4.4. Неэффективность средств защиты,

предлагаемых в п. 2 ст. 428 ГК РФ

В соответствии с п. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Самым главным недостатком данного положения является сам способ защиты, предлагаемый ею, - изменение или расторжение договора. Представляется, что оба данных способа защиты не отвечают существу отношений, возникающих в связи с использованием стандартных форм. Что касается расторжения договора как средства правовой защиты от несправедливого условия, то оно является малоэффективным, так как присоединившаяся сторона в большинстве случаев нуждается в соответствующем товаре или услуге и именно это и вынудило ее в свое время заключить договор на крайне невыгодных для себя условиях, вследствие чего расторгнуть договор в таких случаях означает не решить проблему, а создать ее снова.

Изменение договора будет иметь эффект лишь на перспективу, т.е. все неблагоприятные последствия соответствующего условия, возникшие в отношении присоединившейся стороны (именно они вынудили ее обратиться в суд), остаются. Как известно, в соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать того, что было исполнено ими по обязательству к моменту изменения договора. Так что в ряде случаев такое изменение уже не восстановит баланса интересов сторон договора присоединения <1>. К тому же изменить или расторгнуть можно лишь тот договор, который еще не является исполненным обеими сторонами (ст. 408 ГК РФ). Учитывая, что многие договоры присоединения могут иметь более короткий срок жизни, чем срок возможного судебного разбирательства, это также существенно снижает защитный потенциал ст. 428 ГК РФ.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Разумеется, в таких ситуациях не исключено применение иска о неосновательном обогащении (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 260; п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении"). Но это будут уже другие основание и предмет иска, т.е. совсем иной процесс, а следовательно, и новые временные и финансовые издержки.

Ю.Б. Фогельсон весьма удачно иллюстрирует неудовлетворительность средства защиты в виде изменения договора следующим примером из договора страхования. Страховая компания включала в стандартные правила страхования автокаско (страхование на случай повреждения или утраты автомашины) следующее условие: повреждения при ДТП, произошедшем по вине самого страхователя, не являются страховыми случаями <1>. При этом сумма премии за такое страхование была примерно такой же, как и у других компаний, страхующих по правилам, не содержащим подобного условия. Особых сомнений в несправедливости данного условия нет: ясно, что такое условие договора страхования создает существенный дисбаланс интересов. Страховая компания принимает на себя за определенную плату риск, существенно (примерно в три раза <2>) меньший, чем за ту же плату принимают на себя другие компании. То есть, по существу, эта страховая компания существенно и недобросовестно увеличила цену оказываемой страховой услуги. Присоединившаяся сторона узнает об этом лишь после страхового случая, поэтому изменение договора никак не отразится на праве страхователя получить выплату по уже произошедшему страховому случаю <3>.

--------------------------------

<1> См.: Определения ВС РФ от 1 сентября 2009 г. N 5-В09-84, от 17 ноября 2009 г. N 5-В09-139, от 23 декабря 2008 г. N 4-В08-23. Суд признал все же данное условие недействительным как противоречащее ст. 963 ГК РФ, что явно выходило за рамки применения данной статьи, поскольку ст. 963 ГК РФ применяется в ситуации, когда страховой случай наступил. Но в данном случае договорное условие как раз и было сформулировано так, чтобы страховой случай не наступил, и ст. 963 ГК РФ не могла бы быть применена.

<2> Поскольку при такой формулировке риска не только отсеивается около половины страховых случаев, но и по оставшимся страховым случаям страховая компания получает суброгацию.

<3> См.: Защита прав потребителей финансовых услуг / Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М.: Норма; Инфра-М, 2010. С. 25.

Не следует забывать и о том, что требование об изменении договора может быть заявлено в суд лишь после соблюдения досудебного порядка рассмотрения спора (ст. 452 ГК РФ). И хотя можно спорить о его применимости к требованиям об изменении договора, заявленным в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ, в условиях существующей неопределенности, вряд ли этот факт способствует реальной защите прав и законных интересов слабой стороны.

Таким образом, признание недействительным несправедливого условия было бы более адекватным средством защиты, которое используется, как было показано, в зарубежной практике. К тому же изменение условия судом как последствие признания стандартного условия несправедливым может потребовать от суда знаний в соответствующей области предпринимательской деятельности, которых у него попросту нет. Неясно, какими критериями суд будет руководствоваться при изменении того или иного условия. Скорее всего, этим критерием будет правило, закрепленное в диспозитивной норме. Такой подход "обезопасит" суд от обвинений в произвольном установлении того или иного условия. Если это так, то логичнее это и зафиксировать в п. 2 ст. 428 ГК РФ в качестве последствия признания условия несправедливым, установив, что вместо такого условия подлежит применению соответствующая диспозитивная норма закона <1>. Например, если условие договора о банковском обслуживании, исключающее ответственность банка за определенные действия третьих лиц, будет признано несправедливым в отношении присоединившейся стороны, то вместо него будет действовать п. 3 ст. 401 ГК РФ, устанавливающий ответственность предпринимателя вплоть до непреодолимой силы.

--------------------------------

<1> Не исключена также возможность применения вместо данного условия положений обычая делового оборота (при его наличии).

Еще пример: если будет признано несправедливым условие договора присоединения, предусматривающее в качестве последствия неисполнения присоединившейся стороной какой-либо обязанности оставление другой стороной суммы уплаченного аванса, такое условие будет недействительным, следовательно, такие суммы будут подлежать возврату присоединившейся стороне. Признание недействительным всего договора как следствие признания его отдельного условия (условий) несправедливым должно рассматриваться, скорее, в качестве исключения, поскольку в таком случае присоединившаяся сторона должна была бы вернуть полученное по договору, что вряд ли бы соответствовало ее интересам. К тому же, раз она пошла на заключение договора на невыгодных для себя условиях, это свидетельствует о ее заинтересованности в сохранении договорных отношений, о выборе ею "меньшего зла" по сравнению с "большим" - в виде отсутствия договора вовсе.

Однако предлагаемый подход достаточно сложно органично вписать в действующую редакцию ст. 428 ГК РФ: во-первых, он не очень коррелирует с буквальным толкованием п. 2 ст. 428 ГК РФ, говорящим об изменении и расторжении, а не о недействительности; во-вторых, дисгармония будет иметь место и с фразой п. 2 ст. 428 ГК РФ о том, что соответствующие условия "хотя и не противоречат закону или иному правовому акту..." Уж больно странно для не подготовленного практикой ВАС РФ может выглядеть признание условия, формально соответствующего требованиям законодательства, недействительным.

Постановление Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" достаточно своеобразно решило данный вопрос. Суд не решился прямо заявить о недействительности несправедливого условия в качестве если не единственного, то хотя бы одного из возможных последствий признания его таковым в порядке ст. 428 ГК РФ.

Фактически вопрос о возможных последствиях стал единственным пунктом проекта Постановления Пленума ВАС РФ, в котором была допущена вариативность. Один из вариантов допускал признание ничтожными условий договора, являющихся явно обременительными и существенным образом нарушающих баланс интересов сторон, со ссылкой на ст. 10 ГК РФ и п. 4 ст. 1 ГК РФ, поскольку "никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения". Во многом данный подход является проявлением практики ВАС РФ о возможности признания недействительными условий договора, появившихся в нем в результате злоупотребления правом <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Другой вариант, предложенный в проекте Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах", - признать соответствующие условия измененными с момента заключения договора либо признать договор расторгнутым с обратной силой ("недействовавшим с момента его заключения"). Во многом он перекликался с теми предложениями, которые закреплены в проекте изменений в ст. 428 ГК РФ в рамках реформы гражданского законодательства: "Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо, соответственно, недействовавшим с момента его заключения".

Фактически данный подход позволил бы достичь практически тех же результатов, что и признание спорного условия недействительным, формально оставшись при этом в рамках буквы закона. Однако он чреват сложностями иного порядка: во-первых, "растягиванием" понятий изменения и расторжения договора, некогда имевшим вполне определенный смысл и значение, до категории недействительности; во-вторых, принятие судом решения об изменении договора с обратной силой, в отличие от той же недействительности, привносит дополнительную неопределенность. Если действие диспозитивной нормы закона взамен "вышибленного" судом условия договора является вполне предсказуемым исходом, то предсказать, что и как суд изменит, да еще и с обратной силой, гораздо сложнее.

Расторжение же договора с обратной силой путем признания его "недействовавшим с момента заключения" выглядит еще более вычурно. И хотя в таком случае действительно получается возможность истребовать полученное другой стороной на основании несправедливого условия, подобное решение частной проблемы порождает вопросы иного рода: концепция расторжения договора с момента его заключения все же является достаточно вычурной с точки зрения общих представлений о понятии расторжения договора. В итоге получается некое "малосочетаемое сочетание" последствий недействительности договора и его расторжения. С одной стороны, расторгнуть можно вроде бы только действительный договор, а с другой стороны, как можно назвать его действительным, если он не действовал с момента его заключения? Как такое последствие будет истолковано для целей применения налогового и бухгалтерского законодательства: хозяйственная операция имела место или нет?

В качестве компромиссного варианта в ходе обсуждения проекта Постановления в Президиуме ВАС РФ, проходившего 21 ноября 2013 г. <1>, было предложено использовать нейтральную формулировку, согласно которой последствием признания соответствующего договорного условия чрезмерно обременительным по п. 2 ст. 428 ГК РФ является то, что оно "не применяется". Данное решение, привлекательное своей изящной простотой, фактически является уклонением от решения "здесь и сейчас" вопроса о природе условий договора присоединения, признанных судом недопустимыми. Однако оно позволяет достичь поставленной цели - обеспечения эффективной защиты слабой стороны в договоре присоединения с минимальной деформацией существующего законодательства. По существу данное решение во многом схоже с решениями, закрепленными в Директиве ЕС "О несправедливых условиях в договорах с потребителями" <2> и DCFR, которые предусматривают, что соответствующие условия не имеют юридической силы в отношении слабой стороны <3>.

--------------------------------

<1> С видеозаписью заседания Президиума ВАС РФ 21 ноября 2013 г. можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://www.youtube.com/watch?v=2e0DUuaHouo.

<2> В качестве последствия признания судом договорного условия несправедливым Директива предусматривает, что оно не имеет обязательной силы (non-binding) в отношении потребителя. Коммерсант, включивший такое условие в договор, не может на него ссылаться. Но если потребителю вздумается использовать данное условие, он имеет на то полное право (ст. 6(1)).

<3> В качестве последствия признания договорного условия несправедливым DCFR предусматривает его необязательность для той стороны, которой оно было предложено (II.-9:408). Соответственно, такая сторона вправе сама решить, подлежит оно применению или нет. Сторона, которая выставила такое условие, не может ссылаться на его недействительность. По мнению разработчиков DCFR, данный подход предоставляет больше свободы потерпевшей стороне, нежели признание соответствующего условия ничтожным a priori, поскольку не исключены ситуации, при которых реализация подобного условия может соответствовать интересам потерпевшей стороны (Draft Common Frame of Reference. Vol. 2 / Chr. von Bar, E. Clive (eds.). Sellier, 2009. P. 655).

В итоге в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" был закреплен первый подход с некоторыми дополнениями. Возможность заявления требования об изменении и расторжении договора осталась, однако она дополнена возможностью слабой стороны заявить о недопустимости применения несправедливого условия (со ссылкой на ст. 10 и п. 4 ст. 1 ГК РФ) или о его ничтожности по ст. 169 ГК РФ.

Представляется, что предложенное решение является наиболее оптимальным на "переходный период" как с точки зрения сохранения буквы закона, так и с точки зрения повышения эффективности механизма защиты, предусмотренного ст. 428 ГК РФ.

Таким образом, ВАС РФ исправил все основные проблемы, связанные с действующей редакцией ст. 428 ГК РФ: устранил чрезмерно узкое понимание сферы ее применения, вытекавшее из буквального толкования дефиниции договора присоединения; снял ограничения на ее применение в отношении предпринимательских договоров; упростил перечень обстоятельств, которые должна доказывать слабая сторона; повысил эффективность средств защиты, доступных в рамках ст. 428 ГК РФ. При этом решение первых трех проблем может найти в перспективе свое отражение на уровне ГК РФ с принятием соответствующих поправок. Что же касается толкований ВАС РФ применительно к средствам защиты, то они пока не отрефлексированы в предлагаемых поправках в ст. 428 ГК РФ, в связи с чем остается выразить надежду, что эти прогрессивные идеи не будут утрачены вследствие объединения высших судов, а найдут отражение на уровне закона.

Так или иначе у участников оборота появился достаточно привлекательный инструмент, позволяющий корректировать неоправданно жесткие условия договоров, навязанные контрагентами, превосходящими их по экономическим и профессиональным параметрам.

Посмотрим на примере некоторых видов банковских и страховых договоров, какие конкретно проблемы могли бы помочь решить нормы ст. 428 ГК РФ.