52. Третьяков с. В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного частного права // Вестник гражданского права, 2007,3

НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ФОРМИРОВАНИЯ ОСНОВНЫХ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ МОДЕЛЕЙ СТРУКТУРЫ СУБЪЕКТИВНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА С.В. ТРЕТЬЯКОВ ♥ Теория императивов. правовое регулирование осуществляется исключительно посредством установления обязанностей и запретов. При этом теория императивов отрицает за дозволением качество самостоятельного способа регулирования. -возможно использовать конструкцию "юридически иррелевантной сферы" . законодатель в силу юридико-технических соображений может придавать своим предписаниям различную грамматическую форму. Отдельные нормы могут быть сформулированы в виде легальных дефиниций или дозволений. Однако все эти формы носят вспомогательный характер и приобретают юридическое значение "только в связи с императивами, которые они уточняют или ограничивают" . В случае же если правовое предписание ограничивает действие какого-либо запрета или обязанности, то можно говорить о создании при помощи подобного предписания "сферы, свободной от правового регулирования". Подобные правовые предписания "не являются ни императивами, ни их элементами... При помощи ограничения действия императивов определенные виды поведения устраняются из сферы правового регулирования, дозволения не могут рассматриваться в качестве самостоятельного способа правового регулирования, поскольку они представляют собой лишь особую грамматическую форму фиксации точного смысла императива или ограничения сферы его применения. нельзя не заметить различие, которое существует между ситуацией, когда закон вообще не регулирует какое-либо общественное отношение, и ситуацией, когда закон expressis verbis разрешает определенное поведение. отсутствие императива автоматически означает юридическую иррелевантность поведения. практически констатация отсутствия императива автоматически влечет вывод о дозволенности соответствующего типа поведения, поскольку он никак не регулируется правом. "юридически иррелевантная сфера" теории императивов является лишь видимостью; признавая отнесенное к этой сфере поведение дозволенным, она подразумевает юридическую оценку" этого поведения, поскольку отсутствие юридических критериев оценки фактического поведения означает невозможность вынесения решения о его правомерности или противоправности. -"все, что не запрещено, дозволено". Именно действием этого принципа сторонники теории императивов объясняют избыточность дозволений как специфических средств правового регулирования . признание определенного поведения дозволенным предполагает необходимость его предварительной юридической оценки, т.е. признания правом как дозволенного, что исключает возможность сведения содержания правовых предписаний к императивам Тон поставил вполне закономерный с позиции теории императивов вопрос, насколько вообще оправданно говорить о субъективном праве как особой категории в рамках механизма правового регулирования. Если субъективное право представляет собой господство воли управомоченного субъекта в определенной сфере, то необходимо либо обнаружить ту сферу, где это господство реально имеет место, либо отбросить саму конструкцию субъективного права как фиктивную и бессодержательную. Господства воли нельзя усмотреть в возможности совершения фактических действий управомоченным по отношению к объекту права (базовая парадигма здесь - правомочия собственника по владению и пользованию индивидуально-определенной вещью), поскольку эти возможности юридически обеспечиваются абсолютным запретом препятствовать управомоченному осуществлять господство над объектом своего права и извлекать из него полезные свойства. В данном случае право на собственное поведение (дозволение) является лишь обратной стороной запрета, действующего в отношении всех других лиц. Сложнее далось Тону правомочие распоряжения субъективным правом, которое традиционно считается входящим в содержание самого соответствующего субъективного права и относится к правомочиям на собственные действия. Правомочие совершать распорядительные действия не может относиться к содержанию самого субъективного права, в отношении которого совершаются эти распорядительные действия . Можно, например, утверждать, что право распоряжения представляет собой особое акцессорное субъективное право, однако это субъективное право совершенно точно и всецело будет сводиться к возможности совершения управомоченным собственных действий, что невозможно с точки зрения отстаиваемой Тоном теории императивов. Поэтому Тон вынужден вообще отказаться от квалификации распорядительных действий, отнеся их к явлениям объективного права, что представляется несомненной натяжкой. Наконец, правовые возможности, связанные с отказом от осуществления права или от его защиты (также обычно относимые к содержанию субъективного права), не могут выражать существо субъективного права, поскольку в лучшем случае их реализация может парализовать защиту права, но не определить его содержание. со времен Пухты в пандектной доктрине прочно утвердилась идея о приоритете объективного права. В то же время все основные категории цивилистической догматики строились вокруг понятия субъективного права. Взяв за основу господствовавшую традицию понимания субъективного права как господства воли управомоченного субъекта, Тон попытался определить ту сферу, где это господство может реально осуществляться. Поскольку позитивное содержание субъективных правовых возможностей предопределено содержанием соответствующих правовых норм, оно не может определяться волей субъектов права. В этом случае мы имеем дело с обычными императивами, относящимися к сфере объективного права и имеющими конкретных адресатов. Поскольку суть вещного права составляет абсолютный запрет чинить управомоченному лицу препятствия, сразу же возникает вопрос, каким образом с такой конструкцией вообще согласуется понятие субъективного права. Ведь очевидно, что источником абсолютного запрета является норма права. Чтобы вписать в эти жесткие рамки субъективное право, необходимо либо констатировать наличие субъективной обязанности воздерживаться от нарушений, признав, что объективный запрет "состоит" из суммы конкретных субъективных обязанностей, либо отвергнуть наличие субъективного вещного права до момента индивидуализации обязанного лица, т.е. до момента нарушения кем-либо абсолютного запрета . Именно это последнее решение характеризует концепцию Тона. Причем ради сохранения монистического характера конструкции Тону пришлось перенести эту же модель и на обязательственное право, признав объективно-правовое происхождение обязанности должника исполнить обязательство, что кажется весьма произвольным решением. Единственной сферой, в которой можно констатировать зависимость наступления правовых последствий от воли управомоченного субъекта, является, по мнению Тона, сфера защиты соответствующей правовой возможности от нарушений со стороны других лиц .суть субъективного права заключается в возможности путем предъявления иска защитить от нарушения норму объективного права (императива: обязанности или запрета) в случае, если такое нарушение будет иметь место. в рамках традиционной догматики вещное право определялось как отношение лица к вещи и именно по критерию господства над вещью отграничивалось от обязательственного права. В концепции же Тона именно этот элемент позитивного содержания субъективного вещного права оказался элиминированным, а само понятие вещного права стало вообще проблематичным, полностью редуцированным к понятию абсолютного права. То же самое можно сказать и относительно понятия права требования, поскольку суть обязательства Тон усматривал в императиве (обязанности определенного поведения), обращенном к должнику, а право требования было лишь рефлексом, отражением императива и приобретало самостоятельное значение лишь в связи с возможностью предъявить к должнику иск в случае нарушения им соответствующей обязанности. Более того, оказалась весьма сложной задачей последовательная формулировка понятия абсолютного права на базе теории императивов, поскольку до и помимо нарушения абсолютного права круг обязанных лиц не был индивидуализирован, что характерно для объективного, а не субъективного права. По сути абсолютное право сводилось к абсолютному запрету всех других лиц препятствовать управомоченному, характер правомочий которого никак позитивно не определялся Устранение дозволения (права на собственное поведение) из структуры субъективного права, таким образом, поставило под сомнение основополагающие категории догматики частного права господствующее мнение не согласилось с предложенной Тоном редукцией категории субъективного права, приняв, однако, на первом этапе основной постулат теории императивов об элиминации дозволения. устранение дозволения из структуры вещного права привело к его сведению к абсолютному запрету. Чтобы отыскать в этой конструкции субъективный элемент, необходимо признать право требовать соблюдения запрета со стороны неопределенного круга лиц, т.е. в условиях германской доктрины - категорию правового притязания против всех. Проблема состоит только в том, что категория притязания традиционно понимается как связь определенных лиц. Неясно также, какие функции будет выполнять подобная конструкция (кроме, понятно, примирения теории императивов и понятия субъективного права в его классическом понимании), если учесть, что она идентична абсолютному запрету объективного права. ♥ Эртманн. Основная идея работы состоит в обосновании сложной многоэлементной структуры субъективного права. -Эртманн впервые обосновывает идею о наличии в каждом субъективном праве внутренней и внешней стороны. Для вещного права внутренней стороной будет являться сфера исключительных поведенческих возможностей управомоченного, которую традиционно принято именовать отношением к вещи. В качестве внешней стороны фигурирует отношение управомоченного к другим лицам. В этой конструкции ничего нового нет, поскольку она основана на классических пандектистских теориях. Принципиальная новизна заключается в перенесении этой двухэлементной структуры на обязательственные права. Внутренней стороной обязательственного права является право требования кредитора к должнику. Внешней же стороной является своеобразное отношение управомоченного и третьих лиц. Речь не идет о ставшей уже традиционной в этой сфере конструкции права собственности на право требования, предложенной еще О. фон Бэром, или выдвинутой К. Нейнером концепции абсолютной защиты права требования. Эти теоретические конструкции всегда оставались маргинальными, поскольку с трудом вписывались в существующую систему и приводили к неоднозначным практическим результатам. -Любое субъективное частное право предоставляет управомоченному субъекту правовую возможность исключительного характера в том смысле, что никто, кроме управомоченного, по общему правилу не может претендовать на обладание тем же субъективным правом. Это исключительное положение управомоченного, выражающееся в принадлежности ему субъективного права, оказывает влияние на положение всех других лиц (неуправомоченных). В частности, указанные лица не могут совершать юридически значимые действия в отношении чужого субъективного права от своего имени и по собственной инициативе, а если подобные действия все же будут совершены, то они не будут признаваться в качестве юридически значимых. Именно эта исключительная принадлежность субъективного права определенному субъекту и создает внешнюю сторону субъективного права. Однако если в конструкции вещного права на ее обеспечение направлен абсолютный запрет, то выделение внешней стороны в обязательственном праве представляет известные догматические трудности, поскольку суть обязательства традиционно видят в праве требования к должнику, обладающему к тому же признаком относительности. Эртманн обратил внимание на существующее легальное регулирование порядка разрешения споров между несколькими претендентами на статус кредитора. Эта ситуация, в частности, может возникнуть в случае нескольких актов цессии, когда становится необходимым определить управомоченного. В данном случае спор, напрямую касающийся обязательственного права требования, происходит не между должником и кредитором, а между кредитором и третьим лицом. Более того, указанное третье лицо должно будет претерпевать негативные последствия признания управомоченным другого лица, что свидетельствует о наличии между управомоченным и третьим лицом некоторой юридической связи, вытекающей из исключительной принадлежности права требования управомоченному. Именно так и удается выделить внешнюю сторону обязательственного права требования.- мысль об исключительном характере принадлежности субъективного права управомоченному Как установил Й. Шмидт, отказ теории императивов от интеграции дозволения в структуру субъективного права собственности привел к внутренней противоречивости всей конструкции. Следуя логике теории императивов, нельзя квалифицировать право на иск в случае нарушения абсолютного запрета в качестве субъективной правовой возможности, поскольку возможность защиты абсолютного запрета от нарушений предопределяется содержанием самой нормы объективного права, устанавливающей запрет . В самом деле, ведь квалифицируя правовые возможности, предоставляемые субъектам вещного и обязательственного права до факта их нарушения, в качестве императивов объективного права (запрета и обязанности соответственно), Тон не посчитал нужным принять во внимание тот факт, что эти императивы, как правило, возникают по воле управомоченных субъектов, а не автоматически по указанию нормы права. Почему же на стадии нарушения аналогичная ситуация (зависимость предоставления защиты от воли управомоченного) заставила сделать волевой момент основой конструкции? Вероятно, можно реконструировать логику сторонников теории императивов следующим образом. Правовые возможности, порождающие эвентуальное право на иск (проще говоря, субъективные права в их классическом понимании), далеко не возникают из сделок (т.е. по воле соответствующих субъектов). Следовательно, далеко не во всех случаях, когда классическая пандектистика констатирует наличие субъективных прав (т.е. юридических возможностей, отличных от правоспособности и возникающих с помощью юридического факта), можно говорить о том, что их возникновение зависит от воли управомоченного субъекта, хотя именно этот признак, как неоднократно подчеркивалось выше, является ключевым для характеристики сущности субъективного права как со стороны пандектистики, так и для теории императивов. В отличие от этого реализация права на иск всегда зависит от воли управомоченного. Следовательно, делают вывод сторонники теории императивов, право на иск и является сущностью субъективного права. Проблема, однако, состоит в том, что такая же зависимость реализации права на иск от воли управомоченного характерна и для некоторых публично-правовых явлений (дела частного обвинения в уголовном праве), которые классическая традиция никогда к понятию субъективного права не относила. По указанной причине мы не можем установить наличие непротиворечивой концепции субъективного права в рамках классической теории императивов. Таким образом, для конструкции субъективного права необходимо не только запретить другим лицам создавать препятствия управомоченному или обязать определенное лицо совершить в пользу управомоченного определенное действие или воздержаться от его совершения, требуется также закрепление за самим управомоченным прерогативы определенного поведения. Ведь соответствующие правовые возможности активного поведения со стороны управомоченного лица не могут охватываться категорией правоспособности, поскольку они вытекают из факта принадлежности конкретного субъективного права строго определенному лицу. Именно поэтому, кстати, и требуется специальное регулирование, направленное на обеспечение исключительности этих правовых возможностей (например, в виде установления критериев, в соответствии с которыми определяется управомоченный в споре двух претендентов на обладание одним и тем же субъективным правом). Из того, что определенное поведение запрещено одному, еще не следует его дозволенность для другого лица. всякое субъективное право имеет двухэлементную структуру, т.е. состоит из дозволения и запрета Й. Айхер выдвинул концепцию, основой которой стало объединение в одной правовой норме сразу двух обязанностей по отношению к управомоченному лицу. Во-первых, речь идет об обязанности определенного поведения со стороны пассивного субъекта, а во втором случае фигурирует обязанность государства обеспечить защиту управомоченного в случае нарушения первой обязанности. Конструирование обязанности первого типа исправляло основной недостаток теории Тона, который не видел возможности признать субъективную обязанность до факта нарушения императива. Наличие же обязанности второго типа представляется необходимым, поскольку, по мнению Айхера, только на стадии правонарушения правовая возможность, соответствующая обязанности первого типа, субъективируется, учитывая то, что ее реализация (обращение за защитой) целиком зависит от воли управомоченного. = сведение понятия вещного права к модели абсолютного права. Однако если во времена Виндшайда подобное отождествление не вызывало формальных возражений, то для современного состояния гражданско-правовой науки его последовательное проведение наталкивается на трудности, обусловленные появлением в системе субъективных гражданских прав сравнительно новой фигуры исключительного права. Критически оценивая тезис Й. Шмидта, согласно которому исключительность принадлежности субъективного права управомоченному обеспечивается абсолютным запретом для других лиц, К. Ларенц отметил, что подобная трактовка может без оговорок относиться лишь к вещным правам . С другой стороны, очевидно, и это достаточно четко показал Эртманн, что исключительное положение управомоченного по отношению к неуправомоченным характеризует любое субъективное право и нуждается в специфическом юридическом опосредовании. Трудность для концепции субъективного права, которая опирается на понятия эвентуального иска и юридической обязанности, представляет не только конструирование вещного права, но и адекватное теоретическое отражение понятия секундарного права. Это вполне понятно, ибо конструкция секундарного права по определению не предполагает наличия двух составляющих понятия субъективного права в интерпретации теории императивов и одновременно содержит в своей основе как раз тот элемент, который категорически отрицает теория императивов. Секундарное право заключается в возможности односторонними действиями управомоченного породить, изменить или прекратить права или обязанности другого лица. Праву на собственные действия управомоченного соответствует не юридическая обязанность, а связанность лица, правовая сфера которого подвергается модификации, заключающаяся в претерпевании правовых последствий реализации секундарного права. с точки зрения теории императивов остаются только два варианта: либо отказаться квалифицировать секундарное право в качестве субъективного(ну для Агаркова это проявление правоспособности), либо отказаться от своего понимания субъективного права. -По первому пути идут большинство сторонников теории императивов. Й. Айхер отрицает за секундарным правом качество субъективного права на том основании, что хотя оно и предоставляет управомоченному правовую возможность, однако оно по своей структуре отличается от правовой возможности, характеризующей содержание субъективного права. "Секундарные права являются... - и это единственное, что можно о них сказать - правотворческой компетенцией .применение рассматриваемой квалификации секундарного права приводит в конечном счете к его отождествлению с правоспособностью. Объяснение этому факту дать легко: с точки зрения нормативизма общая категория правоспособности лишена смысла, поскольку она основана на смешении явлений различного уровня, объединяя возможность порождать индивидуальные нормы права (совершать сделки) и возможность совершать действия фактического характера. Например, автономия воли также является правотворческой компетенцией. в объем "компетенции - автономии воли" входят возможности совершать дву- и многосторонние сделки, а также односторонние сделки, результатом которых будет порождение прав и обязанностей для самого субъекта сделки. понятие "компетенция - секундарное право" подразумевает отнесение к ней возможности совершать односторонние сделки, порождающие права и обязанности для других лиц. даже при последней интерпретации объем соответствующего вида компетенции все равно оказывается шире объема понятия секундарного права, поскольку частное право, вероятно, знает случаи односторонне-сделочного изменения чужой правовой сферы, которые не относятся к понятию секундарного права, а имеют отношение, например, к правоспособности. Тогда следует построить еще одну компетенцию.Основным недостатком всей этой конструкции является последовательное использование термина "компетенция" для обозначения весьма различных явлений. Прежде всего, понятие "компетенция" заимствовано Кельзеном из публичного права, но совершенно непригодно для выражения специфической семантики гражданско-правовых категорий, поскольку отражает принципиально иной тип правонаделения. В публичном праве должностные лица лишены возможности по собственному усмотрению решать вопрос о приобретении и осуществлении прав и обязанностей. Наконец, в публичном праве отсутствует различие между возможностью приобретать и осуществлять права и обязанности, с одной стороны, и возможностью приобретать и осуществлять права и обязанности своими действиями - с другой. - включение секундарного права в разряд субъективных было достигнуто ценой отказа от некоторых принципиальных положений теории императивов (представление о субъективном праве как эвентуальном иске). Однако главным результатом этой операции стал отказ от попытки формулирования унифицированного понятия субъективного права, ибо субъективное право - компетенция в столь широкой трактовке, включающей элементы, традиционно относимые к категории правоспособности, имеет мало общего с классическими субъективными правами. Основным результатом эволюции теории субъективного права в трактовке теории императивов и нормативизма можно считать невозможность сформировать общее понятие субъективного права на базе категории юридической обязанности. Особенно рельефно это проявилось в тех многочисленных трудностях, которые возникли при попытке редуцировать конструкции вещного и секундарного права к категории юридической обязанности. Кроме того, даже для некоторых сторонников нормативизма стала очевидной непригодность понятия права на иск как критерия субъективизации правовых возможностей. ♥ аналитическая концепция субъективного права Р. Эртельта. По мнению автора, для того чтобы понять, имеются ли основания для формулирования общего понятия субъективного права, следует не определять заранее некоторый критерий разграничения объективно-правовых и субъективноправовых явлений и потом "подгонять" эмпирический материал под заданную схему, а установить те элементарные структуры механизма правового регулирования, с помощью которых формируются юридические связи субъектов права 1) корреспонденция юридической обязанности и притязания. Эту структуру характеризует доминирование элемента обязанности, элемент же притязания (права требования) сводится лишь к описанию статуса лица, в пользу которого установлена обязанность, и самостоятельного содержания он не имеет 2) связь права пользования, которому соответствует отсутствие притязания на другой стороне. речь идет не о праве пользования как таковом, а о родовой по отношению к нему категории права на собственные действия (дозволения). Важное значение имеет то обстоятельство, что дозволение не только выделено как самостоятельная правонаделительная категория, но как категория, обладающая специфическим механизмом обеспечения, через коррелирующее понятие отсутствия права. Иначе говоря, дозволение обеспечивается не наличием обязанности (запрета) у другой стороны, а отсутствием у нее права аналогичного содержания. 3) связь правомочия (понимаемого как возможность односторонним актом изменить правовую сферу другого лица) и связанности (претерпевания изменения правовой сферы, произведенного другим лицом). 4) отсутствиее правомочия, с одной стороны, и свободой от правомочия - с другой. Указанные различия делают невозможным формулирование общего понятия субъективного права, которое в результате лишается самостоятельного содержания Эта плюралистическая модель правонаделения восходит к концепции американского правоведа рубежа XIX - XX вв. У. Хофельда Основной вопрос, который возникает в связи с рассматриваемой концепцией, заключается в том, являются ли выделенные структуры правонаделения лишь логическими структурами, своеобразным "строительным материалом", из которого конструируются реально признаваемые в соответствующей правовой системе субъективные права, или речь идет о том, что каждой из выделенных в рамках концепции четырех правовых форм соответствует особый тип субъективных прав. -Определенные основания в пользу первого варианта дает сам Хофельд, называя выделенные структуры "кирпичиками" или "атомами", из которых строятся более сложные правовые категории правовой системы. Если следовать такой трактовке, то выделение четырех первичных структур еще не приводит к формированию понятия субъективного права, поскольку только специфические сочетания отдельных элементов различных правовых форм образуют различные типы субъективных прав. с аналитическим вычленением указанных форм еще не получено понятие субъективного права, мы имеем лишь его элементы, которые необходимо определенным образом структурировать, сочленить друг с другом, чтобы получить модели субъективного права. принципиальный отказ концепции от поиска критерия субъективизации правовой возможности привел к тому, что субъективными автоматически стали все нормы права, предоставляющие субъектам какие-либо правовые возможности. Но такое чрезмерное расширение круга явлений, охватываемых понятием субъективного права, чревато утратой последним своей юридико-технической и социальной специфики, которая только и придают ему осмысленность и право на существование как самостоятельной юридической категории если субъективное право - это лишь та же норма права, наделяющая субъекта правовой возможностью, чем же эта норма отличается по своей юридической природе от любой другой? А если таких отличий констатировать не удается, есть ли серьезная необходимость удваивать терминологию и выделять наряду с объективным правом еще и субъективное? -Портманн. С одной стороны, возможны ситуации, в которых определенной правовой форме соответствует определенный тип субъективного права. Так, модели "право требования - обязанность" соответствует конструкция обязательства, а модели "право юридической возможности - связанность" соответствует категория секундарного права. С другой стороны, мыслимы и случаи, когда конкретный тип субъективного права является сочетанием различных правовых форм. Так, конструкция вещного права является многоэлементной: она состоит из формы "дозволение - отсутствие права" и формы "право требования - обязанность" . конструкция вещного права имеет сложную структуру, так как ни абсолютный запрет без дозволения, ни дозволение без запрета не в состоянии сами по себе гарантировать управомоченному эту монополию. все юридические связи могут быть сведены к "правам" и "обязанностям" Если за основу конструкции субъективного права взять критерий исключительного характера предоставляемой субъекту правовой возможности, то становится очевидным, что основным способом юридического обеспечения этой исключительности является предоставление управомоченному монопольного положения в сфере совершения юридически значимых действий, направленных на осуществление (отказ от осуществления), защиту (отказ от защиты) принадлежащего ему субъективного права вплоть до отказа от самого права. При этом исключительной возможности совершать юридически значимые действия (т.е. дозволению) соответствует не запрет другим лицам совершать аналогичные действия, а изначальная юридическая иррелевантность совершения неуправомоченным юридически значимых действий по отношению к чужому субъективному праву. Запрет как способ регулирования требуется в том случае, если его адресат теоретически в состоянии совершить запрещаемое действие. В нашем же случае неуправомоченный не в состоянии юридически препятствовать осуществлению управомоченным своих прерогатив. Совершенно очевидно, что исключительность в этом смысле присуща отнюдь не только вещному праву, а вообще любому субъективному праву, поскольку без ее признания в качестве общего правила допускалась бы возможность осуществления права без согласия управомоченного и против его воли, что лишило бы смысла категорию субъективного права. Но если верны эти рассуждения, то это означает, что дозволение имманентно структуре субъективного права, что и было впервые сформулировано П. Эртманном.