§ 4. Правовая природа традиции

(при предоставлении товара в распоряжение покупателя – п. 1

ст. 458 ГК) даже рассматривается как надлежащее исполнение

и прекращает обязательство, однако, как правильно было отмечено,

«не равнозначно передаче товара, не заменяет ее и не влечет

последствий передачи… – перехода права собственности»1 .

Заслуга выявления и обоснования договорной природы традиции,

как и рассмотренных выше признаков, характеризующих ее в

качестве юридической сделки, принадлежит Фридриху Карлу фон

Савиньи. «…Подлинным договором является традиция, – писал он

в своей фундаментальной “Системе современного римского права”,

– ибо в ней имеются все черты, соответствующие понятию

договора. Действительно, она содержит в себе волеизъявление двух

сторон, направленное на реальную передачу владения и собственности,

и ею преобразуются юридические отношения этих сторон.

То, что данное волеизъявление само по себе недостаточно для того,

чтобы имела место завершенная традиция, но за ним должно последовать

реальное приобретение владения в качестве внешнего

акта, – это обстоятельство не устраняет существования договора,

являющегося ее основой»2 . Приводя также другие примеры договоров

в сфере вещного права, Савиньи констатировал, что в этих

важных и часто встречающихся случаях договорная природа акта

по большей части игнорируется, потому что он не отграничивается

надлежащим образом от обязательственного договора, который

обычно предшествует этому акту или сопровождает его. Когда, например,

продается дом, обычно думают об обязательственном до

1

Хаскельберг Б. Л. Об основании и моменте перехода права собственности на

движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. № 3. С. 128. В пользу двустороннего

характера сделки передачи ср. также блестящую аргументацию Эдуарда Дженкса

(Дженкс Э. Английское право / Пер. с англ. Л. А. Лунца. М., 1947. С. 308): передача

как переход владения «требует участия по меньшей мере двух лиц… Неюрист, а нередко

и юрист, введенный в заблуждение внешними обстоятельствами, может предположить,

что передача – это односторонний акт. Между тем минутное размышление

должно вывести его из заблуждения. В самом простом возможном случае, когда передача

небольшого предмета происходит за прилавком купца, последний, конечно,

протягивает руку, но ее должен протянуть и покупатель, чтобы взять предмет. Первый

акт сам по себе есть только предложение передачи предмета… которое может

быть отвергнуто. <…> Никакое владение не может перейти при помощи простого

предложения передачи (tender)».

2

Savigny F. C. Op. cit. Bd III. § 140. S. 312.

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

говоре, конституирующем продажу, и это нормально; однако забывают,

что последующая традиция также является договором,

и совершенно отличным от договора продажи, лишь ставшим необходимым

в силу последнего. Данная ошибка становится очевидной

в редких случаях традиции, которой не предшествует обязательство,

как, например, при дарении нищему, представляющем собой

настоящий договор без какого-либо обязательства, простое предоставление

и получение с согласованным намерением1 .

Концепция Савиньи, вынесшая понятие договора за пределы

обязательственного права и противопоставившая себя таким образом

общепринятому в то время учению, впоследствии была

поддержана и еще более генерализирована другим выдающимся

пандектистом, Бернхардом Виндшайдом, констатировавшим в

своем курсе пандектного права как уже совершенно бесспорную

истину, что «договор находит применение во всей области права,

а не только в праве обязательственном»2. Представляется, что эта

универсальная концепция договора, ставшая затем господствующей

в германской доктрине, полностью сохраняет свое значение

и для современной юриспруденции, в том числе российской,

диктуя необходимость рассматривать договор не только как источник

обязательств, но как институт общей части гражданского

права3. Во всяком случае, эта концепция не может быть отвергнута

лишь на том основании, что рядом с ней родилась и уживается

другая, не столь счастливая, а именно идея абстрактности

вещных договоров.

Как это было вообще характерно для пандектистики – выводить

действующее право непосредственно из римско-правовых институтов,

первоначально указанная идея имела приложение к римской

traditio, которую превалирующее мнение, сформировавшееся благодаря

значительному влиянию авторитета Савиньи, представляло

как abstrakter dinglicher Vertrag – абстрактный вещный договор.

Сторонники этой концепции, базируясь на ряде латинских юридических

текстов, и прежде всего на знаменитом фрагменте Юлиана

1

Savigny F. C. Op. cit. Bd III. § 140. S. 313.

2

Windscheid B. Op. cit. § 69. P. 267.

3

Эта необходимость последовательно обосновывается в недавнем диссертационном

исследовании, посвященном переосмыслению понятия и функций договора в

российском гражданском праве (см.: Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 17, 28).