По статье п. С. Яни

Деяние: приобретение товаров и услуг с оплатой украденной банковской картой.

Конкурирующие нормы: ст. 159.3, ст. 158 УК РФ.

Хронология подходов к разрешению конкуренции:

30.11.2017 — пункт 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48: в случае хищения путем сообщения заведомо ложных сведений о принадлежности лицу карту ЛИБО путем умолчания лицом перед сотрудником кредитной или торговой организации о факте незаконного владения платежной картой при её использовании, действия должны быть квалифицированы как мошенничество по ст. 159.3 УК РФ. В случае же выдачи наличных (или, как был расширительно понят данный пункт наукой и практикой, оплаты товаров) без участия уполномоченного работника = кража.

04.05.2018 – вступила в действие новая редакция ч. 3 ст. 158 УК РФ, дополнившая указанную часть пунктом г) следующего содержания: кража, «совершенная с банковского счёта, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ)» (Федеральный закон от 23.04.2018 № 111-ФЗ).

Большинство судов вышестоящей инстанции, используя разъяснения ППВС №48, по-прежнему придерживались квалификации по ст.159.3 УК РФ.

29.09.2020 — Определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 29.09.2020 № 12-УДП20-5-К6 («дело Кактана») отменено определение шестого кассационного суда, которым действия виновного переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, ч. 3 п. «г» ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 159.3 УК РФ. Судебная коллегия ВС РФ подчеркнула НЕ установление по делу обмана или злоупотребления доверием – признака, общего для всех видов мошенничества (кроме ст. 159.6 УК РФ). Также было обращено внимание на отсутствие обязанности у продавца идентифицировать держателя карты и неприменимость соответствующего разъяснения Пленума ВС РФ, данного в постановлении №48, в связи с принятием нового закона.

(тут пассивного обмана быть не может: имущество похищается тайно, а не путем обмана)

29.06.2021 — принято постановление Пленума Верховного Суда РФ № 22 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам», которым, в частности, постановление Пленума ВС РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» дополнено п. 25.1:

«если безналичные расчеты или снятие наличных денежных средств через банкомат были осуществлены с использованием чужой или поддельной платежной карты, надлежит квалифицировать как кражу по признаку «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств».

Одновременно были исключены соответствующие абзацы п. 17 ППВС № 48 (про сотрудника), рекомендовавшие квалифицировать рассматриваемые случаи как мошенничество.

09.07.2021 — Определение Конституционного Суда РФ от 09.07.2021 № 1374-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности пункта «г» части третьей статьи 158 и статьи 159.3 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Ж/д районного суда г. Рязани» -> его вопрос:

не нарушается ли принцип равенства и правовой определенности, когда одно деяние квалифицируется судами как кража с банковского счёта (тяжкое преступление), мошенничество с использованием электронных средств платежа (преступление небольшой тяжести) или административное правонарушение (когда размер составляет сумму до 2500 рублей, а суд квалифицирует деяние по ст.159.3 УК РФ)?

КС сослался на несколько Положений Банка России, из текста которых следует, что идентификация клиентов при оплате банковской картой представителем продавца не проводится, и указал:

«нормативное допущение операций по банковским счетам с использованием платежных карт без предварительного установления того, что осуществляющие их лица являются законными владельцами соответствующих карт, может толковаться в качестве исключающего необходимость <…> прибегать к обману (злоупотреблению доверием) уполномоченных лиц с целью представления себя в качестве законного владельца такой карты, что не позволяет расценивать такие деяния как мошенничество».

В подтверждение квалификации по ст. 158 УК РФ использован и аргумент, что работник не наделен распорядительными полномочиями в отношении денежных средств на конкретном банковском счете.

При этом, однако, КС РФ допустил, что обман производится в отношении кредитной организации, но резюмировал, что правовая неопределенность была устранена путём внесения изменений в постановления Пленума ВС РФ.

Автор убеждён, что в значительно большей степени, чем вопрос о квалификации, к компетенции КС РФ относится вторая часть запроса судей из Рязани, а именно – разница в степени тяжести и, как следствие, наказании за причинение имущественного ущерба. Как показывает практика, суды демонстрируют слишком различные подходы к правовой оценке случаев оплаты товаров и услуг украденной банковской картой, квалифицируя их:

• по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК – до 6 лет лишения свободы (тяжкое преступление);

• по ч. 1 ст. 159.3 УК – до 3 лет лишения свободы (преступление небольшой тяжести);

• по ч. 2 ст. 7.27 КоАП (при квалификации по ст. 159.3 УК РФ и сумме ущерба до 2500 рублей) – административный штраф, административный арест до 15 суток или обязательные работы до 120 часов.

Таким образом, избранный Верховным Судом РФ подход делает использование украденной банковской карты тяжким преступлением, даже если оно совершено на незначительную сумму, например, 600 или 1000 рублей. А следовательно – исключается и возможность освобождения от ответственности в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ), довольно распространённая для таких дел.

Однако именно по данному вопросу позиция Конституционного Суда РФ оказалась достаточно лаконичной. Он указал, что «не усматривает в данном случае такой несоразмерности ответственности <…> которая предполагала бы необходимость конституционной оценки». И закрепил это обоснованием особой тяжести деяния, сославшись на опасность подрыва отношения к безопасности безналичного хранения денежных средств, которая «является важным элементом устойчивого развития современной экономики».

Как показывает судебная практика, дело Кактана заложило (а для некоторых регионов – укрепило) определённый правоприменительный тренд:

— суды квалифицируют по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ (как кражу с банковского счёта) ситуации, когда лицо с помощью банковской карты потерпевшего осуществляет изъятие денежных средств при оплате товара бесконтактным способом.

Теперь вменение ст. 159.3 УК РФ для квалификации подобных деяний признается «неправильным применением уголовного закона», о чем прямо указывается в судебных решениях, как правило, через ссылку на то, что что разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума от 30 ноября 2017 года № 48, были даны к ранее действующей редакции ст. 159.3 УК РФ (напр., Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики и др.)

В то же время расширение круга лиц, которые могут быть обмануты (путём исключения указания на уполномоченных сотрудников торговых, кредитных и иных организаций), позволили правоприменителю фактически изменить объём криминализации ст. 159.3 УК РФ. Значительная часть приговоров в настоящее время выносится в случаях использования сети Интернет для размещения заведомо ложного объявления о продаже какого-либо товара (не имея его в действительности, не имея возможности выступить посредником при его продаже, а также намерения совершить сделку), а потерпевший, не подозревая о преступных намерениях посягателя, переводит денежные средства в счет оплаты данного товара со своей банковской карты на банковскую карту посягателя. Именно её суды рассматривают в качестве электронного средства платежа.

Примеры квалификации по ст. 159.3 УК:

— обвиняемый разместил на различных интернет-ресурсах объявление о продаже транспортного средства по заниженной стоимости, с обязательным условием 100 % оплаты безналичным расчетом, при этом заведомо не имея реальной возможности и намерений выполнять договорные обязательства. Потерпевшая через приложение «Сбербанк онлайн», используя электронные средства платежа, осуществила шесть переводов денежных средств, на банковскую карту, указанную виновным (Енисейский районный суд Красноярского края, Брянский областной суд и др.)

Если же потерпевший при аналогичных фактических обстоятельствах вносит денежные средства в наличной форме на счет карты, который сообщает виновное лицо, суд приходит к необходимости квалификации действий по ст. 159 УК РФ (Октябрьский районный суд г. Красноярска).

Практика тех же судов, решения которых приведены выше, ранее июня 2021 года свидетельствует о том, что практически при тех же фактических обстоятельствах имела место переквалификация действий лиц со ст. 159.3 УК РФ (по ч. 1 максимальное наказание составляет 3 года лишения свободы) на ст. 159 УК РФ (по ч. 1 максимальное наказание составляет 2 года лишения свободы).

— судебная практика после дела Кактана становится все более устойчивой: действия лиц, совершающих хищение с использованием чужой банковской карты для оплаты товаров и услуг, подлежат квалификации по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, вне зависимости от того, участвует ли кассир в транзакции;

— исключение категории дел, связанных с уполномоченными сотрудниками торговых, кредитных и иных организаций, приводит к тому, что содержание ст. 159.3 УК РФ наполняется иными случаями.