастую

порождают корпоративные отношения,

более того, могут затрагивать права и

обязанности самой корпорации или иных

участников, соответственно,

корпоративно-правовая специфика,

заложенная в таком договоре,

предполагает применение к его условиям

не только норм общегражданского

(договорного) права, но также норм

корпоративного законодательства.

(Степанов Д.И.)

II. Перспективы корпоративного договора в регулировании корпоративных отношений

Корпдоговор - это круто, у него важная роль Корпдоговор - это кал, зачем

вообще его ввели

есть договоры-сделки и нормодоговоры. корпоративный

нормативный договор создает норму права, регулирующую

сложившиеся корпоративные отношения (ст. 2 и 65.1 ГК РФ), и

его стороны, наряду с другими локальными источниками права

(уставом, положениями об органах управления и т.д.), по сути,

заключают соглашение, определяющее правило их

корпоративного поведения (ст. 67.2 ГК РФ).

корпоративный договор является источником регулирования

корпоративных отношений и выступает нормодоговором

локального уровня.

Наглядно прослеживается аналогия корпоративного договора с

коллективным договором и соглашением, выступающими

нормодоговорами и правовыми актами в системе источников

трудового права

Порядок заключения корпоративного договора свидетельствует

о его публично-частном характере.

Нормативный характер корпоративного договора

подтверждается возможностью закрепления в нем положений,

не вошедших в устав непубличной корпорации, правда, при

условии, если такие положения необязательны в силу закона для

включения их в устав и сторонами договора выступят все члены

общества (п. 4 ст. 66 ГК РФ). В частности, акционерным

соглашением вполне легитимно можно установить порядок

получения имущества ликвидируемого общества или отличный

от установленного в законе порядок осуществления

преимущественного права приобретения размещаемых

непубличным обществом акций либо эмиссионных ценных

бумаг, конвертируемых в его акции. Таким образом,

корпоративный договор рассматривается законодателем в

одном "ряду" с уставом - локальным нормативным актом (ст. 52

ГК РФ).

Нарушение корпоративного договора является основанием для

признания решения органа корпорации недействительным (п. 6

ст. 67.2 ГК РФ). Однако "простая" сделка никак не может

повлечь за собой недействительность решения органа

корпорации (например, общего собрания).

Если предположить, что корпоративный договор выступает

обычной гражданско-правовой сделкой, тогда теряется его

предмет, а именно - действия его сторон не направлены на

установление, изменение или прекращение гражданских прав

(ст. 153 ГК РФ) и обязательства сторон не имеют конечной цели

(например, приобретение недвижимости либо получение

ссуды). (Лаптев В.А.)

Корпдоговор - бомба под весь оборот.

Потому что можно

непропорционально доле участника

установить права. Еще можно

третьим лицам присоединяться,

чтобы контролировать деятельность.

А еще это тайно, как правило! Это

либо отмыв денег, либо депутаты

будут так делать.

Мы можем оспорить решение

компании, если оно нарушает этот

тайный корпоративный договор. Еще

опаснее, что можно оспорить сделку

с третьим лицом, которая

противоречит договору, когда

контрагент знал или должен был

знать о нарушении сделкой договора.

Речь идет о выводе корпоративного

управления за пределы корпорации.

защита инвесторов зависит от

усмотрения еще и третьих лиц

в таких корпорациях

господствующие позиции займут

экономически наиболее сильные

участники имущественного оборота,

получающие к тому же различные

экономические и юридические

привилегии (прежде всего в виде

освобождения от ответственности) с

помощью договорных и иных

правовых способов принуждения

своих партнеров и контрагентов. При

этом произойдет существенное

ослабление ответственности во

всех звеньях корпоративных

отношений, включая ответственность

самих корпораций и определяющих

их деятельность лиц перед

кредиторами - другими участниками

гражданского оборота

будущие участники попадают в

пикантную ситуацию - приобретая

акции (доли) по рыночной цене, они

находятся в полном неведении

относительно того, какие реальные

возможности управления

корпорацией и участия в прибылях и

убытках они фактически получают.

Участие третьих лиц вполне

способно лишить смысла членство в

ней для других ее участников, не

говоря уже о том, что интересы

третьих лиц и участников

корпорации совпадают далеко не

всегда и не во всем.

Нетрудно поэтому видеть, чьим

узким интересам служит упорно

навязываемое отечественному

законодательству безграничное

расширение диспозитивности в

корпоративном праве, ведущее к его

замене договорным правом.

(Суханов Е.А.)

новелла вносит определенную ясность относительно

допустимости автономии воли участников ООО и направлено на

обеспечение судебной защиты требований, вытекающих из

указанных договоров.

договорное регулирование может быть использовано для

адекватного восполнения пробелов правового регулирования и

(или) достижения его максимальной гибкости, что в конечном

итоге будет отражать специфику взаимоотношений сторон и в

значительной мере отвечать их потребностям.

Договор между участниками может служить важным

инструментом для координации их совместной деятельности,

осуществляемой в различных сферах. необходимость детальной

регламентации, закрепления специфической структуры

управления и контроля в обществе, а также подробного

регулирования отношений, касающихся порядка

финансирования и распределения прибыли, оборота долей в

уставном капитале, может отражать особенности как самого

проекта, так и отношений между участниками в рамках их

совместной деятельности. Например, различия между

размерами вкладов и ролями партнеров в совместном проекте. В

этом случае договорное регулирование участия в

корпоративных образованиях может служить весьма

эффективным инструментом для создания и функционирования

совместных предприятий (Плеханов В.)

для того чтобы данный правовой

институт начал служить

поставленным задачам (привлечение

инвестиционных ресурсов,

обеспечение гибкости в вопросах

управления корпорацией и прочим,

индивидуально определяемым на

уровне отдельно взятого субъекта

или субъектов - сторон договора

(соглашения)), необходима

детальная разработка аспектов его

применения, систематизация целей и

определение правовых последствий

нарушения. Небезосновательными

выглядят опасения Е.А. Суханова,

утверждающего, что корпоративный

договор, реализованный в реформе

ГК РФ 2014 года, по сути то же очень

"демократичное" (читай -

несправедливое и опасное для

экономически более слабых

участников оборота) соглашение об

управлении хозяйственным

партнерством, лишь с

незначительными и при желании

легко обходимыми

ограничениями.(Абакумова Е.Б.)

КП важен при СП. Вроде как есть ФЗ. Но есть куча

особенностей: финансы, особенности управления... нет

готового набора правил поведения. Нет в законе императивно

опционов, дополнительного финансирования и пр. (Глухов Е.В.)

посредством корпоративного договора участники могут

достигнуть целей, недостижимых в случае уставного

регулирования. корпоративный договор воспринимается как

территория особой свободы в отличие от уставного

регулирования.

-Корпоративные договоры, заключенные всеми участниками

(акционерами) –обладает такой же силой в регулировании

корпоративных отношений, что и устав, за исключением

действия в отношении третьих лиц. В известном смысле можно

рассматривать такой корпоративный договор как

незарегистрированную ("непубличную") часть устава.

Обсуждаемый подход, судя по всему, был воспринят ГК РФ,

поскольку, согласно п. 4 ст. 66.3 ГК РФ, в случаях, если

определенные положения не относятся к числу положений,

подлежащих в соответствии с законом обязательному

включению в устав непубличного хозяйственного общества, они

могут быть предусмотрены корпоративным договором,

сторонами которого являются все участники этого общества.

Иными словами, уравнивается статус устава и

корпоративного договора, подписанного всеми участниками

(акционерами).

- Корпоративные договоры, заключаемые между некоторыми

участниками (акционерами), лишены корпоративного эффекта

(не регулируют непосредственно деятельность общества и не

могут стать основанием для оспаривания решения общего

собрания). (Кузнецов А.А.)

соглашение акционеров не содержит

норм, обязательных для всех, а

регулирует отношения только

между заключившими его лицами и

не распространяется на будущего

акционера (участника) в связи с

отчуждением акций (долей)

участником соглашения.

акционерные соглашения и

соглашения об осуществлении прав

участников нельзя отнести к

источникам корпоративного права.

излишне ограничительное

законодательное регулирование и

толкование судами отдельных норм

законодательства о хозяйственных

обществах в целях превентивной

защиты от возможных

злоупотреблений может оказать

негативное влияние не только на

эффективное использование

института акционерного

соглашения, но и в целом на развитие

российской экономики.

акционеры нередко сталкиваются с

необходимостью закрепления

специфической структуры

управления и контроля, которая

отражала бы уникальные

характеристики проекта, различия

свобода договора может иметь не только значение принципа,

позитивно регламентирующего отношения сторон по договору,

но и выступать основой для негативных имущественных

санкций, вплоть до лишения прав участия в корпорации.

системное развитие принципа свободы договора должно

приводить к признанию того, что стороны вправе определять не

только свои взаимные права и обязанности в связи с

согласованным ими порядком голосования, но также и

ответственность за неблагоприятные последствия, связанные с

неисполнением того, что было согласовано сторонами.

(Степанов Д.И.)

между вкладами и ролями партнеров.

Иностранные инвесторы хотят видеть

механизмы правового регулирования,

аналогичные тем, которые они

знают и применяют в своей стране,

иметь дополнительные степени

гарантий при инвестировании в

Россию. Иная позиция приводит либо

к учреждению компаний в других

странах, либо к использованию

"юридических схем" типа создания за

рубежом промежуточных

иностранных холдинговых структур

для управления российским

бизнесом, либо к выбору

иностранного применимого права к

компаниям, являющимся

российскими резидентами.

Подчинение сторон соглашения

зарубежному праву и соответственно

суду зарубежной юрисдикции - в

значительной мере результат

высокой степени императивности

российского корпоративного

права.(Шиткина И.С.)

Авторы, критикующие внесение

поправок в ГК РФ в части

регулирования корпоративных

договоров, в частности, указывают на

смешение англо-американского и

континентально-европейского

подходов при утрате

ограничительных механизмов,

свойственных каждому из них

(Смородин Я.О.).

Нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным

решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на

момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами

корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества.

Признание решения органа хозяйственного общества недействительным в соответствии с

настоящим пунктом само по себе не влечет недействительности сделок хозяйственного общества с

третьими лицами, совершенных на основании такого решения.

Сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть

признана судом недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если

другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных

корпоративным договором.

Стороны корпоративного договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его

противоречием положениям устава хозяйственного общества.

Прекращение права одной из сторон корпоративного договора на долю в уставном капитале (акции)

хозяйственного общества не влечет прекращения действия корпоративного договора в отношении

остальных его сторон, если иное не предусмотрено этим договором.

Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного

общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих

лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться

(отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании

участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом,

приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при

наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до

наступления определенных обстоятельств. К этому договору соответственно применяются правила о

корпоративном договоре.

В российском корпоративном праве положение корпоративного договора можно охарактеризовать как

второстепенное по отношению к уставу

50. Рахмилович В.А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю (к вопросу оприобретении права от неуправомоченного лица) // Проблемы современного гражданского права / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000

В рамках института права собственности (дальше ПС) существуют относительно обособленные группы правовых норм, каждая из которых посвящена своему кругу проблем. Данные группы представляют собой компоненты ПС:

1) Нормы, регулирующие отношения между субъектом ПС и незаконным владельцем.

Среди них норма, предоставляющая собственнику истребовать вещь из незаконного владения (здесь же правила о возмещении произведенных затрат, извлеченных доходов, улучшений и др.).

2) Правила, касающиеся приобретения и прекращения ПС:

• способы такого возникновения и прекращения

• момент возникновения ПС

• момент перехода риска случайной гибели вещи при исполнении договора

• кому принадлежат плоды и доходы, приносимые вещью.

3) Нормы, фиксирующие исходные правовые позиции субъекта ПС в связи с его возможным участием в будущих экономических отношениях

Виды права собственности, которые устанавливают его объекты (вещи), порядок обращения взыскания на такие объекты ПС.

Теоретическая модель права собственности – типовое соотношение между главными компонентами, образующими данный институт. Содержание каждой из моделей зависит оттого, каким компонентам права собственности отдавался приоритет и, собственно, какие компоненты составляли содержание данного института.

Выделяется три основные теоретические модели ПС:

• Элементарная модель

• Модель разделенного права собственности

• Модель ПС с отпочковавшимся правом управления.

Опыт СССР:

Стояла проблема разработки теоретической модели, которая бы соответствовала реалиям советского времени; проблема заключалась в предмете гр/пр норм о праве государственной социалистической собственности: 1.проблема регулирования отношений «государство-государственное предприятие», так как последнее использовало в своей деятельности объекты ПС, принадлежащие государству. В свою очередь отношения между предприятиями и другими хоз. субъектами влияли на вышеназванные отношения

отсюда проблема совершенствования теоретической модели ПС.

2.Также имеется определённая двойственность в подходе норм к отношениям «гос-во – гос. предприятие» разрешение вопросов в рамках институтов: ПС и ЮЛ (бифуркальный подход) та же потребность в совершенствовании.

Развитие теоретической модели:

1) Принятие ГК РСФСР 1922. Институт ПС напоминал «элементарную модель».

Центральное место в ПС: правила об истребовании вещи из чужого незаконного владения объяснялось тем, что роль института ПС – закрепленность вещей за их собственниками (а т.к. главный собственник – Советское гос-во, то…).

Особый компонент: исходные позиции субъекта для его участия в отношениях: ВПР (триада). Триаду можно было использовать применительно как к личной собственности, так и к ОО как субъектам ПС. Для государства же отношениях с гос. предприятием триада себя не реализовывала.

Сам же ГК отношение «гос-во – гос. предприятие» не регулировал, т.к. нормы содержались в институте ЮЛ.

Первые такие нормы содержались в Декрете ВЦИК и СНК 1923: они не констатировала факт существования отношений между данными субъектами, однако делали вывод, что именно предприятие – участник данного отношения; также и трест (а не учреждение) являлся стороной в отношении (таким образом, существовали отношения между гос. предприятием и трестом). В то же время участники не выступали как формально равные субъекты (гос. органы могли изъять имущество у треста).

«Бифуркальный подход» - закрепление позиции гос-ва в отношениях в рамках институтов:

ПС – закрепляет позицию субъекта права гос. собственности.

ЮЛ (преимущественно); закрепление в нем вещно-правовой стороны отношения «гос-во – гос. предприятие закрепляет позицию в отношении предприятия.

Триада использовалась повсеместно: в Положении о трестах 1923, о гос. пром. трестах 1927 года, в Положении о гос. предприятии 1965, Положении о производственном объединении.

2) Закрепление позиций гос. предприятия в рамках права собственности (ВПР). Но при этом в Основах ГЗ появилась «дублированность» этого ВПР: использовалось в отношении гос-ва (колхозы и иная кооперативная организация) и гос. предприятия.

Вывод по элементарной модели: не удалось избежать «позиционной проблемы», то есть существования «позиции» в отношении ПС со стороны двух субъектов. Решение проблемы привело к дублирование триады (то есть, до этого ВПР закреплялась только в отношении гос. предприятия, а затем в отношении обоих субъектов).

3) 1930-е гг. – предложение использовать модель «разделенного ПС», выдвинутое в рамках концепции ХП.

Идея: стремление интегрировать вещно-правовую сторону отношения «гос-во – предприятие» в общую схему правового регулирования, осуществляемого нормами ПС. Содержание гос. собственности: единство и одновременно расчленение – принадлежность гос. имущества гос-ву и «множеству сособственников» (гос. органов) = то есть, множественность собственников.

Гражданское право не восприняло данную модель, т.к.:

Противоречие модели характеру отношений между гос-вом и гос.предприятием (так как модель была рассчитана на противостояние субъектов ПС, наличие взаимоисключащих интересов). В СССР между гос-вом и предприятием противостояние не было, поэтому данная модель исказила бы характер отношения

Противоречие задаче достижения оптимального уровня гр/пр защищённости права гос. собственности.

Теоретическая модель ПС Венедиктова.

Идея: отпочкование права управления (оперативного) от ПС. Нормы, предназначенные регламентировать отношения между гос-вом и предприятием, исходили из того, что:

• субъект ПС – советский народ в лице государства;

• а субъект права управления – предприятие.

При таком подходе не возникает противоречий, связанных с наделением каждого субъекта ПС. Следовательно, решается вопрос с защитой ПС: защите подлежат интересы одного субъекта, то есть государства (как единоличного субъекта ПС).

В период 1962-1977 в Основах ГЗ были закреплены нормы касаемо рассматриваемых отношений (большое достижение!).

Позиции Венедиктова 1940 (1) и 1948 (2) отличаются друг от друга.

(1) Обособление ПС от права ОУ было сразу.

Право собственности – право присвоения естественных условий и продуктов труда (субъект – гос-во).

Право управления – вся совокупность функций и соответственно обязанностей и прав, осуществляемых гос. органом. в отношении имущества и вся совокупность правовых действий, совершаемых гос. органом по поводу имущества.

При этом, отношение между гос-вом и предприятием строились на передаче имущества.

(2) Все то же обособление, которое получает теоретическую аргументацию. Отличие в том, что автор по-новому стал понимать управление, которое стало исключать гос-во из числа субъектов этого управления (таким образом, управлением стали обладать только гос. органы).

Данная позиция позволила автору интегрировать «управление», осуществляемое предприятием, в общую схему управления гос. имуществами а качестве одного из порядков последнего.

Выводы:

Роль гос-ва как субъекта ПС – присвоение результатов производственной деятельности предприятий. Гос-во не осуществляет управление. В данной мысли государство как бы «выводится наверх», то есть, его роль в осуществлении правомочий ослабевает (что будет показано ниже).

«Управление» осуществляют коллективы трудящихся. Государство лишь организует управление.

Таким же образом, решается проблема «дублирования» триады нормами, относящимися к разным субъектам.

Право пользования осуществляется предприятием, однако данное право предоставлено гос-вом и осуществляется в интересах гос-ва.

Владение и пользование (еще дальше от гос-ва) также осуществляется через гос. органы.

Таким образом, остальные субъекты ПС (кроме гос-ва) осуществляют его через собственные действия; гос-во – «через действия других субъектов».

Если прямо посмотреть на конструкцию, предложенную Венедиктовым, то как раз предприятия обладают всей триадой правомочий – осуществляют ВПР через собственные действия как полноправный собственник.

Критика: роль предприятий преувеличивается в отношениях собственности при уменьшении роли государства как субъекта ПС (по сути, отстранил гос-во от триады); условный характер понятия управления.

Положительный момент: теория открыла путь для обособления норм о «праве управления» от норм о ПС.

Проблема создания новой модели ПС.

Слабости модели Венедиктова:

1.) Модель, предложенная Венедиктовым, критикуется потому, что понятие управление носит условный характер (как отмечал сам автор) и вносит неясность в отношения между гос-вом и предприятием. Поскольку имеется такая условность, регулирование данных отношений не может иметь положительные результаты.

Понятие управления

Венедиктов: «управление включает в себя не только организацию, но и осуществление процесса расширенного социалистического воспроизводства» (условное понятие)

В 70-е, управление - «направленное воздействие на сложную динамическую систему, предпринимаемое с целью перевода ее из одного состояния в другое путем воздействия на составляющие ее элементы» (научное понятие). Также существовало мнение, что управление неприменимо к отдельной вещи.

2.) Понятие управление не позволяет обособить предприятие от других субъектов многие субъекты могут воздействовать (осуществлять право управления) на имущество гос. предприятия. Кто еще может осуществлять управление?

• Государство;

• Гос. органы

• Гос. предприятия=контрагенты конкретно рассматриваемого предприятия.

• также граждане (покупающие товары народного потребления).

Варианты развития теоретической модели, связанной с определенным подходом к понятию управления.

1) Дальнейшее использование условного понятия управления. Это имеет свои негативные последствия: замирание теоретических исследований (т.к. ученые основываются на законодательном закреплении понятия управления), разногласие с эконмической наукой (разное понимание ПС).

2) Разработка новой теоретической модели ПС. Новая модель должна предусмотреть, чтобы нормы о ПС соответствовали общественным отношениям, которые существуют между гос-вом и предприятием, и «накладывались» на них. Для этого предмет норм о праве гос. собственности должен быть расширен институт ПС должен регламентировать вещно-правовую сторону рассматриваемых отношений.

Государство как субъект ПС находится в особом общ. отношении с гос. предприятием данное отношение должно быть отражено нормами института ПС (по поводу чего есть опр. сложности, связанные с пониманием сущности гос. предприятия):

А. совокупность вещей (объект права)

Б. общественное образование: либо гос. хоз. орган, либо самост. явление, либо администрация предприятия (как гос. орган).

В чем важность отношений между гос-вом и предприятием для вещных прав. Гос-во и гос. предприятие находятся в опр. отношениях. «Закрепление» за предприятием опр. вещи происходит именно потому, что предприятие состоит в отношениях с гос-вом как субъектом ПС на эту вещь. Данное отношение «исключительно», потому что ни с каким другим предприятием гос-во не состоит в отношениях по поводу той же вещи.

Включение вещно-правовой стороны отношения «гос-во-предприятие» в предмет норм о праве гос. собственности (ПГС) предполагает появление новой теоретической модели. Два компонента:

1) Традиционный. Нормы, обеспечивающие макс. уровень гр/пр защищенности ПГС.

2) Новый компонент. Нормы регулирующие отношение между Г. и П. по поводу вещи, которая используется в деятельности П. стержень модели.

Внутренняя связь норм, регулирующих отношение «Г-П», с нормами обязательственного права позволяет квалифицировать модель ПС как комплексную.

(комплексная модель)

Г. и П. состоят в экономическом отношении, урегулированном нормами права соответственно, в административном правоотношении (так как обладают ПИО) – Г (собственник) и П (не собственник). И поскольку состоят в административном правоотношении они не являются равными субъектами права.

ПС, построенное по комплексной модели, должно содержать систему развёрнутых норм, регулирующих данное отношение. Эти нормы должны:

быть направлены на обеспечение оптимального уровня стабильности отношения между Г и П по поводу вещи;

адекватно выражать и закреплять ведущую роль гос-ва по отношению к предприятию.

Система норм.

1. Одна группа этих норм должна характеризовать стороны правоотношения (Г и П).

2. Нормы об объекте правоотношения: объект – вещь.

3. Существование правоотношения не прекращается истечением какого-либо срока.

4. Нормы, регулирующие возникновение и прекращение правоотношения (его может прекратить только точно указанный гос. орган).

5. Детальные нормы должны определять обязанности П перед Г касаемо вещи.

6. Группы норм, обеспечивающих восстановление положения П, если вещь оказывается в незаконном владении другого предприятия.

Не стоит включать нормы, фиксирующие исходные позиции гос-ва как субъекта ПС (так как гос-во участвует в широком круге отношений).