2.3. Рыночные силы и прогресс

Спорное заключение, которое можно вывести из работ Куна, состоит в том, что наука не предоставляет платформу для движения к "истине" в объективном смысле. Беспокойство вызывает то, что представление о несоизмеримости последовательных научных теорий поддерживает агрессивную форму релятивизма "без правил и ограничений" <1>. Аналогичный спор имел место в правовой науке и вылился в ожесточенную дискуссию о том, может ли "качество" публикуемого материала быть оценено на основании каких-либо нейтральных критериев <2>.

--------------------------------

<1> См.: Laudan L. Op. cit. P. 8 - 9, 14 - 17; You Can't Follow the Science Wars Without a Battle Map. P. 110.

<2> См., например: Rubin E.L. On Beyond Truth: A Theory for Evaluating Legal Scholarship.; Singer J.W. The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory // Yale Law Journal. 1984. Vol. 94. P. 1, 33 - 35; Elson J.S. The Case Against Legal Scholarship or, If the Professor Must Publish, Must the Profession Perish? // The Journal of Legal Education. 1989. Vol. 39. P. 343, 356 - 357, 362 - 364.

С учетом имеющихся противоречий было бы изначально спорным предположить, что правовая наука действительно может стать "лучше". Однако чтобы сделать возможным дальнейший анализ, мы примем бездоказательно утверждение о возможности проведения значимых различий на основе таких критериев, как "качество" и "истина" <1>. Допустим для целей настоящего исследования, что прогресс в рамках правовой науки возможен. Но что если не систематическое использование естественнонаучной методологии могло бы обеспечить такой прогресс? Возможно, катализатором для движения в сторону к "лучшей" правовой науке является динамика, ориентированная на развитие рынка. По сути, в данном случае мы будем анализировать гипотезу о том, что на рынке правовой науки имеет место полезная конкуренция альтернативных идей и таким способом достигается лучшее понимание права <2>. Правовед Герберт Ховенкамп сказал об экономике следующее: "Рынок экономических идей ничем не отличается от рынка товаров или услуг. Когда появляется спрос, кто-нибудь - и неважно за счет чего, - но сделает предложение" <3>. Действует ли такая же схема в отношении правовой науки? В данном случае в соответствии с традиционной характеристикой рынков есть "предложение", представленное научными работниками, которые пишут о праве. Существует и "спрос", представленный теми, кто "потребляет" написанное. К таким потребителям относятся профессора, редакторы юридических журналов, издатели правовой литературы, практикующие юристы, студенты юридических факультетов и судьи.

--------------------------------

<1> Это следует подходу Киссам (Kissam Ph.C. Op. cit. P. 254 - 255). Однако нужно признать, что сделанное предположение является довольно смелым, поскольку уточнению действительного значения "истины" посвящались целые тома научных трудов (см., например: Campbell R. Truth and Historicity. Oxford University Press, 1992).

<2> См.: Priest G.L. The Growth of Interdisciplinary Research and the Industrial Structure of the Production of Legal Ideas: A Reply to Judge Edwards // Michigan Law Review. 1993. Vol. 91. P. 1929, 1940 - 1942; Ellickson R.C. The Market for "Law-and" Scholarship // Harvard Journal of Law and Public Policy. 1997. Vol. 21. P. 157, 164 - 170; Chereminsky E., Fisk C. In Defense of the Big Tent: The Importance of Recognizing the Many Audiences for Legal Scholarship // Tulsa Law Journal. 1999. Vol. 34. P. 667, 675 - 676.

<3> Hovenkamp H. Enterprise and American Law, 1836 - 1937. Harvard University Press, 1991. P. 346. Более общее утверждение о том, что рыночные силы могут привести к интеллектуальному прогрессу, см.: Doren Ch. van. Op. cit. P. 95 - 97; Nisbet R.A. Op. cit. P. 187 - 193, 299 (с основным акцентом на научный труд Адама Смита).

Важно также, что в условиях подобного рынка правовой науки у поставщиков имеются различные мотивы к созданию "качественных" научных работ, которые могут способствовать лучшему развитию <1>. Такие мотивы включают перспективу получения рабочего места (или сохранения должности), нематериальные интересы (авторитет и удовлетворение, получаемое от возможности влиять на изменения в праве), а также материальные выгоды (увеличение размера гонораров и количества предложений новой работы с более высокой заработной платой). Потребители, со своей стороны, также играют полезную роль, так как могут дисциплинировать поставщиков различными способами <2>. Рукописи, передаваемые для опубликования, могут быть приняты или отклонены. Книги могут покупаться или лежать на полках невостребованными. "Качественные" публикации могут цитироваться с одобрительными оценками в печати или обсуждаться при найме на работу и продвижении по службе. В конце концов неаккуратные или ошибочные и несерьезные работы могут критиковаться или просто игнорироваться.

--------------------------------

<1> См.: Lasson K. Op. cit. P. 948 - 949; Chereminsky E., Fisk C. Op. cit. P. 677 - 678.

<2> Однако предпочтения потребителей на рынке правовой науки неоднородны (см.: McClintock M.D. The Declining Use of Legal Scholarship by Courts: An Empirical Study // Oklahoma Law Review. 1998. Vol. 51. P. 659, 686 - 687).

Наверняка найдутся те, кто верит, что рыночная дисциплина постепенно ведет к улучшению и прогрессу в правовой науке <1>. Однако у подобной идеи есть свои недостатки. Например, высказывались мнения, что высокая степень вовлеченности научных сотрудников в юридическую практику, а также лоббирование исследований специальными группами интересов снижают объективность и, соответственно, оказывают разлагающее влияние на качество правовой науки <2>. Кроме того, существует риск, что после успешного прохождения научными сотрудниками испытательного срока, который необходим для того, чтобы стать постоянными членами научного сообщества и достичь во всех иных смыслах удовлетворенности своим текущим положением на рынке труда, научные сотрудники отчасти теряют стимулы для создания работ высокого качества <3>. С другой стороны, опыт влияния положения на рынке труда на научную производительность показывает, что определенные скрытые стимулы, например желание сохранить уважение коллег, могут служить достаточным сдерживающим фактором против "ухудшения качества" работ <4>.

--------------------------------

<1> См., например: Posner R.A. The Deprofessionalization of Legal Teaching and Scholarship // Michigan Law Review. 1993. Vol. 91. P. 1921, 1925.

<2> Eisenberg R.S. Op. cit. P. 391 - 398; Schmitt R.B. Rules May Require Law Professors to Disclose Fees // Wall Street Journal. 2000. Jan. 31. B1; Lippitt R. Intellectual Honesty, Industry and Interest Sponsored Professorial Works, and Full Disclosure: Is the Viewpoint Earning the Money, or is the Money Earning the Viewpoint? // Wayne Law Review. 2001. Vol. 47. P. 1075, 1081 - 1085, 1094 - 1095.

<3> Zimmerman R. Op. cit. P. 692; Gregory D.L. The Assault on Scholarship // William and Mary Law Review. 1991. Vol. 32. P. 993, 996 - 997, 1001.

<4> Li S., Ou-Yang H. Incentives, Performance, and Academic Tenure. (S. l.: s. n.), 2003 (неопубликованная работа, в которой приводятся сведения, показывающие, что количество публикаций и цитирований, производимых экономистами в ведущих американских университетах, остается прежним - как до, так и после достижения определенного положения на рынке труда).

Потенциальные замечания есть и в отношении "спроса". Например, потребители научных работ могут быть слишком заняты, чтобы оценить их должным образом. Также нельзя полагать без достаточных оснований, что редакторы и издатели юридических журналов обладают опытом, необходимым для определения действительного качества научных работ <1>. Кроме того, даже если те, кто выбирает, какой материал поступит в печать, являются компетентными, им может недоставать стимулов, чтобы серьезно отнестись к приоритетам тех, кто действительно читает научно-правовую литературу. Например, большинство американских юридических журналов получают значительные субсидии от правовых школ, в которых они основаны, а это означает, что предпочтения читателей не являются для этих журналов основным приоритетом <2>.

--------------------------------

<1> Ellickson R.C. Op. cit. P. 169 (где указывается на сомнительность такого опыта).

<2> Rhode D.L. Op. cit. P. 1356; Priest G.L. Triumphs or Failings of Modern Legal Scholarship and the Conditions of its Production // University of Colorado Law Review. 1992. Vol. 63. P. 725, 726 - 729.

Неважно, по какой именно причине, но "конечный продукт" дает существенные основания для критики. По словам одного английского ученого, правовая наука "представляет собой в лучшем случае отстраненное от реальности и безотносительное к конкретным вопросам занятие, а в худшем случае - самолюбование в его крайне радикальном и бесперспективном варианте" <1>. Американский коллега этого ученого объявил устаревшим подходом большую часть того, "что относится к "исследованиям" в области права" <2>. В США особенной критике подвергаются по крайней мере юридические журналы, редакторами большинства которых являются студенты, а не представители профессорско-преподавательского состава. Например, считается, что в юридических журналах публикуется слишком много статей <3>, хотя защитники журналов отвечают, что большое количество статей - это неизбежная плата за производство высококачественного научного продукта <4>. Кроме того, выпускаемые публикации регулярно подвергаются суровой критике за отсутствие красивой речи и ясности, излишний объем и слишком большое количество ссылок на документы, нехватку оригинальности и чрезмерную ограниченность <5>. Вывод из этого следующий: теоретически рынок правовой науки может способствовать производству качественной продукции, но по-прежнему неясно, могут ли факторы предложения и спроса, действующие на этом рынке, обеспечить преобладание "прогрессивного" развития.

--------------------------------

<1> Goodrich P. Of Blackstone's Tower: Metaphors of Distance and Histories of the English Law School // What are Law Schools For? (=Pressing Problems in the Law. Vol. 2) / P.B.H. Birks (ed.). Oxford University Press, 1996. P. 59, 66.

<2> Friedman L.M. American Law in the 20th Ceentury. P. 493.

<3> Gava J. Op. cit. P. 461, 465; Rhode D.L. Op. cit. P. 1331; Duxbury N. When Trying is Failing: Holmes's "Englishness" // Brooklyn Law Review. 1997. Vol. 63. P. 145, 149 - 150. С этой позицией согласны не все (см., например: Gregory D.L. Op. cit. P. 998).

<4> Posner R.A. The Deprofessionalization of Legal Teaching and Scholarship. P. 1928 (описывая создание научно-правовых работ в социобиологических терминах).

<5> См., например: Rhode D.L. Op. cit. P. 1333 - 1336, 1339 - 1342; Zimmerman R. Op. cit. P. 677 - 681, 689 - 690; Lasson K. Op. cit. P. 942 - 948; Friedman L.M. American Law in the 20th Ceentury. P. 497 - 499.