1.1. Международно-правовое регулирование факторинга

и его влияние на российское законодательство

Впервые правовое регулирование договора факторинга на международном уровне появилось благодаря принятию Конвенции УНИДРУА по международным факторным операциям (факторингу) (далее - Оттавская конвенция) в 1988 г. <1>. Гармонизация международного коммерческого права имеет целью преодолеть существование большого количества различных национальных законов, уменьшив "воздействие национальных границ" <2> на международную торговлю. УНИДРУА разработал единообразные правила о факторинге <3>, главным образом в ответ на увеличивающуюся экономическую важность <4> факторинга как средства финансирования международной торговли <5>. При разработке Оттавской конвенции УНИДРУА пытался обеспечить набор единообразных правил, регулирующих все важные проблемы договора факторинга <6>. Однако не все вопросы, касающиеся международного факторинга, в Оттавской конвенции удалось разрешить. Например, она не разграничивает регрессный и безрегрессный факторинг <7>, не рассматривает вопросы действительности договора факторинга и уступки дебиторской задолженности <8>, преимущества кредиторов <9>. Несмотря на это, Оттавская конвенция достигла поставленной цели в содействии и развитии международной торговли путем упрощения международных факторинговых операций. Она предусматривает единообразное решение некоторых очень важных проблем международного факторинга, например действительности оптовой уступки и уступки будущих прав требований, объема обязательств сторон. Преодоление некоторых из проблем факторинговых операций привело к уменьшению рисков финансовых агентов <10>.

--------------------------------

<1> Zaccaria A. Internationales Factoring nach Inkrafttreten der Konvention von Ottawa // Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts. 1995. S. 279, 281.

<2> Sigman C.H., Smith E.E. The Draft UNCITRAL Convention on Assignment of Receivables in International Trade: A Summary of the Key Provisions as Completion Draws Near // Uniform Commercial Code Law Journal. 2001. Vol. 33. P. 344, 356.

<3> Историю унификации правил о факторинге см.: Munari A. II factoring internazionale nella convenzione Unidroit // Diritto del commercio internazionale. 1989. P. 457, 460.

<4> Об этом см.: Wassermann H. Factoring in Deutschland 2001 // Finanzierung - Factoring - Leasing. 2001. Heft 4. S. 143.

<5> Mestre F. Explanatory Report on the Draft Convention on International Factoring // Uniform Law Review. 1987. Vol. os-15. Issue 1. P. 85, 93; Philbrick W.C. The Use of Factoring in International Commercial Transactions and the Need for Legal Uniformity as Applied to Factoring Transactions between the United States and Japan // 1994. Commercial Law Journal. Vol. 99. P. 141, 152.

<6> Schranz H. Wirtschaftliche Bedeutung des Internationalen Factoring // Factoring-Handbuch, national, international / , H.J. Sommer (Hgs.). 3. Aufl. S. 165.

<7> Brink U., Ferrari F. in: Kommentar zum Handelsgesetzbuch / K. Schmidt (Hg.). 2. Aufl. Bd. 1: Erstes Buch. Handelsstand § 1. Rn. 104. : C.H. Beck; Vahlen, 2005. § 1. Rn. 43.

<8> Reisman A.F. The Uniform Commercial Code and the Convention on International Factoring // Uniform Commercial Code Law Journal. 1990. Vol. 22. P. 320, 323 - 324.

<9> Alexander M.R. Note, Towards Unification and Predictability: The International Factoring Convention // Columbia Journal of Transnational Law. 1989. Vol. 27. P. 353, 366.

<10> Alexander M.R. Op. cit. P. 354.

В отличие от Конвенции 1980 г. ООН о договорах международной купли-продажи товаров, которая не определяет "договор купли-продажи", Оттавская конвенция дает определение "договора факторинга" <1>. Под ним понимается договор, в силу которого поставщик должен или может уступить финансовому агенту денежные требования <2>, возникающие как из договора купли-продажи товаров (за исключением продажи потребителям), так и из договора на оказание услуг. Финансовый агент должен выполнять по крайней мере две из четырех функций, перечисленных в п. 2 ст. 1 Оттавской конвенции: финансирования поставщика, включая заем и предварительный платеж; ведения учета дебиторской задолженности; предъявления к оплате денежных требований; защиты от неплатежеспособности должников. Предусмотрено обязательное письменное уведомление должника об уступке.

--------------------------------

<1> Дискуссию об определении понятия договора см.: Ferrari F. Uniform Interpretation of the 1980 Uniform Sales Law // Georgia Journal of International and Comparative Law. 1994 - 1995. Vol. 24. P. 183; Honnold J.O. Uniform Words and Uniform Application: The 1980 Sales Convention and International Juridical Practice // Einheitliches Kaufrecht und nationales Obligationenrecht / P. Schlechtriem (Hg.). Baden-Baden: Nomos, 1987. S. 115 - 147; Rosenberg M.N. The Vienna Convention: Uniformity in Interpretation for Gap-Filling - An Analysis and Application // Australian Business Law Review. 1992. Vol. 20. P. 442.

<2> До XIX в. существовало правило, возникшее в римском частном праве, о невозможности уступки права требования (obligationem) в силу личного характера отношений между кредитором и должником.

Как свидетельствует официальное название Оттавской конвенции, ее сфера применения ограничена договором международного факторинга при существующей дифференциации внутренних и международных сделок <1>. В соответствии с Оттавской конвенцией квалификация договора факторинга как международного зависит от его цели: согласно ст. 2(1) договор факторинга является международным, когда уступаемая дебиторская задолженность возникает из внешнеторгового договора купли-продажи товаров, где покупатель и продавец находятся в разных государствах. Следовательно, применение норм Оттавской конвенции зависит не столько от международного договора факторинга, сколько от "международной дебиторской задолженности" <2>.

--------------------------------

<1> Rosett A. Critical Reflections on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods // Ohio State Law Journal. 1984. Vol. 45. P. 265, 269.

<2> Carr I. International Trade Law. ed. Abingdon: Taylor & Francis, 2009. P. 509; Tzeng Ch. Ottawa-Konvention und nationales Recht: kollisionsrechtliche Probleme bei Anwendung der Ottawa-Konvention. : Herbert Utz Verlag, 2002.

Ограничение действия Оттавской конвенции связано с тем, что, несмотря на подготовленные единообразные правила факторинга, на национальном уровне, многие государства не готовы изменять существующие принципы факторинговых сделок <1>. Влияние Оттавской конвенции само по себе не ограничивается международным уровнем сделок: она оказывает влияние на национальное право при принятии новых законов в данной сфере <2>. Влияние Оттавской конвенции прослеживается и в российском законодательстве: например, положение п. 1 ст. 10 Оттавской конвенции нашло отражение в ст. 833 ГК РФ, а п. 2 ст. 10 - в ст. 831 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Mestre F. Op. cit. P. 43.

<2> Об этом см.: Schlechtriem P. Rechtsvereinheitlichung in Europa und Schuldrechtsreform in Deutschland // Zeitschrift Privatrecht. 1993. Heft1. S. 215, 219.

По аналогии с Оттавской конвенцией в проекте Федерального закона от 27 апреля 2012 г. N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую часть Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - проект изменений ГК РФ) предлагается новое определение договора факторинга (ст. 824 ГК РФ) <1>. В отличие от Оттавской конвенции ГК РФ сохраняет возможность передачи финансовому агенту требований, вытекающих как из предпринимательских отношений, так и из договоров с потребителями, тогда как Оттавская конвенция ограничивает возможность уступки денежных требований, вытекающих только из договоров предпринимательского характера (ст. 1).

--------------------------------

<1> В пояснительной записке к проекту Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (http://news.kremlin.ru/media/events/files/41d3de7130a2b3780cc4.pdf) указано (с. 36 - 37), что изменения в гл. 43 вводят новые признаки, на основании которых возможно разграничение договора финансирования под уступку денежного требования с другими видами договоров, в рамках которых возможна передача требования; уточняется сфера применения положений о договоре финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК РФ).

Существенным отличием предлагаемой проектом изменений ГК РФ формулировки определения договора от положений Оттавской конвенции является дополнительная обязанность клиента оплачивать оказанные финансовым агентом услуги наряду с самой уступкой денежных требований. Проект изменений ГК РФ устанавливает целевую направленность уступки денежных требований, которая сводится либо к их приобретению финансовым агентом, либо к обеспечению обязательств перед последним, либо к оказанию услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки.

Если договор факторинга будет регулировать отношения сторон, связанные только с возмездным оказанием услуг, то уступка, являющаяся ценой за предоставление финансовым агентом финансирования, без последнего становится бессмысленной. Уступка денежного требования не рассматривается в качестве цены за оказанные финансовым агентом услуги, а также в качестве обеспечения исполнения обязательств клиента по оплате таких услуг (подп. 3 п. 3 ст. 824, п. 3 ст. 831 проекта изменений ГК РФ). В такой ситуации целесообразно применять нормы о договоре комиссии, в частности, с возможностью удержания финансовым агентом причитающегося ему комиссионного вознаграждения за счет денежных средств, поступивших от должника (ст. 997 ГК РФ).

Оттавская конвенция содержит положение, предусматривающее передачу существующих или будущих требований даже в отсутствие их индивидуализации, если во время заключения договора они могут быть определены. Проект изменений ГК РФ в ст. 388.1 на основании позиции ВАС РФ, выраженной в п. 4 информационного письма от 30 октября 2007 г. N 120 (далее - информационное письмо N 120), предусматривает возможность уступки права (требования), не возникшего на момент заключения соглашения. Будущим считается не то требование, которое уже возникло, но срок исполнения которого еще не наступил, а требование по обязательству, которое возникнет в будущем, в том числе из договора, который будет заключен в будущем.

Для будущих требований необходимо определить момент их возникновения и передачи. Оттавская конвенция исходит из того, что определенность уступленного требования в отношении его содержания, размера и личности должника проявляется в момент возникновения требования. В п. 2 ст. 388.1 проекта изменений ГК РФ также предлагается диспозитивное правило о переходе к цессионарию будущего требования с момента его возникновения. При этом для уступки будущего требования достаточно его описания в соглашении об уступке способом, позволяющим идентифицировать "требование на момент его возникновения или перехода к цессионарию" (абз. 2 п. 1 ст. 388.1 проекта изменений ГК РФ). Оттавская конвенция в ст. 8 определяет момент, с которого должник обязан совершить платеж фактору, а не момент перехода права требования к фактору. Момент возникновения права требования у цессионария не связан с моментом уведомления об уступке должника. Такое извещение лишь снимает риск того, что должник исполнит обязательство цеденту (п. 3 ст. 382 ГК РФ, § 407 ГГУ).

Согласно Оттавской конвенции передача происходит автоматически с момента появления права требования <1>, т.е. договор факторинга, в силу которого будущие требования уступаются, предусматривает их переход цессионарию без необходимости заключения нового акта о передаче. В Принципах Европейского договорного права (Principles of European Contract Law (PECL)) момент перехода права связан с моментом заключения соглашения об уступке <2>. В проекте изменений ГК РФ не указано, возможна ли уступка будущих прав без дополнительного акта передачи возникших требований. От решения вопроса о способе перехода возникших требований в случае уступки будущих прав зависит действительность глобальной уступки. Однако в предложенной редакции проекта изменений ГК РФ этот вопрос остался неразрешенным ни в рамках факторингового соглашения, ни в рамках общих положений о цессии.

--------------------------------

<1> UNIDROIT StudyLVIII - Doc. 25. P. 16 (http://www.unidroit.org/english/documents/1986/study58/s-58-25-e.pdf).

<2> См.: ст. 11:202 PECL: "An assignment of a future claim is dependent upon the assigned claim coming into existence but thereupon takes effect from the time of the agreement to assign or such later time as the assignor and assignee agree".

Относительно момента перехода к цессионарию существующего права требования проект изменений ГК РФ (ст. 389.1) устанавливает диспозитивное правило о переходе права требования в момент заключения договора цессии. В литературе <1> и судебной практике <2> существует мнение, что переход права денежного требования осуществляется только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности по возврату предоставленных средств. По общему правилу право требования переходит к финансовому агенту при заключении соглашения <3>, однако его реализация становится возможной с момента неисполнения обязательства. При этом, несмотря на сходство с залогом прав <4>, в данном случае проявляется отличие <5>, заключающееся в том, что в факторинге не происходит реализации обеспечения. В случае банкротства клиента финансовый агент имеет отличное от залогового кредитора положение и при наличии у него обеспечительной уступки получает право требования на всю сумму в полном объеме.

--------------------------------

<1> См., например: Герценштейн О.В. Договор финансирования под уступку денежного требования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2004. С. 9.

<2> Постановление ФАС Уральского округа от 15 мая 2002 г. N Ф09-888/02-ГК.

<3> Это же предусмотрено в Конвенции об уступке дебиторской задолженности, которая приравнивает уступку в целях обеспечения к обычной уступке.

<4> Данной позиции придерживается Ю. Ершов (Ершов Ю. Финансирование под уступку денежного требования // Российская юстиция. 2002. N 12).

<5> Большинство исследователей признает обеспечительный факторинг самостоятельным способом обеспечения обязательств (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая: В 2 т. М., 2006. Т. 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. С. 485 (автор главы - В.В. Витрянский); Сарбаш С.В. Основные черты обеспечительной уступки денежного требования в гражданском праве России // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. М.: Статут, 2008.

По аналогии со ст. 6 Оттавской конвенции проект изменений ГК РФ устанавливает презумпцию действительности уступки права требования, несмотря на любое соглашение между клиентом и должником, запрещающим такую уступку (п. 3 ст. 388 проекта изменений ГК РФ, п. 1 ст. 828 ГК РФ) <1>. Таким образом, соглашение о запрете уступки, установленное inter partes, не влияет на действительность уступки требований erga omnes.

--------------------------------

<1> Ср. § 399 ГГУ (продавец не вправе уступать требование, если между ним и должником установлен в договоре соответствующий запрет) и § 9-318(4) Единообразного торгового кодекса США (который разрешает уступку, несмотря на запрет уступки или установление обязательного согласия должника на такую уступку).

Статья 9 Оттавской конвенции воспроизводит общий принцип цессии о переходе вместе с требованием всех возможных возражений должника (ст. 386 ГК РФ, § 404 ГГУ). В отношении подобных возражений существуют ограничения, а именно ответственность цедента за недействительность уступаемого требования (ст. 390 ГК РФ, ст. 1693 ФГК). При этом вопрос о праве плательщика отказать в платеже фактору в случае несогласия с наличием задолженности не урегулирован ни в Оттавской конвенции, ни на национальном уровне.

В ст. 10 Оттавской конвенции прослеживается цель сделать договор факторинга предельно независимым от договора, из которого вытекают уступаемые права требования. Это проявляется в виде запрета требования возврата уже уплаченных фактору сумм по не исполненному поставщиком договору непосредственно от фактора. Однако в случае ненадлежащего исполнения обязательства продавцом покупатель вправе требовать возврата уже уплаченных сумм. Статья 833 ГК РФ в редакции проекта изменений ГК РФ полностью изменяет регулирование отношений должника и финансового агента по поводу возврата денежных сумм. Должник вправе будет предъявить свои требования только к клиенту. Требовать возврата сумм от финансового агента должник не сможет, даже в случае неисполнения клиентом обязательств, вытекающих из заключенного между ними и должником договора.

Не менее влиятельным международным документом стала Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йорк, 2001 г.) (далее - Нью-Йоркская конвенция). Основная цель разработанной ЮНСИТРАЛ Нью-Йоркской конвенции - "оказание содействия доступности кредита" <1>. Она устанавливает принципы и правила, касающиеся уступки денежных требований (дебиторской задолженности), и применяется в отношении различных операций финансирования под уступку денежного требования, в том числе на основе кредитования, факторинга, форфейтинга, секьюритизации и других сделок, по которым предоставляется финансирование. Факторинг выступает одним из возможных вариантов уступки права требования.

--------------------------------

<1> Receivables Financing: Analytical Commentary on the Draft Convention on Assignment of Receivables in International Trade. UN Doc. A/CN.9/489/Add. 1 (2001) (http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V01/816/46/PDF/V0181646.pdf?OpenElement).

Нью-Йоркская конвенция определяет дебиторскую задолженность как "право, вытекающее из договора на получение денежной суммы". Дебиторская задолженность может возникнуть из любого типа договора, однако "права требования", вытекающие из потребительских договоров, передать нельзя <1>. Уступленные денежные требования включают в себя проценты, неустойку, роялти и др.

--------------------------------

<1> Подробный анализ исключений и других ограничений в обеспечении требованиями см.: Sigman H.C., Smith E. Toward Facilitating Cross-Border Secured Financing and Securitization: An Analysis of the United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade // The Business Lawyer. 2002. Vol. 57. N 2. P. 727, 734; Bazinas S.V. Multi-Jurisdictional Receivables Financing: UNCITRAL's Impact on Securitization and Cross-Border Perfection // Duke Journal of Comparative & International Law. 2002. Vol. 12. P. 365.

Нью-Йоркская конвенция снимает отдельные ограничения уступки денежных требований <1>. Ее основным результатом является подтверждение уступки будущей дебиторской задолженности и задолженности по неопределенному (неиндивидуализированному) требованию <2>.

--------------------------------

<1> Bazinas S.V. Die Arbeit von UNCITRAL im Bereich der Forderungsabtretung zur Kreditfinanzierung // Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung / W. Hadding, U.H. Schneider (Hgs.). Berlin: Duncker & Humblot, 1999. S. 99.

<2> Deschamps M. The Priority Rules of the United Nations Receivables Convention: A Comment on Bazinas // Duke Journal of Comparative & International Law. 2002. Vol. 12. P. 389, 389. В Германии § 398 ГГУ в качестве требования к уступке дебиторской задолженности как обеспечению (Sicherungsabretung) рассматривает возможность идентификации среди других требований (ср. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21 июля 2009 г. по делу N А27-7845/2008-7 (суд посчитал, что в приложении к договору отсутствует список первичных документов согласно установленному перечню, являющихся основанием возникновения уступаемого денежного требования (товарные накладные, товаросопроводительные документы, счета-фактуры); поэтому суд счел, что предмет генерального договора о факторинговом обслуживании сторонами не согласован, в связи с чем указанный договор является незаключенным).

Важным достижением Нью-Йоркской конвенции также является привязка применимого права к праву местонахождения цедента <1>. Международный характер уступки дебиторской задолженности определяется исходя из местонахождения цедента и цессионария или должника на момент заключения соглашения об уступке. Уступка является международной, если цедент и цессионарий находятся в разных государствах. Нью-Йоркская конвенция не применяется к внутренним уступкам внутренней дебиторской задолженности. Исключения составляют: первое - последующая уступка <2>; второе - приоритет международной уступки при коллизии внутренней и международной уступок.

--------------------------------

<1> Bazinas S.V. Lowering the Cost of Credit: The Promise in the Future UNCITRAL Convention on Assignment of Receivables in International Trade // Tulane Journal International & Comparative Law. 2001. Vol. 9. P. 259; Idem. An International Legal Regime for Receivables Financing: UNCITRALs Contribution // Duke Journal of Comparative & International Law. 1998. Vol. 8. P. 315; Die Sicherungsabtretung im UNCITRAL-Konventionsentwurf. Aachen: Shaker Verlag, 2000.

<2> Schneider H., Dreibus A. Die Kettenabtretung // Bankrecht und Perspektiven. Festschrift Herbert Schimanski / N. Horn (Hg.). : RWS Verlag, 1999.

Нью-Йоркская конвенция включает в себя отдельные важные положения, которые относятся к представительству, уведомлению и оплате. Ее главной новеллой было введение независимого права цессионария уведомить должника и потребовать оплаты с момента уступки. Нью-Йоркская конвенция также предусматривает, что уведомление может быть направлено даже в нарушение соглашения между цедентом и цессионарием об обратном. В ней был закреплен принцип защиты должника, который предусмотрен в ряде конкретных случаев: например, должник освобождается от ответственности, если он произвел платеж в соответствии с полученным им уведомлением.

Схожее правило предлагает ст. 385 проекта изменений ГК РФ, которая устанавливает, что если должник получил уведомление об одном или нескольких последующих переходах права, то он считается исполнившим обязательство надлежащему кредитору при исполнении обязательства в соответствии с уведомлением о последнем из этих переходов права.

Существенным является положение Нью-Йоркской конвенции об изменении первоначального договора и праве цессионария в таком случае требовать выплаты задолженности. По общему правилу до уведомления должника любое изменение договора имеет силу в отношении цессионария, который приобретает измененную дебиторскую задолженность. После уведомления любое изменение не имеет силы в отношении цессионария без его согласия. Нью-Йоркская конвенция не затрагивает проблему ответственности цедента перед цессионарием за нарушение соглашения путем внесения изменений в первоначальный договор.

Проблема, связанная с изменением и прекращением уступленных денежных требований без согласия фактора, в российской практике не разрешена. Проект изменений ГК РФ не содержит нормы об ограничении внесения изменений после получения цессионарием уведомления о соответствующей уступке. В нем отсутствуют также соответствующие положения об ответственности клиента и должника перед финансовым агентом за внесение изменений в документы, подтверждающие уступленные права требования. Подобные изменения порождают возникновение новых обязательств между должником и клиентом, которые не влияют на объем денежного требования, уступленного финансовому агенту.