3.1.3. Контрактарианский анализ

Выдвинутая Берли и Минзом концепция разделения функций собственности и контроля стала "основной проблемой для научных исследований" <1> в области корпоративного права на протяжении нескольких десятилетий после публикации их работы "Современная корпорация и частная собственность". Как Берли сам заметил в 1962 г., их с Минзом работа приобрела в научной среде статус "фольклора" <2>. Генри Манн поставил вопрос еще более твердо, заявив в 1987 г., что "ни один научный труд ни в одной другой отрасли права в США никогда еще не имел такого тотального превосходства, как работа Берли и Минза в корпоративном праве" <3>.

--------------------------------

<1> Romano R. Metapolitics and Corporate Law Reform // Stanford Law Review. 1984. Vol. 36. P. 923.

<2> Berle A.A. Modern Functions of the Corporate System // Columbia Law Review. 1962. Vol. 62. P. 433.

<3> Manne H.G. Intellectual Styles and the Evolution of American Corporate Law // Economic Imperialism: The Economic Approach Applied Outside the Field of Economics / G. Radnitzky, P. Bernholz (eds.). Paragon House Publishers, 1987. P. 219, 223. Подобные наблюдения см.: Hessen R.A. New Concept of Corporations: A Contractual and Private Property Model // Hastings Law Journal. 1979. Vol. 30. P. 1327, 1329; Dent G.W. Toward Unifying Ownership and Control in the Public Corporation // Wisconsin Law Review. 1989. P. 881.

Несмотря на значение труда Берли и Минза, к концу XX в. выводы из его положений подвергались все большей критике. Поворотным моментом в этом процессе стало появление экономически ориентированной "контрактарианской" модели корпорации. До 1970-х гг. экономисты рассматривали коммерческое предприятие, обычно именуемое в экономике фирмой, как "черный ящик", управление которым осуществляется только в целях максимизации прибыли. Но затем ситуация изменилась <1>. Экономисты задумались над тем, как устранить конфликты интересов между индивидуальными участниками фирм, чтобы добиться при этом решения ранее сформулированной задачи по максимизации прибыли <2>. Большинство поддержало позицию о том, что рыночные отношения не заканчиваются там, где начинается внутренняя организация фирмы. Напротив, система внутренней организации коммерческих предприятий является результатом добровольных сделок, продиктованных рынком. Динамика развития рынка определяет и отношения между фирмой и ее поставщиками, клиентами, кредиторам и т.д. Таким образом, фирма является "связующим звеном контрактов" (nexus of contracts) <3>.

--------------------------------

<1> Bratton W.W. The "Nexus of Contracts" Corporation: A Critical Appraisal // Cornell Law Review. 1989. Vol. 74. P. 407, 415 - 416; Ireland P. Defending the Rentier: Corporate Theory and the Reprivatisation of the Public Company // The Political Economy of the Company / J. Parkinson, G. Kelly, A. Gamble (eds.). Hart Publishing, 2000. P. 141, 157 - 158.

<2> Самая влиятельная работа в данном направлении: Jensen M.C., Meckling W.H. Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure // Journal of Financial Economics. 1976. Vol. 3. N 4. P. 305, 307.

<3> Jensen M.C., Meckling W.H. Op. cit. P. 311 ("связующее звено контрактных отношений"); Fama E.F. Agency Problems and the Theory of the Firm // The Journal of Political Economy. 1980. Vol. 88. N 2. P. 288, 290.

Ключевым аспектом модели "связующего звена контрактов" была теория "агентских издержек" <1>. Эта теория тоже использовала проведенный Берли и Минзом анализ компании с широким кругом акционеров, показавший потенциальный риск незащищенности акционеров от ничем не ограниченных прихотей влиятельных менеджеров. И для изучения такого расхождения интересов теория "агентских издержек" предлагала особую аналитическую базу. Отправной точкой в данной теории было положение о том, что в тех случаях, когда одно частное лицо ("принципал") зависит от другого лица ("агента"), с экономической точки зрения возникают агентские отношения <2>. Поскольку агенты от лица своих принципалов участвуют в деятельности, увеличивающей прибыль, но не получают всю эту прибыль, агенты всегда стремятся поставить на первое место свои собственные интересы. Подобное поведение агентов порождает "агентские издержки". В крупной корпорации с распыленным корпоративным контролем акционеры, являющиеся принципалами, и в вопросе обеспечения прибыльного управления их бизнесом зависят от менеджеров, выступающих в роли агентов. Таким образом, эгоистичное или неосмотрительное поведение со стороны менеджеров приводит к возникновению у инвесторов агентских издержек.

--------------------------------

<1> Работа Йенсена (Jensen) и Меклинга (Meckling) "Theory of the Firm: Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure" стала историческим вкладом в литературу на данную тему.

<2> Необходимо различать экономическую теорию агентских издержек и правовое понятие агентских отношений (см.: Cheffins B.R. Company Law: Theory, Structure and Operation. Oxford University Press, 1997. P. 45).

Теория "агентских издержек" не только позволила систематизировать проблемы с мотивацией, которые были выявлены Берли и Минзом, но сделала и другой, не менее важный вклад. Она также доказала, что в компаниях с широким кругом акционеров менеджеры не свободны от ответственности настолько, насколько это предусматривалось в рамках теории разделения функций собственности и контроля. Теория "агентских издержек" предусмотрела возможность тонкого учета различных рыночных ограничений, сдерживающих произвол менеджеров <1>. Одним из таких ограничений является рынок труда управленцев, поскольку старшие менеджеры стараются хорошо вести дела компаний, чтобы произвести впечатление на потенциальных работодателей <2>. Другим ограничением является рынок продуктов или услуг компании, так как непорядочные или некомпетентные менеджеры рискуют потерять свою должность в случае резкого снижения доли на рынке, создающего для компании угрозу банкротства. Существенное значение имеет и рынок ценных бумаг, поскольку для компаний с очевидно некачественным управлением устанавливаются менее выгодные условия привлечения капитала. Другой мерой предотвращения недобросовестного поведения менеджмента является рынок корпоративного контроля, поскольку его участники, желающие увеличить свою прибыль за счет привлечения новых управленцев, могут выступить с предложением о выкупе неэффективно управляемых компаний.

--------------------------------

<1> Johnston J.S. The Influence of "The Nature of the Firm" on the Theory of Corporate Law // Journal of Corporate Law. 1993. Vol. 18. P. 213, 234 - 235.

<2> Об этом и других сдерживающих факторах, с которыми сталкиваются менеджеры, см.: Cheffins B.R. Company Law: Theory, Structure and Operation. P. 117 - 123.

Модель "связующего звена контактов" не только позволила изменить отношение к позиции менеджмента, но и открыла возможности для переосмысления статуса акционера в корпорации. Согласно тезису о "разделении функций собственности и контроля" акционеры зачастую рассматривались как "собственники" компании <1>. Контрактарианский анализ избавился от этого "навязчивого понятия" <2>, заменив его пониманием собственников капитала компании как "претендентов на остаточный доход" <3>. С точки зрения контрактарианской теории подобное определение акционеров обусловлено тем, что они являются конечными бенефициарами любой прибыли, полученной компанией, - в том смысле, что доход с вложенных ими средств зависит от того, что остается после удовлетворения компанией всех обязательных требований. Таким образом, в то время как другие лица, участвующие в компании как связующем звене контрактов, вступают в договорные отношения в целях получения фиксированных денежных сумм (например, кредиторы и сотрудники), доход, получаемый с капитала компании, может иметь различную природу и зависит от чистого потока денежных средств, образуемого в результате деятельности компании в течение времени <4>.

--------------------------------

<1> Dallas L.L. Working Toward a New Paradigm // Progressive Corporate Law / L.E. Mitchell (ed.). Westview Press, 1995. P. 35, 37; Grantham R. The Doctrinal Basis of the Rights of Company Shareholders // The Cambridge Law Journal. 1998. Vol. 57. N 3. P. 554 - 555; Ireland P. Company Law and the Myth of Shareholder Ownership // The Modern Law Review. 1999. Vol. 62. Issue 1. P. 32, 48 - 49.

<2> Fama E.F. Op. cit. P. 290.

<3> Fischel D.R. The "Race to the Bottom" Revisited: Reflections on Recent Developments in Delaware's Corporation Law // Northwestern University Law Review. 1982. Vol. 76. P. 913, 917 - 918; Bainbridge St.M. In Defense of the Shareholder Wealth Maximization Norm: A Reply to Professor Green // Washington & Lee Law Review. 1993. Vol. 50. P. 1423, 1428.

<4> Cheffins B.R. Company Law: Theory, Structure and Operation. P. 54, 71, 87; Klein W.A. The Modern Business Organization: Bargaining Under Constraints // Yale Law Journal. 1982. Vol. 91. P. 1521, 1538 - 1540; Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991. P. 67 - 68. Критику утверждения о том, что акционеры являются претендентами на остаточный доход см.: Stout L.A. Bad and Not-so-Bad Arguments for Shareholder Primacy // Southern California Law Review. 2002. Vol. 75. P. 1189, 1193 - 1195.

Если акционеры компании являются лишь одной составляющей в "связующем звене контрактов", можно сделать вывод о том, что постулат о "приоритете интересов акционеров", оказавший большое влияние на развитие корпоративного права США, неверен <1>. Однако сторонники контрактарианской теории фирмы не поддержали такой ход мысли и попытались вместо этого обосновать исключительное положение акционеров. Для обоснования "приоритета интересов акционеров" сторонники контрактарианской теории отмечали, что, поскольку инвесторы, вложившие средства в основной капитал, являются претендентами на остаточный доход, они имеют серьезные стимулы максимизировать успех компании так, чтобы это было выгодно и другим участникам компании, получающим фиксированный доход <2>. Также, аргументируя свои доводы, сторонники модели "связующего звена контрактов" ссылались на соответствующие позиции акционеров и других участников фирмы при ведении переговоров. Суть их идей заключалась в том, что в то время как кредиторы, работники и клиенты могут свободно требовать защиты своих интересов, акционеры лишены такой возможности, поскольку инвестирование в средства компаний носит открытый характер, не обусловленный какими-либо определенными целями <3>.

--------------------------------

<1> Easterbrook F.H. Fischel D.R. Voting in Corporate Law // Journal of Law and Economics. 1983. Vol. 26. P. 395, 403, 406; Eisenberg M.A. The Conception That the Corporation is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm // The Journal of Corporation Law. 1999. Vol. 24. P. 819, 833 - 834; Smith Th.A. The Efficient Norm for Corporate Law: A Neotraditional Interpretation of Fiduciary Duty // Michigan Law Review. 1999. Vol. 98. P. 214, 215 - 217.

<2> Easterbrook F.H. Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. P. 38, 68; Van der Weide M.E. Against Fiduciary Duties to Corporate Stakeholders // Delaware Journal of Corporate Law. 1996. Vol. 21. N 1. P. 27, 57 - 66; Bradley M., Schipani C.A., Sundaram A.K., Walsh J.P. The Purposes and Accountability of the Corporation in Contemporary Society: Corporate Governance at Crossroads // Law and Contemporary Problems. 1999. Vol. 62. N 3. P. 9, 37 - 38.

<3> Van der Weide M.E. Op. cit. P. 35 - 55; Macey J.R., Miller G.P. Corporate Stakeholders: A Contractual Perspective // University of Toronto Law Journal. 1993. Vol. 43. P. 401, 416 - 419; Romano R. Corporate Law and Corporate Governance // Industrial and Corporate Change. 1996. Vol. 5. N 3. P. 277, 279 - 280.

Модель "связующего звена контрактов" оказала существенное влияние по крайней мере в США. Фактически "экономический анализ права ...охватил научную область корпоративного права, подобно степному пожару" <1>; вследствие этого приблизительно к 1990-м гг. "доминирующее положение модели корпорации как "связующего звена контрактов" в юридической науке" получило широкое признание <2>. К концу десятилетия предположение о том, что "фирма (корпорация) может рассматриваться как "связующее звено контрактов" ...стало чем-то вроде университетского клише" <3>. В результате, по мнению некоторых в США, "для того чтобы добиться успеха на рынке научных идей, в каждой книге и журнальной статье, касающейся корпоративного права, необходимо было использовать экономический анализ права" <4>.

--------------------------------

<1> Branson D.M. A Corporate Paleontologist's Look at Law and Economics in the Seventh Circuit // Chicago-Kent Law Review. 1989. Vol. 65. N 3. P. 745.

<2> Allen W.T. Contracts and Communities in Corporation Law // Washington and Lee Law Review. 1993. Vol. 50. N 4. P. 1395, 1401; см. также: Johnston J.S. The Influence of "The Nature of the Firm" on the Theory of Corporate Law. P. 213, 231; Kornhauser L.A. The Nexus of Contracts Approach to Corporations: A Comment on Easterbrook and Fischel // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. P. 1449; Bratton W.W. The Economic Structure of the Post-Contractual Corporation // Northwestern University Law Review. 1992. Vol. 87. N 1. P. 180, 190.

<3> Ramseyer J.M. Corporate Law // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law / P. Newman (ed.). Vol. 1. Palgrave Macmillan, 1998. P. 503, 504.

<4> Branson D.M. Corporate Governance "Reform" and the New Corporate Social Responsibility // University of Pittsburgh Law Review. Vol. 62. P. 605, 619.