2.2. Классификация согласно осведомленности должника
об уступке
На основании осведомленности должника об уступке различают два типа факторинга: открытый и закрытый. При открытом факторинге <1> должник информирован об уступке требования, о новом кредиторе и его местонахождении (реквизиты счета).
--------------------------------
<1> Martinek M. Op. cit. S. 237.
В отношении формы и процедуры уведомления ГК РФ предусматривает, чтобы оно было сделано в надлежащей форме (п. 3 ст. 382). Конвенция УНИДРУА устанавливает следующие требования (п. 1 ст. 8): 1) письменная форма (подп. "b" п. 4 ст. 1); 2) производится поставщиком или фактором по его распоряжению; 3) указание на требование и реквизиты счета для оплаты; 4) уведомление должно быть произведено после заключения договора.
В Германии, Швейцарии <1> необходима письменная форма уведомления об уступке (Abtretung); при этом собственность переходит к цессионарию вне зависимости от уведомления (§ 398, 407 - 410 BGB). Как и в других странах (Бельгия: ст. ст. 1690 - 1691 Code civil, Италия: ст. ст. 1260 - 1267 Codice civile, а также ст. 11:303(1) Принципов европейского договорного права (Principles of European Contract Law (PECL)), уведомление о цессии не влияет на действительность уступки, а только уменьшает риск для нового кредитора, что должник заплатит прежнему кредитору. Без уведомления должника не имеет силы обеспечение в отношении других кредиторов, в том числе в рамках процедуры банкротства.
--------------------------------
<1>
Guhl Th. Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einluss des
handels- and Wertpapierenrechts. 9. Aufl. / Bearb. von A. Kohler,
A.K. Schnyder, J.N. Druey.
:
Schulthess, 2000. S. 267.
В английском праве требования к уступке выражены в Законе о собственности 1925 г. (ст. 36). Обязательной предпосылкой для уступки является письменная форма уведомления должника <1>. Чтобы уведомление было надлежащим, его необходимо совершить в определенный срок <2>. Уступка считается совершенной с момента получения должником уведомления <3>.
--------------------------------
<1>
До введения § 398 BGB в немецком праве
должник должен был уведомляться
приобретателем (см.: Windscheid B. Die Actio des
Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts.
:
Julius Buddeus, 1856. S. 140 ff., 172, 187 ff.; Idem. Lehrbuch des
Pandektenrechts. Bd. II.
:
Julius Buddeus, 1868. S. 237 ff.). Но другого взгляда
придерживался О. Бар (Bahr O. Zur Cessionslehre //
Jherings
die Dogmatik des heutigen
und deutschen Privatrechts. 1857. Bd. 1. S. 351 ff. (371, 396, 401,
414, 425)). Его концепция впоследствии легла
в основу § 398 BGB: если цессия -
абстрактная сделка, то ее действительность
не зависит от сделки-основания. В рамках
вещного договора "вступление во
владение" ("Besitzergreifung") не зависит
от уведомления должника об уступке (это
излишне).
<2>
Treitel G.H. The Law of Contract.
ed. L.: Sweet & Maxwell, 2003. P. 506; Biscoe P.M. Law and
Practice of Credit Factoring. L.: Butterworths, 1975. P. 100.
<3> Holt v. Heatherfield Trust Ltd., (1942] 2 K.B. 1.
Уступка (legal assignment), выполненная с нарушением требований о форме уведомления <1>, признается действительной по праву справедливости (equitable assignment) <2> при условии добросовестности сторон <3>. На equitable assignment в английском праве основан закрытый факторинг, который всегда допускает право регресса фактора к клиенту <4>.
--------------------------------
<1> Отсутствие в уведомлении даты уступки или ее некорректное указание приводят к ненадлежащему уведомлению (см.: W.F. Harrison & Co. Ltd. v. Burcke, (1956] 2 All. E.R. 169.
<2> Wm. Brandt's Sons & Co. v. Dunlop Rubber Co. Ltd., (1905] A.C. 454.
<3> Ruddy N., Mills S., Davidson N. Op. cit. P. 139.
<4> См. об этом: Овсейко С. Факторинг: сравнительный анализ российского, зарубежного и международного законодательства и практики // Внешнеторговое право. 2007. N 1.
Таким образом, форма уведомления может быть любой, а уступка будет иметь силу. Уведомление должника не является обязательной предпосылкой передачи права собственности, однако играет важную роль в случае "конкурирующих интересов" <1>. Различия заключаются в процедуре: цессионарий имеет право предъявить иск от своего имени к должнику, только если уступка совершена по правилам, установленным в законе. В противном случае в процессе будут участвовать цедент и цессионарий совместно <2>. Таким образом, в первом случае цессионарий всегда выступает в судебном процессе от собственного имени и осуществляет защиту своих прав, а при equitable assignment цессионарий будет действовать от имени цедента.
--------------------------------
<1> Oditah F. Legal Aspects of Receivables Financing. L.: Sweet & Maxwell, 1991. P. 131.
<2> Ruddy N., Mills S., Davidson N. Op. cit. P. 140.
После получения уведомления должником платеж считается надлежащим, если он произведен новому кредитору (ст. ст. 382, 385 ГК РФ, § 407 BGB). Это условие - основное преимущество открытого факторинга: даже если должник осуществил исполнение предыдущему кредитору (клиенту), фактор может требовать исполнения должником обязательств. Открытость производит и негативный эффект: например, другие компании могут рассматривать уступку требований как индикатор финансовой нестабильности. В результате кредитная привлекательность отчуждающей стороны ухудшается. Закрытый факторинг независим от этого, однако во многих странах Западной Европы факторинг все равно осуществляется по открытому типу <1>.
--------------------------------
<1> Lunckenbein H.G. Op. cit. S. 23.
Если выбран закрытый факторинг (тихий <1>, без уведомления, конфиденциальный) <2>, то должник не информируется в отношении уступки требований и, следовательно, также имеет право исполнить обязательство предыдущему кредитору, который обязан впоследствии осуществить исполнение новому кредитору (фактору). Закрытый факторинг не слишком популярен по нескольким причинам. Во-первых, для фактора сложно проверить, получил ли клиент требование. По этой причине клиент может использовать полученные им денежные средства для собственной выгоды. Во-вторых, если должник выполнил обязательство в отношении старого кредитора, который неожиданно попал под банкротство, фактор не будет иметь право требовать от должника повторного исполнения. В-третьих, клиент должен инвестировать дополнительные ресурсы для передачи полученных денежных требований фактору. Закрытый факторинг используется в основном в международном налоговом планировании и сделках, построенных с использованием иностранного правового института траста.
--------------------------------
<1> В Германии вряд ли возможен (см.: Brink U. Op. cit. S. 175 ff.).
<2> Martinek M. Op. cit. S. 238.
Учитывая существующий принцип свободы договора, который позволяет модифицировать условия договора в определенных рамках, включая сочетания открытого и закрытого факторинга (где должнику без его уведомления об уступке требований предоставляются банковские реквизиты, по которым он должен осуществить платеж <1>), может показаться, что данный тип договора факторинга не имеет недостатков. Но когда должник, не будучи уведомлен об уступке, производит платеж на счет старого кредитора, происходит надлежащее исполнение обязательства. Следовательно, все указанные выше недостатки закрытого факторинга применимы и к смешанному типу.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 239.