3.1.2. Берли и Минз

По мере того как вопрос о признании корпораций субъектом права постепенно терял свою актуальность, ученые-юристы начинали размышлять над сущностью корпорации в функциональном, а не в абстрактном плане. Адольф Берли (Adolf Berle) и Гардинер Минз (Gardiner Means), написавшие работу под названием "Современная корпорация и частная собственность", впервые опубликованную в 1932 г. <1>, создали тем самым идеальную платформу для смещения акцента правовых исследований на новую проблему по крайней мере в Соединенных Штатах Америки <2>. Авторы провели анализ результатов "корпоративной революции", произошедшей в США в период с 1880 по 1930 гг. <3>. В течение этого периода во многих ключевых отраслях промышленности небольшие закрытые фирмы, управляемые своими основателями, уступили место крупным акционерным компаниям с публичной подпиской на акции и характерной иерархической структурой управления. В рамках таких "квазипубличных корпораций" <4> контроль был распылен, и акционеры, не имевшие достаточных материальных стимулов для прямого участия в ведении дел компании, предоставляли полномочия по управлению важными вопросами ее деятельности специально обученным управленцам. В результате этого возникло понятие "разделение функций собственности и контроля", ставшее популярным благодаря Берли и Минзу <5>.

--------------------------------

<1> Berle A.A., Means G.C. The Modern Corporation and Private Property. Transaction Publishers, 1991 (первоначальное издание: Macmillan Co., 1932).

<2> См.: Mark G.A. Op. cit. P. 1480 - 1481; см. также: Horwitz M.J. Op. cit. P. 166; Bratton W.W. Berle and Means Reconsidered at the Century's Turn. P. 743, 753 - 754; Mark G.A. Realms of Choice: Finance Capitalism and Corporate Governance // Columbia Law Review. 1995. Vol. 95. N 4. P. 969, 974 - 975.

<3> О термине "корпоративная революция" см.: Werner W. Corporation Law in Search of its Future // Columbia Law Review. 1981. Vol. 81. P. 1611, 1641 - 1642; Roy W.G. Socializing Capital: The Rise of the Large Industrial Corporation in America. Princeton University Press, 1997. P. 3, 176.

<4> Berle A.A., Means G.C. Op. cit. P. 5.

<5> Ibid. P. 3.

Многие американские ученые в области корпоративного права сделали из предложенной Берли и Минзом концепции разделения функций собственности и контроля вывод о том, что публичные корпорации имеют некий существенный недостаток <1>. В частности, модель "менеджеризма", описанная Берли и Минзом, подразумевала, что лица, стоящие во главе наиболее крупных коммерческих предприятий в США, были недостаточно подотчетны акционерам. Как сказал экономист из Гарварда в 1959 г., "сейчас почти каждый согласен с тем, что в крупной корпорации собственник по большому счету является пассивным получателем блага; контроль, как правило, находится в руках менеджмента, а менеджмент обычно сам выбирает себе замену" <2>. В итоге многие пришли к выводу, что в крупных корпорациях менеджеры являются "олигархами, не несущими никакой ответственности" <3>.

--------------------------------

<1> Manne H.G. The Myth of Corporate Responsibility or Will the Real Ralph N ader Please Stand Up? // Business Lawyer. 1970. Vol. 26. N 2. P. 533.

<2> Mason E.S. Introduction // The Corporation in Modern Society / E.S. Mason (ed.). Harvard University Press, 1959. P. 1, 4.

<3> Kaysen C. The Social Significance of the Modern Corporation // The American Economic Review. 1957. Vol. 47. N 2. P. 311, 316; см. также: Carney W.J. The Legacy of "The Market for Corporate Control" and the Origins of the Theory of the Firm // Case Western Reserve Law Review. 1999. Vol. 50. P. 215, 221, 223 (с обзором литературы).

Ученые, обеспокоенные неравным разделением власти между менеджментом и акционерами, предлагали различные варианты реформ. В их числе были следующие: поощрение более активного участия инвесторов в делах корпораций (активизация "демократии акционеров") <1>; усиление фидуциарных обязанностей топ-менеджеров перед управляемыми ими компаниями <2>; пропаганда жесткого контроля за менеджментом со стороны "внешних" директоров, не связанных с ним каким-либо образом <3>. Несмотря на то что ученые в области корпоративного права зачастую ссылались на концепцию разделения функций собственности и контроля для обоснования необходимости усиленной защиты акционеров, это была не единственная реформа, необходимость которой можно было вывести из положений работы "Современная корпорация и частная собственность". Анализ, проведенный Берли и Минзом, представлял собой "нечто вроде огнестрельного оружия на вращающейся платформе, которое могло быть направлено на несколько целей" <4>.

--------------------------------

<1> Manning B. Thinking Straight About Corporate Law Reform // Law and Contemporary Problems. 1977. Vol. 41. N 3. P. 3, 14.

<2> Weiss E.J. Social Regulation of Business Activity: Reforming the Corporate Governance System to Resolve an Institutional Impasse // UCLA Law Review. 1981. Vol. 28. P. 343, 414.

<3> Eisenberg M.A. Legal Models of Management Structure in the Modern Corporation: Officers, Directors, and Accountants // California Law Review. 1975. Vol. 63. P. 375, 407 - 409.

<4> Hetherington J.A.C. Redefining the Task of Corporation Law // University of San Francisco Law Review. 1985. Vol. 19. P. 229, 235.

В частности, пусть и косвенно, в работе "Современная корпорация и частная собственность" ставился следующий вопрос: должна ли правовая система предусматривать ответственность лиц, управляющих корпорациями, перед обществом в целом? В результате был подвергнут сомнению закрепившийся в американском праве постулат о том, что основная задача корпораций заключается в извлечении прибыли для ее участников ("приоритет интересов акционеров") <1>. Берли и Минз отмечали, что власть все больше и больше сосредоточивается в руках крупных компаний <2>. Это, в свою очередь, означало необходимость рассматривать корпорации как социальный и политический институт, а не просто как экономическое образование <3>. Различные ученые в США брали за основу своих рассуждений положения работы "Современная корпорация и частная собственность", говорили о растущей власти корпораций и в этой связи настаивали на внесении изменений в законодательство, отражающих идеи корпоративной социальной ответственности <4>.

--------------------------------

<1> Bratton W.W. Berle and Means Reconsidered at the Century's Turn. P. 761 - 762; Blumberg Ph.I. The Politicization of the Corporation // The Business Lawyer. 1971. Vol. 26. P. 1551, 1556; Bowman S.R. The Modern Corporation and American Political Thought: Law, Power, and Ideology. Penn State University Press, 1996. P. 186, 206.

<2> Berle A.A., Means G.C. Op. cit. Book I, ch. 3.

<3> Ibid. P. 309 - 313. В некоторой степени иронично, что работа Берли и Минза вызвала сомнения в том, что считалось устоявшимся постулатом американского права, а именно в понимании генерирования прибыли для акционеров как основной цели корпораций. Ведь Берли в своем известном споре с Доддом (E.M. Dodd) высказывал сомнения по поводу того, что право может оказывать настолько широкое воздействие, чтобы воспринять презюмируемые обязанности современной корпорации перед обществом. Обзор спора см.: Tsuk D. Corporations Without Labour: The Politics of Progressive Corporate Law // University of Pennsylvania Law Review. 2003. Vol. 151. N 6. P. 1861, 1891 - 1896, 1899.

<4> См., например: Weiss E.J. Op. cit. P. 344 - 346, 418 - 426; Chayes A. The Modern Corporation and the Rule of Law // The Corporation in Modern Society / E.S. Mason (ed.). P. 25, 38 - 45.