3. Разграничение финансовых и нефинансовых услуг

на примере валютных займов

В Постановлении от 26 декабря 2011 г. N 6-85цс11 ВСУ исследовал вопрос о правомерности выдачи одним гражданином другому валютного займа в сумме 36 тыс. долл. США под уплату процентов по ставке 4,5% от суммы долга ежемесячно. Разумеется, процентная ставка в 54% годовых в долларах США не может не вызывать удивления. Однако дело заключалось не в размере ставки, а в принципиальной возможности граждан ссужать иностранную валюту друг другу под процент.

Аналогичными являются рассмотренные ВСУ несколько позже дела: N 6-48цс12 (Постановление от 30 мая 2012 г.), в котором гражданин занял двум другим гражданам 10 тыс. долл. США под 2% в месяц; N 6-79цс12 (Постановление от 18 июля 2012 г.), в котором гражданин занял одновременно двум гражданам (вероятно, супругам) 1 тыс. долл. США и 750 грн. на один год под 10% в месяц (т.е. фактически под 120% годовых)!

Споры возникли вследствие того, что в Украине действует Закон от 12 июля 2001 г. N 2664-III "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг" (далее - Закон о финуслугах), в силу которого валютные займы под процент признаются финансовыми услугами, оказываемыми финансовыми учреждениями. Возникла противоречивая практика самого ВСУ в отношении действия Закона о финуслугах по кругу лиц: в одних случаях ВСУ полагал, что он распространяется только на деятельность финансовых учреждений, и сделки с гражданами между собой вообще никак не регулирует, в других придерживался противоположной позиции. Соответственно, в первом варианте ВСУ считал правомерным валютные займы под процент между гражданами, не являющимися субъектами предпринимательской деятельности, во втором связывал право выдавать валютный заем исключительно с наличием у займодателя статуса финансового учреждения или как минимум физического лица - субъекта предпринимательской деятельности.

Разрешая указанную коллизию судебных решений, ВСУ встал на следующую позицию. Закон о финуслугах, вступивший в силу 23 августа 2001 г., является нормативным актом и регулирует отношения, связанные с функционированием рынков финансовых услуг и предоставлением финансовых услуг населению. В положениях Закона о финуслугах о сфере его действия указано, что он регулирует отношения, возникающие между участниками рынков финансовых услуг во время осуществления операций по предоставлению финансовых услуг, т.е. сфера его действия по субъектному составу является ограниченной. Она не распространяется на лиц (физических и юридических), не являющихся специальными субъектами - участниками рынка финансовых услуг. Анализ положений как Закона о финуслугах, так и ГК Украины свидетельствует о том, что отдельные финансовые услуги (например, передача денег взаем, поручительство) могут предоставляться не только финансовыми учреждениями либо юридическими лицами, не являющимися финансовыми учреждениями, но и физическими лицами, не являющимися субъектами предпринимательской деятельности.

Понятие "финансовая услуга" не связано только с финансовыми учреждениями. Закон о финуслугах распространяется не на все юридические лица, а только на являющиеся профессиональными участниками рынка финансовых услуг. Поскольку Закон о финуслугах регулирует только отношения между участниками рынков финансовых услуг, то регулирование отношений между физическими лицами (в частности, возникших из договоров займа, поручительства) осуществляется нормами ГК Украины. Договор займа как общая договорная конструкция является основанием для возникновения правоотношений, участниками которых являются любые физические либо юридические лица, так как ГК Украины не содержит никаких исключений ни в отношении субъектного состава, ни в отношении права на получение от заемщика процентов от суммы иска, размер и порядок получения которых устанавливаются договором.

Правда, ВСУ "подпортил" указанные Постановления указанием на то, что основывает свою позицию еще и на темпоральных правилах действия нормативных актов, а именно на том, что в случаях коллизии нормативных актов действует более поздний акт. В данном случае ВСУ несколько смешал действие нормативных актов во времени и по кругу лиц. Если уже установлено, что Закон о финуслугах не распространяется по кругу лиц на "обычных" граждан, то при чем тут правила действия законов во времени? Эту ссылку ВСУ еще как-то можно было бы понять, если бы в период времени с 2001 по 2003 г., когда одновременно действовали Закон о финуслугах и старый ГК Украины 1963 г. (новый ГК Украины 2003 г. вступил в силу с 1 января 2004 г.), суды признавали бы неправомерными валютные займы между гражданами, ссылаясь на новый Закон о финуслугах, и в то же время аналогичные договоры займа, заключенные начиная с 1 января 2004 г., признавали бы правомерными со ссылкой на новый ГК Украины. Однако подобная судебная практика нам неизвестна. Нормы старого ГК Украины 1963 г. в аспекте рассматриваемого вопроса принципиально ничем не отличались от норм нового ГК Украины, т.е. не запрещали ни валютных займов между гражданами, ни процентов по каким-либо займам. Конечно, при принятии старого ГК Украины в 1963 г. никто не думал о валютных займах под процент между советскими гражданами, однако то же самое можно сказать и о многих других нормах ГК Украины, которые в 1990-е гг. приобрели новое звучание, не планировавшееся при его разработке.

В итоге в указанном Постановлении ВСУ разрешил правоприменительную коллизию, признав займы под процент между гражданами, в том числе валютные, правомерными.

Действительно, в данном случае Закон о финуслугах (в общем-то, акт административного права) в 2001 г. достаточно неудачно "влез" в гражданские правоотношения без корректировки норм ГК Украины. Это наглядное проявление общей серьезной проблемы, связанной с разобщенностью актов публичного и частного права. Готовят их обычно совершенно разные люди с разной специализацией. В итоге специалисты по публичному праву, готовя свои акты, имеют отдаленное представление о том, что они не должны входить в коллизию с действующими актами частного права, и наоборот.

По делу N 6-48цс12 было высказано особое мнение первого заместителя Председателя ВСУ Я. Романюка (сейчас - Председатель ВСУ), который указал на то, что в силу Закона о финуслугах право на их предоставление имеют только финансовые учреждения, а также (только в прямо предусмотренных законом случаях) физические лица - предприниматели. По Закону о финансовых услугах их главный признак - получение прибыли либо сохранение реальной стоимости активов. Предоставление денег взаем под процент является получением прибыли, что, в свою очередь, выступает главным признаком предпринимательской деятельности, осуществление которой по ГК Украины связано с госрегистрацией физического лица как предпринимателя. Следовательно, Закон о финуслугах, устанавливая субъектный состав операций по предоставлению финансовых услуг, ограничил физических лиц, не являющихся предпринимателями, в осуществлении деятельности, по своим признакам являющейся предпринимательской.

Положения Закона о финуслугах действительно противоречивы. Поэтому в позиции как большинства, так и меньшинства судей ВСУ в лице Я. Романюка, которые ссылаются на разные статьи Закона о финуслугах, есть своя логика.

На наш взгляд, следует обратить внимание на еще один очень важный критерий Закона о финуслугах: заем был предоставлен за счет собственных денег или же за счет денег, привлеченных на рынке? Из ч. ч. 3, 4 ст. 5, ст. 34 Закона о финуслугах четко видно, что любые юридические лица могут выдавать кредиты за счет собственных денег, которые не привлекались на рынке; в противном случае нужна лицензия. В этом плане вывод Я. Романюка о том, что финансовые услуги могут оказывать только финансовые учреждения и физические лица - субъекты предпринимательской деятельности, не до конца точен: как минимум их могут оказывать и юридические лица, не являющиеся финансовыми учреждениями, разумеется, в ограниченных законодательством пределах. Но нам неизвестно о существовании соответствующих законодательных ограничений для юридических лиц, не являющихся финансовыми учреждениями, выдавать кредиты под процент за счет исключительно собственных, не привлеченных средств (более того, даже когда они вносят деньги в банк на депозит, фактически они предоставляют банку кредит: если смотреть со стороны банка, то эта операция депозитная, а если со стороны предприятия - то кредитная).

Ситуация с физическими лицами сложнее. С одной стороны, правы большинство судей в палате ВСУ, указавших, что из общих норм Закона о финуслугах о сфере его действия не усматривается его распространение на обычных физических лиц - непредпринимателей. С другой стороны, прав и Я. Романюк, указывающий на наличие в Законе о финуслугах отдельных норм об операциях физических лиц - непредпринимателей, из чего можно сделать вывод, что Закон на них тоже распространяется.

Полагаю, что в подобных спорных ситуациях нужно вводить дополнительные критерии оценки, т.е. учитывать, что это за сделки - предпринимательские ли они по своей природе. Ведь в гражданском обороте есть чисто предпринимательские сделки, есть чисто бытовые, а есть сделки, которые исторически всегда существовали в пределах как предпринимательского, так и непредпринимательского оборота. Кроме двух позиций - займов и поручительств, никто никогда не оспаривал чисто предпринимательский характер достаточно длинного списка финансовых услуг в ст. Закона о финуслугах. Невозможно объяснить, почему поручительства и займы, которые до этого тысячи лет предоставляли все, кто хотел, теперь "вдруг" должны предоставлять только финансовые учреждения только из-за действительно местами коряво сформулированных положений Закона о финуслугах.

Первая серьезная проблема применения Закона о финуслугах возникла очень быстро после его вступления в силу еще в начале 2000-х гг. - как раз в связи с поручительствами. ВСУ тогда встал на позицию о том, что поручительства могут предоставляться не только финансовыми учреждениями. И это даже притом, что договор поручительства по общему правилу ГК Украины - это возмездная сделка. На практике договоры поручительства граждан почти никогда не содержат положений о возмездности или безвозмездности; правда, при таких условиях поручитель вправе потребовать вознаграждение за услугу по обычной среднерыночной ставке за подобные услуги. В этом смысле новая практика ВСУ о займах просто продолжила его же более старую практику о поручительствах. Правда, тут нужно еще сказать, что "обычные" граждане практически всегда предоставляют поручительства на безвозмездной основе, так как поручаются по кредитам либо самых близких родственников, либо принадлежащих им предприятий. Займы же между гражданами под проценты довольно распространены. При этом по общему правилу ГК Украины (ст. 1048), если иное не предусмотрено законом или договором, являются возмездными непредпринимательские займы в гривне на сумму выше 50 необлагаемых минимумов доходов граждан; на сумму займа насчитывается законный процент исходя из одинарного размера учетной ставки НБУ.

Заем представляет собой "наем денег", а поручительство по денежному обязательству тоже в определенной степени является займом, но с отлагательным условием. Эта деятельность похожа на сдачу гражданами внаем квартир. Государство не считает ее предпринимательской, но следит за уплатой подоходного налога с доходов от аренды. Никакого принципиального различия между "наймом" квартиры и денег нет. В ситуациях поручительств и займов публичный интерес государства - узнать о сделке (они часто латентны) и взыскать подоходный налог с доходов от нее, а не "поломать". Разумеется, если эти сделки осуществляются за свои собственные, а не привлеченные на рынке средства: в последнем случае государство жестко требует лицензирования и соблюдения множества связанных с этим ограничений. Конечно, займы между гражданами нередко латентны с точки зрения налогообложения доходов займодателя. Но и последний рискует тем, что его доходы от предоставления денег взаем будут "засвечены" перед фискальными органами либо чем-то недовольным заемщиком, либо в ходе судебного процесса о взыскании долга с процентами, если заемщик окажется неисправным.

Ключ к разрешению вопроса разграничения "бытовых" и "профессиональных" займов - сделать анализ более комплексным, введя в него положения еще нескольких законов, сфокусированных именно на регулировании финансовых услуг, а именно Закона о банках и Закона Украины от 20 декабря 2001 г. N 2908-III "О кредитных союзах" (далее - Закон о кредитных союзах). Мы полагаем, что отграничивать выдачу кредитов как профессиональную деятельность (право на занятие которой связано с получением банковской лицензии или государственной регистрацией как небанковского финансового учреждения с видом деятельности "выдача кредитов") от "бытовых" непредпринимательских займов под проценты можно исходя из следующего. В ч. 3 ст. 3 действующего Закона о банках банковская деятельность определяется через признаки привлечения средств у неопределенного круга лиц и их дальнейшего размещения. Аналогично кредитные союзы работают за счет средств, временно привлеченных от своих членов; при этом кредиты выдаются одним членам за счет средств других (кроме того, ч. 1 ст. 21 Закона о кредитных союзах указанным субъектам разрешается выдавать кредиты еще и фермерским хозяйствам и находящимся в их собственности предприятиям). То есть выдача кредитов является "профессиональной" деятельностью тогда, когда заимодатель одновременно сочетает деятельность по привлечению вкладов (займов) на рынке и деятельность по выдаче кредитов. Если же эти виды деятельности не сочетаются в одном лице, говорить о профессиональной кредитной деятельности нельзя.

Исходя из того что государство должно и вправе вмешиваться (с учетом принципа пропорциональности) только в те правоотношения, которые нарушают интересы физических лиц, юридических лиц и государства, мы полагаем, что оснований для вмешательства государства в правоотношения между гражданами по выдаче в долг собственных (непривлеченных) денег нет, за исключением, разумеется, налогообложения доходов от нее. Вряд ли государство должно предписывать гражданам, в какой валюте им следует сберегать и какими способами сохранять реальную стоимость своих сбережений. С процентных доходов по займам важно реально взыскивать подоходный налог наравне с доходами от сдачи в аренду недвижимости. Для этого возможно ввести госрегистрацию займов под проценты между гражданами на крупные суммы или же систему информирования фискальных органов органами государственной исполнительной службы о соответствующих суммах, взысканных в пользу граждан. Но никаких оснований запрещать эти сделки, если они осуществляются гражданином на собственные (непривлеченные) средства, нет.

Также никогда нельзя забывать и о том, что крупные незаконные валютные операции могут повлечь уголовную ответственность. При этом для квалификации операции как незаконной не имеет значения, какой закон был нарушен - ГК Украины, Закон о финуслугах либо все еще действующий правительственный Декрет от 19 февраля 1993 г. N 15-93 "О системе валютного регулирования и валютного контроля" (с декабря 1992 по май 1993 г. Кабинет министров Украины обладал правом принятия декретов, имеющих силу закона, и несколько из них действуют и поныне). Валютная операция будет являться законной только тогда, когда она соответствует всем законам времени ее осуществления.

В 1997 - 2008 гг. действовало Постановление Пленума ВСУ от 18 апреля 1997 г. N 5 "О практике применения судами законодательства относительно нарушения правил о валютных операциях". В п. 3 этого Постановления Пленум разъяснял, что "обычные" граждане в непредпринимательском обороте могут давать в долг иностранную валюту, однако проценты должны получать в гривнах, иначе происходит (уголовно наказуемое начиная с определенного размера) использование иностранной валюты в качестве платежа без лицензии НБУ. Изменений в эту позицию Пленум ВСУ не вносил ни в 2001 г., когда вступил в силу Закон о финуслугах, ни в 2004 г., когда вступил в силу новый ГК Украины. В 2008 г. Пленум ВСУ признал указанное Постановление 1997 г. полностью утратившим силу, но никакого нового вместо него не принял. Если бы ВСУ в 2012 г. встал на позицию о незаконности гривневых и валютных займов между физическими лицами под процент (хотя бы и уплачиваемый в гривне) на основании положений Закона о финуслугах, то получалось бы, что в 2001 - 2008 гг. Пленум ВСУ дезинформировал граждан в отношении правомерности таких операций. К счастью, ВСУ обоснованно признал валютные займы между гражданами правомерными. Правда, неизвестно, обязывались ли заемщики в рассматриваемых нами новых делах ВСУ платить проценты в иностранной валюте или в гривнах по официальному курсу. Поэтому невозможно установить, продолжает ли ВСУ считать, что проценты по валютным займам между гражданами должны выплачиваться только в гривнах либо эта его позиция изменилась.

Несколько ранее, 21 марта 2011 г., ВСУ принял резонансное Постановление по делу ПАО "ОТП Банк" о признании кредитного и ипотечного договоров недействительными. После начала кризиса суды захлестнул вал исков о признании кредитных договоров в иностранной валюте недействительными со ссылкой на то, что для выдачи валютного кредита банк должен был иметь не только общую банковскую лицензию и разрешение НБУ на осуществление операций с валютными ценностями, но также и индивидуальную лицензию НБУ на использование иностранной валюты как средства платежа на территории Украины под каждый конкретный кредит. Почти все эти иски были отклонены судами еще в первой или второй инстанциях, однако один из них был удовлетворен кассационным судом, т.е. в третьей инстанции. К счастью, ВСУ не поддержал несерьезную позицию о том, что банк для выдачи каждого конкретного валютного кредита должен был получать индивидуальную лицензию НБУ, чреватую полной дестабилизацией банковской системы. ВСУ признал, что достаточно наличия общей банковской лицензии и разрешения НБУ на осуществление операций с валютными ценностями.

От себя добавим, что истцы по делам об оспаривании валютных банковских кредитов по данному основанию не учитывали, что не только банк, но и они сами, получая кредит, уплачивая проценты по нему, использовали иностранную валюту как средство платежа без каких-либо лицензий. А за незаконные валютные операции к ответственности традиционно привлекаются оба их участника. Поэтому в случае удовлетворения их исков и признания соответствующих валютных операций незаконными заемщики действительно несколько "скостили" бы суммы, подлежащие возврату банку. Однако за это заемщикам, вполне вероятно, пришлось бы "заплатить" уголовным преследованием за незаконные валютные операции.