3. Стандартные условия договора как фактор,
обусловливающий необходимость дополнительного контроля
над содержанием договора
Повсеместное распространение стандартных форм договора стало одним из наиболее значимых явлений в договорном праве XX в. Оно связано с развитием массового производства, повлекшего резкое возрастание количества заключаемых договоров <1>. В результате традиционные подходы "классического" договорного права, имеющие в своей основе индивидуальное согласование сторонами, находящимися в равном положении по отношению друг к другу, каждого из условий договора, уже не отвечали потребностям времени. Возникла насущная потребность в рационализации правовой процедуры заключения договора <2>. Ее результатом стало использование заранее сформулированных одной стороной в расчете на неоднократное применение стандартных условий договора, стандартных форм договоров (договоров присоединения).
--------------------------------
<1> Niglia L. Transformation of Contract in Europe. Kluwer Law International, 2003. P. 105; Хохлов С.А. Новое договорное право России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 424.
<2> Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник. М.: Международные отношения, 2006. С. 292.
Одними из пионеров во внедрении новых практик контрактования стали страховые организации. Как известно, понятие "риск" является одним из ключевых для страхового бизнеса, и в числе рисков, которые принимаются во внимание при их калькуляции, указывается вероятность вынесения судебного решения против страховой организации, вследствие которого она должна заплатить определенную сумму. Детальная регламентация договорных отношений между сторонами в тексте самого договора, минимизирующая возможность субсидиарного применения судами различного рода оценочных категорий, доктрин и нежелательных диспозитивных норм в обоснование проявляемой судами жалости к страхователям, начала активно использоваться в финансовой сфере страховыми компаниями. В американской доктрине это красочно описано следующим образом: "Страховые организации, осознав всю значимость так называемого "судебного риска", заключающегося в возможности суда вынести решение против могущественной организации под влиянием субъективных и иных иррациональных факторов, начали вносить соответствующие условия в формуляры" <1>.
--------------------------------
<1> Patterson E.W. Unsecured Creditor's Insurance // Columbia Law Review. 1931. Vol. 31. P. 212.
Как только эффективность данной инновации подтвердилась на практике, она была взята на вооружение и за пределами страхового бизнеса, в частности в банковской сфере. Стремление исключить влияние вышеуказанного "судебного риска" привело не только к увеличению объема договоров, заключаемых на стандартных условиях, но и к появлению в них условий, исключающих или ограничивающих ответственность за нарушения обязательств, в целях минимизации количества потенциальных судебных споров, а также различного рода арбитражных оговорок. Выяснилось, что единообразие стандартных условий создает к тому же и неплохие возможности для исключения и многих иных рисков, связанных с договором. Различного рода трудно предвидимые обстоятельства, которые в состоянии влиять на исполнение договора, могут быть учтены при его разработке, а их влияние на имущественную сферу соответствующей стороны договора исключено <1>.
--------------------------------
<1> В этой связи использование стандартных условий позволяло решить одну из наиболее существенных проблем договорного права, которая обозначалась как проблема распределения рисков (См.: Cohen M. Law and the Social Order. Harcourt, Brace and Co., 1933. P. 111).
Таким образом, стандартные условия договора стали важным способом контроля над иррациональными факторами в судопроизводстве, внося немалый вклад в предсказуемость судопроизводства, выполняя тем самым функцию, схожую с кодексами и сводами законов, предназначенными для введения большей определенности в ходе осуществления правоприменительной деятельности. Стандартные условия договора излагают право, направленное на регулирование соответствующих отношений, в том виде, в каком его хотела бы видеть сторона, использующая их в своей деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Если попытаться провести аналогию из сферы компьютерных технологий, стандартные условия договора можно сравнить с операционной системой компьютера, а индивидуальные условия договора - с прикладной программой, функционирующей в рамках данной операционной системы. Операционная система (стандартные условия) устанавливает общие правила поведения, порядок взаимодействия с другими программами. В отсутствие такой специально разработанной операционной системы в виде стандартных условий договора ее роль выполняли бы положения закона, которые в ряде случаев не являлись бы столь удобными и практичными для пользователя, влекли бы дополнительные затраты на адаптацию конкретной программы (индивидуального договора) под такую операционную систему "по умолчанию" и, как это часто бывает, на неизбежные ошибки и сбои в работе.
Конечно, нельзя расписывать стандартные условия договора с использованием исключительно мрачных красок. Появление таких договоров привнесло ряд положительных моментов, выгодных обеим сторонам договора: оперативность заключения договора; возможность делегирования заключения договора рядовому персоналу, которому достаточно вписать лишь несколько условий в договор, в то время как юридически сложные вопросы уже заранее разрешены в тексте формуляра <1>. Все это должно, по крайней мере в теории, приводить к сокращению транзакционных издержек <2>, связанных с согласованием каждый раз на индивидуальной основе различного рода сопутствующих условий договора (таких, например, как условия об ограничении ответственности, порядке расторжения договора, условия о качестве и т.п.) <3>, а вместе с этим приводить хотя бы к некоторому снижению стоимости товара для конечного пользователя (предприниматель несет затраты на подготовку текста договора только единожды, и они впоследствии распределяются на множество последующих договоров, заключенных на таких условиях).
--------------------------------
<1>
Это позволило В. Ансону утверждать, что
появление договоров присоединения
является одним из наиболее значительных
достижений в области права (Beatson J. Anson's
Law of Contract Law.
ed. Oxford University Press, 2002. P. 163).
<2> Определение понятия "транзакционные издержки" является одним из наиболее дискуссионных в направлении Law and Economics (экономический анализ права) (см., например: Schlag P. The Problem of Transaction Costs // Southern California Law Review. 1988 - 1989. Vol. 62. P. 1661). В данном контексте под транзакционными издержками понимаются затраты, связанные с поиском контрагента, согласованием условий договора, добровольным или принудительным исполнением условий договора (см.: Heckathorn D., Maser S. Bargaining and the Sources of Transaction Costs: The Case of Government Regulation // Journal of Law, Economics and Organization. 1987. Vol. 3. Issue 1. P. 75).
<3> Corbin A.L. Corbin on Contracts. Matthew Bender & Company, 2006. § 1.4. Contracts of Adhesion.
Несмотря на все свои преимущества, использование стандартных условий неизбежно несет в себе опасность нарушения справедливого баланса прав и обязанностей между сторонами. Во-первых, в результате контроля над рисками с помощью стандартных форм, как правило, имеет место такое их перераспределение, при котором они все окажутся на присоединившейся стороне, во многом лишая ее того, на что она рассчитывала при заключении договора. Юристы, принимающие участие в разработке таких условий, обычно проявляют должное рвение в защите интересов своего клиента "по максимуму" <1>. Да и наивно ожидать, что условия договора, составленные в отсутствие другой стороны, будут как-либо отражать ее интересы <2>. Во-вторых, покупатель, как правило, не имеет времени для изучения всех условий такого договора, а если он и изучит их, то существует вероятность их неправильного понимания им; если же он их правильно поймет и начнет возражать, то ему скажут либо принять все как есть, либо уходить; если покупатель откажется от такого договора и пойдет к другому поставщику, то результат будет тот же <3>. Таким образом, присоединяющейся стороне нет особого смысла читать стандартные условия договора. Неслучайно на практике присоединяющейся стороне нередко предлагается лишь подписать небольшой документ - "заказ" или "соглашение", которые содержат в себе лишь наиболее важные параметры сделки и отсылку к стандартным условиям. Будучи изначально формально предусмотренной для страховой сферы (ср. ст. 943 ГК РФ), данная практика распространилась и на сферу банковских и иных финансовых услуг, отношения лицензирования программного обеспечения и т.д. Стандартные условия договора стали своего рода правовым продуктом, который предприниматель предлагает потребителям вместе с основным товаром или услугой <4>.
--------------------------------
<1> Rakoff T. Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction // Harvard Law Review. 1983. Vol. 96. P. 1222.
<2> Explanatory Memorandum to the Proposal for a Council Directive on Unfair Contract Terms, 3 September 1990, COM(90) 322 final - Syn 295.
<3> Suisse Atlantique Societe d'Armement Maritime SA v. Rotterdamsche Kolen Centrale, (1967] 1 AC 361, 406; Kessler F. Contracts of Adhesion - Some Thoughts about Freedom of Contract // Columbia Law Review. 1943. Vol. 43. P. 632.
<4> Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 41.
Таким образом, не будет преувеличением сказать, что сам факт использования стандартных условий одной из сторон договора значительно увеличивает ее переговорные возможности <1>. Свобода договора предоставляет в таких случаях возможность крупным предприятиям, в том числе финансовым организациям, осуществлять по существу самую настоящую нормотворческую деятельность, но - что самое важное - осуществлять эту деятельность авторитарным способом, не выставляя ее напоказ. В американской литературе в свое время было высказано опасение, что стандартные формы договоров могут в результате стать "эффективным орудием в руках могущественных индустриальных гигантов-сюзеренов для установления нового феодального порядка в отношении огромной массы вассалов" <2>. Принцип договорной свободы, таким образом, закрепляет несвободу экономическую и при известных условиях может явиться фактором настоящего экономического рабства <3>. На практике свобода договора в отношении потребителя стала проявляться лишь в свободе выбора той организации, которая будет над ним доминировать <4>. Указанные соображения привели к появлению в немецкой доктрине концепции злоупотребления свободой договора как злоупотребления индивидуальным правом на свободное определение условий договора вследствие отсутствия переговоров по ним <5>. Отдельные французские юристы также приходили к выводу о наличии злоупотребления правом (abuse de droit) в договорах присоединения, которое легитимизирует вмешательство государства в целях защиты потребителей <6>.
--------------------------------
<1> Niglia L. Op. cit. P. 106.
<2> Kessler F. Op. cit. P. 640.
<3> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 261.
<4> Rakoff T. Op. cit. P. 1229.
<5>
Raiser L. Das Recht der Allgemeinen
.
Hermann Gentner Verlag, 1935; Schmidt-Rimpler W. Zum Vertragsproblem
// Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen: Festschrift
Ludwig Raiser zum 70. Geburtstag. Mohr Siebeck, 1974;
die normative Kraft privatrechtliche
// Juristenzeitung. 1964. Bd. 19.
<6>
Ripert G. La
morale dans les obligations civiles.
.
LGDJ, 1949. P. 97.
Традиционно "неконструктивное" поведение со стороны предпринимателя и само существование несправедливых условий договора объясняются монополизацией рынка, его сосредоточением в руках ограниченного круга лиц <1>. Практика показывает, что этот тезис зачастую не соответствует действительности. Жесткие и несправедливые условия договора можно встретить и на тех рынках, где существует достаточно развитая конкуренция: банковская и страховая сфера - неплохой тому пример. Например, по состоянию на 14 марта 2014 г. в России существовало 1065 кредитных организаций, что вряд ли позволяет говорить о монополизированности рынка в части ряда банковских услуг <2>. Тем не менее условия банковских договоров, предлагаемых различными банками, весьма похожи друг на друга. Дело в том, что поставщики товаров, работ и услуг, конкурируя между собой и, как следствие, уменьшая цены на свою продукцию, порой вынуждены для сохранения экономической целесообразности своей деятельности перекладывать большинство рисков на покупателей посредством "жестких" и "несправедливых" условий. В результате появляются "дешевые", но "жесткие" договоры. Как правило, подавляющее большинство потенциальных клиентов банка интересует главным образом размер процентной ставки, будь то кредитный договор или договор банковского вклада. При этом вопросы о подсудности рассмотрения споров, претензионном порядке, ответственности за просрочку носят периферийный характер для большинства клиентов (по крайней мере на начальных этапах взаимоотношений с банком), и сравнительно небольшое количество покупателей готово переплатить за подобные более выгодные условия.
--------------------------------
<1> Kessler F. Op. cit. P. 640; Raiser L. Op. cit. S. 283; Zweigert K., Op. cit. P. 336; A Schroeder Music Publishing Co. Ltd. v. Macaulay, (1974] 1 WLR 1308, 1316, per Lord Diplock; Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 144.
<2> См.: список кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации по состоянию на 14 марта 2014 г. (http://www.cbr.ru/credit/).
В этом кроется основная проблема, которую не хотят замечать сторонники экономического анализа права, выступающие против вмешательства государства в договорные отношения сторон. Они рассчитывают, что экономика сама все расставит по своим местам. Дело в том, что предпринимателям просто невыгодно составлять "справедливые" договоры: отсутствие дополнительного риска неизбежно означает потенциальную дополнительную выгоду, от которой не так просто отказаться. Большинство потребителей, будучи "субъектами в вечной спешке" по определению, зачастую просто не читают все условия стандартизированных договоров и все равно не способны оценить в полной мере таких "жертв" со стороны предпринимателя. Парадоксально, но именно жесткая ценовая конкуренция заставляет предпринимателя перекладывать в максимально возможной степени риски на потребителей, подобно тому как это делают все остальные конкуренты, иначе неизбежно придется их включать в цену конечного товара (услуги), а на это потребители уж точно обратят внимание при сравнении с предложениями конкурентов.
Равным образом наивно ожидать возникновения поколения абсолютно рациональных покупателей <1>, которые своими глубокими познаниями в юриспруденции, экономике и, разумеется, соответствующей предметной сфере смогут заставить поставщиков конкурировать между собой не только в отношении цены, но и в отношении благоприятных для покупателей условий договора. Как следствие, законодательство большинства правопорядков пошло по пути принятия на себя функции обеспечения контроля над справедливостью условий подобного рода договоров.
--------------------------------
<1> Особенно не стоит ожидать массового появления таких покупателей в связи с тем, что, как выразился автор § 211 Второго свода договорного права США (Restatement (Second) on Contracts), г-н Браухер (Braucher), "стандартные условия стали настолько естественной частью человеческой жизни, поскольку все мы нуждаемся в свободе от выбора и свободе от информации" (Restatement (Second) of Contracts (Presentation of Tentative Draft N 5) // Proceedings of the American Law Institute. 1970. Vol. 47. P. 485). И несмотря на то что данное высказывание было шуткой, как известно, в каждой шутке есть только доля шутки.
Конечно, сторонники классического договорного права могли утверждать, что гражданское право писано для бдительных, и покупатели имеют достаточно времени и навыков для выявления потенциально несправедливых условий договора, выражения несогласия с ними и попыток убедить другую сторону изменить их. Тем не менее для большинства стало очевидным, что правовое регулирование должно исходить не из желательного, а из действительного поведения участников гражданского оборота <1>.
--------------------------------
<1> Howell N. An Update of Unfair Contracts Legislation - Examining the Need for Nationally Consistent Regulation of Unfair Terms in Consumer Contracts (Centre for Consumer and Credit Law, Griffith University (2005)). P. 6 (http://www.gu.edu.au/centre/cccl/publ/clc0905.pdf).
Немаловажную роль играет и тот факт, что понимание условий договора, отсутствие которого рассматривается в качестве главного основания для вмешательства законодателя и суда в сферу потребительских отношений <1>, еще не означает понимания существа и устройства приобретаемого товара (услуги). В то же время без такого понимания невозможно в полной мере оценить и условия договора, поскольку ряд условий договора, в частности условий об ограничении ответственности, основаниях освобождения страховщика от осуществления страховых выплат и т.п., очень сильно зависит от специфики соответствующего рынка. Только лицо, которое специализируется на предоставлении услуг в соответствующей сфере, обладает такими познаниями, и это во многом определяет его преимущественное положение по отношению к клиенту, будь то потребитель или представитель малого или среднего бизнеса. Данную ситуацию весьма удачно характеризует известная поговорка "знание - сила". Таким образом, основной проблемой является не столько непонимание договорных условий, сколько отсутствие специальных познаний в соответствующей сфере. Например, подавляющее большинство потребителей располагает лишь весьма поверхностными знаниями о страховой или банковской сфере: они не только не имеют представления о принципах и правилах, по которым действуют соответствующие организации, но и не владеют специальной терминологией, используемой ими.
--------------------------------
<1> Niglia L. Op. cit. P. 104.
Нетрудно понять, что изменить данную ситуацию простым введением дополнительных обязанностей по информированию, а равно возложением обязанностей по использованию ясного языка в контракте нельзя, поскольку причина информационного дисбаланса между финансовыми организациями и многими их контрагентами носит более фундаментальный характер. Ее не может изменить и обращение к юристу, поскольку тот тоже не обладает глубокими знаниями о продукте. Сложившаяся ситуация создает плодотворную почву для использования финансовой организацией таких стандартных условий, которые создают только видимость наличия у контрагента каких-либо средств защиты, но которые на самом деле не защищают его интересы, поскольку все наиболее серьезные риски, связанные с договором, переложены на такую сторону.
Обобщая вышеизложенное, основными проблемами, возникающими при использовании стандартных условий договора, являются: 1) информационное превосходство стороны, использующей стандартные условия (недостаток информации на стороне потребителя относительно существа продукта, а также содержания и смысла условий, на которых они предоставляются); 2) экономическое превосходство стороны, использующей стандартные условия, проявляющееся в невозможности (или существенно ограниченной возможности) переговоров по таким выставленным стандартным условиям; 3) односторонний характер таких стандартных условий, обусловленный тем, что в силу самого своего существа они преимущественно направлены на защиту интересов предпринимателя. Все указанные проблемы так или иначе находят свое отражение в договорах, заключаемых страховыми, банковскими организациями и иными финансовыми институтами со своими клиентами.