Обеспечительный платеж является распространенным в деловом обороте обеспечительным способом

Важное практическое значение на протяжении последних нескольких лет приобрел еще один обеспечительный способ, рассмотрению которого и посвящена настоящая статья. Желание кредиторов иметь не просто какое-то виртуальное обеспечение исполнения должником обязательств (например, обязательство заплатить неустойку), а стремление получить реальное обеспечение, не требующее лишних издержек (как, например, содержание и хранение предмета залога), наверное, и послужили причиной создания обеспечительного платежа как нового обеспечительного способа. Как отмечается в арбитражной практике, этот способ является распространенным в деловом обороте⁴.

Примечательно, что обеспечительный платеж не является единственным наименованием этого способа. В то же время терминологическое многообразие в этом случае скорее является закономерностью в порождении нового правового инструмента самим оборотом. Арбитражная практика показывает, что для обозначения этого обеспечительного способа наряду с термином «обеспечительный платеж» используются и такие наименования, как «обеспечительный взнос»⁵, «гарантийный платеж»⁶, «гарантийный депозит»⁷, «страховой депозит»⁸, «депозитная сумма»⁹. Иногда используется одновременно несколько разных обозначений в одном договоре¹⁰.

Несмотря на такую палитру терминов, все они отражают сущность обозначаемого обеспечительного способа, акцентируя внимание на трех его признаках:

• в качестве обеспечительного имущества используют только денежные средства;

• деньги передают кредитору при возникновении обеспечиваемого обязательства;

• переданные деньги обеспечивают (гарантируют) исполнение должником своего обязательства.

При обсуждении правовой природы обеспечительного платежа, на мой взгляд, первоочередное значение приобретает механизм, путем которого этот способ выполняет свою главную – обеспечительную функцию.

Традиционно в литературе выделяют три метода, посредством которых достигается обеспечительный эффект:

• путем стимулирования должника к исполнению обязательства в натуре;

• путем защиты интересов кредиторов при нарушении обязательства;

• путем стимулирования должника к исполнению обязательства в натуре, а в случае неисполнения – путем защиты интересов¹¹.

Обеспечительный платеж может выполнять различные обеспечительные функции.

Обеспечительный эффект обеспечительного платежа в зависимости от конкретной ситуации может достигаться за счет использования любого из указанных методов, что ни странно, учитывая его стихийное происхождение. При этом важно отметить: наибольшее распространение этот обеспечительный способ получил в арендных отношениях (в частности, как реакция на запрет арбитражных судов на использование задатка для обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору аренды¹²), что и определяет его характерные черты¹³.

Обеспечительный платеж в предварительном договоре выполняет стимулирующую функцию

Обеспечительный платеж как средство стимулирования используется, как правило, в отношениях из предварительного договора и обеспечивает исполнение одной из его сторон обязательства по заключению основного договора¹⁴.

Предварительный договордовольночасто используют на рынке недвижимости, прежде всего, благодаря встречавшемуся в арбитражной практике мнению о недопустимости заключения сделок в отношении несозданной на момент заключения недвижимости¹⁵.

Особая социальная значимость, которую в России приобрела недвижимость (прежде всего жилая), а также ее высокая рыночная стоимость делают понятным стремление кредиторов в отношениях по поводу недвижимости наиболее полно защитить свои ожидания.

Недопустимость использования задатка потребовала от оборота создания некоего аналога, который бы в той же степени защищал интересы сторон предварительного договора.

Передавая обеспечительный платеж, сторона предварительного договора тем самым предоставляет контрагенту реальное обеспечение (в смысле наличности обеспечивающего имущества).

Сторона предварительного договора, виновная в незаключении основного договора, удерживает обеспечительный платеж. Если основной договор не заключают по обоюдному согласию, то обеспечительный платеж возвращают.

Сам характер отношений из предварительного договора не позволяет использовать обеспечительный платеж иным образом: поскольку предварительный договор не порождает денежных обязательств (речь не идет о случаях, когда предварительный договор содержит примеси иных договорных конструкций, что довольно часто встречается на практике¹⁶), соответственно, и выполнять функцию защиты прав кредитора за счет создания дополнительного источника, из которого может быть произведено исполнение, обеспечительный платеж не может.

Таким образом, обеспечительный платеж, выполняя стимулирующую функцию, при неисполнении должником своих обязательств становится мерой ответственности¹⁷. В этом обеспечительный платеж имеет сходство с неустойкой и, в определенной степени, с задатком.