§ 4. Правовая природа традиции

(Iul. 13 dig., D. 41, 1, 361), считали, что в римском праве для перехода

права собственности по договору наряду с физической передачей

вещи требовалась только воля сторон соответственно перенести и

приобрести собственность, преследуемая же при этом цель (causa)

помещалась на уровень индивидуальных мотивов, иррелевантных

для права: собственность, следовательно, переходила также и при

отсутствии соглашения по поводу каузы (например, когда отчуждатель

желал передать право собственности на основании договора

купли-продажи, а приобретатель – получить его на основании дарения)

2. Давая готовое решение острой тогда проблеме защиты добросовестного

приобретателя и от этого становясь еще более привлекательной,

идея абстрактности вещного договора получила легальное

закрепление в Германском гражданском уложении (BGB) и до настоящего

времени остается наиболее характерной особенностью

германского правопорядка.

После заката школы пандектного права, последовавшего за принятием

BGB, данная концепция некоторое время продолжала господствовать

и в романистике3, однако уже к 30-м годам прошлого

1

Cum in corpus quidem quod traditur

consentiamus, in causis uero dissentiamus,

non animaduerto, cur inefficax sit traditio,

ueluti si ego credam me ex testamento tibi

obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes

ex stipulatu tibi eum deberi. nam et si pecuniam

numeratam tibi tradam donandi gratia,

tu eam quasi creditam accipias, constat

proprietatem ad te transire nec impedimento

esse, quod circa causam dandi atque accipiendi

dissenserimus.

Когда мы согласны относительно

предмета, который передается, в основаниях

же расходимся, я не нахожу, почему

бы традиция была недействительной,

как, например, если я думаю, что обязан

тебе по завещанию передать земельный

участок, (а) ты полагаешь, что он тебе по

стипуляции причитается. Ведь и если

передаю тебе деньги в дар, (а) ты их принимаешь

как данные взаймы, известно,

что к тебе переходит собственность, и не

является препятствием, что относительно

основания передачи и принятия мы

расходимся.

2 См. об этом: Talamanca M. Op. cit. P. 437. Учитывая состояние и особенности

развития отечественной юриспруденции того времени, неудивительно, что этот

взгляд был принят без каких-либо колебаний и русской дореволюционной романистикой

(см., напр.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут,

2003 [по изд. 1883 г.]. С. 177, 548 сл.; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М.:

Зерцало, 2003 [по дорев. изд.]. С. 243).

3 В русской романистике ее продолжал придерживаться, например, В. М. Хвостов

(см.: Хвостов В. М. Указ. соч. С. 240 сл.). Одним из последних горячих приверженцев

Глава I. Чистое волеизъявление, предоставление и их недействительность

века, прежде всего благодаря вкладу Эмилио Бетти, доказавшего

каузальный характер классической traditio1, была развенчана как исторически

неверная, не соответствующая действительным воззрениям

римских юристов2. Эта критика не коснулась, однако, представления

о traditio как двусторонней сделке3, также явившегося

плодом научной разработки пандектной школы и ее несомненной

заслугой4. Разумеется, квалифицируя римскую традицию как сделку

данной концепции считается итальянский романист Паскуале Вочи, предпринявший

в 1949 г. новую попытку обосновать абстрактный характер traditio в классическом

римском праве (см. его обширную статью на эту тему: Voci P. Iusta causa traditionis e

iusta causa usucapionis [первоначально в «Studia et documenta historiae et iuris»

(15. 1949)] // Voci P. Studi di diritto romano. Vol. I. Padova, 1985). В качестве абстрактной

сделки traditio рассматривается и некоторыми современными романистами

(см., напр.: Burdese A. Op. cit. P. 306; Marrone M. Istituzioni di Diritto Romano. 2a ed.

Palermo, 1994. P. 163, 332, 480).

1 См.: Betti E. Il dogma bizantino della .....

...

..........

e la irrilevanza del dissenso

nella causa della tradizione.

2 См.: Volterra E. Op. cit. P. 334 s., nt. 2.

3

По свидетельству Вочи (op. cit. P. 70), оно является преобладающим в романи

стике. См., напр.: Betti E. Il dogma bizantino della .....

...

.......... e la irrilevanza del

dissenso nella causa della tradizione, passim; Longo C. Corso di diritto romano. Parte

generale. Fatti giuridici – negozi giuridici – atti illeciti. Parte speciale. La compra-vendita.

Milano, s.a. P. 97; Albanese B. Gli atti negoziali nel diritto privato romano. Palermo, 1982.

P. 22; id. Le situazioni possessorie nel diritto privato romano. S. l. (ma Palermo), 1985. P. 19;

Voci P. Istituzioni di diritto romano. Milano, 1994. P. 255. Римская традиция продолжает

рассматриваться как двусторонняя сделка и тогда, когда переносит на покупателя

только владение (см., напр.: Arangio-Ruiz V. La compravendita in diritto romano. Vol. I.

Napoli, 1978 [rist. inalter. della 2a ed.]. P. 164; Albanese B. Le situazioni possessorie nel

diritto privato romano. P. 19).

4 У нас против него недавно выступила Л. Ю. Василевская, по мнению которой

при таком подходе получается «элементарная нелепица», так как для перехода права

собственности требуются два договора (см.: Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках

по германскому праву. М.: Статут, 2004. С. 23). Ссылаясь на преобладающий, по

ее словам, в германской доктрине взгляд на римскую traditio как Realakt, т. е. реальное

действие, аналог нашего юридического поступка, а не двустороннюю сделку (там же),

она приходит к выводу, что «традицию в римском праве можно рассматривать как

элемент реального договора, а не как саму сделку (одностороннюю или двухстороннюю)

», ибо «передача (traditio) свое волевое содержание получала из каузы, в рамках

которой и происходило согласование воль сторон договора» (с. 24). Остается, однако,

неясным, что именно понимает автор под каузой римской традиции (iusta causa traditionis),

учитывая спорность этого термина. Если имеется в виду согласование воль,

сопровождающее передачу, то оно составляет лишь атрибут последней, ее субъективный

элемент, а значит, тот фактический состав, который Л. Ю. Василевская называет

реальным договором, – это как раз и есть то, что принято обозначать термином traditio.