3.7. Модные тенденции в науке корпоративного права

Возникновение в литературе, посвященной корпоративному праву, казалось бы, непредсказуемых направлений развития, не просто ставит под сомнение тезис о цикличности развития науки корпоративного права. Это означает, что корпоративное право может быть подвержено модным тенденциям. Санстейн, говоря о влиянии "каскадов" на правовую науку, имеет в виду сложность в предвидении новых тенденций в правовой науке. Санстейн объясняет это тем, что, как и в общественной жизни, в правовой науке "из маленькой искры может разгореться огромный пожар" <1>. Соответственно, движения науки, кажущиеся на первый взгляд случайными, "могут привести к неожиданно "резкому смещению" в направлении конкретной методологии или точки зрения" <2>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

<2> Ibidem.

Частично корпоративное право действительно соответствует анализу развития правовой науки, предложенному Санстейном. К примеру, Санстейн утверждает, что научная мысль может начать движение под воздействием резких внешних воздействий <1>. Отчасти таким же образом можно описать влияние работы Берли и Минза на научный дискурс в корпоративном праве. В 1920-е гг. некоторые наблюдатели обратили внимание на растущую дисперсию акционерной собственности в корпорациях, а также на снижение влияния акционеров в вопросах управления корпорациями <2>. Данные усилия не остались незамеченными, однако им не удалось привлечь такого внимания, какое привлек труд Берли и Минза <3>. Обвал американской фондовой биржи в 1929 г. и последовавшая за этим Великая депрессия оказали очень мощное внешнее воздействие на науку. Проведенный Берли и Минзом критический анализ революционных изменений, сказывающихся на американских корпорациях, вызвал у читателей работы "Современная корпорация и частная собственность" гораздо больший интерес, чем он мог бы вызвать в условиях более благоприятной экономической ситуации <4>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 1262.

<2> Tsuk D. Op. cit. P. 1883; Werner W. Management, Stock Market and Corporate Reform: Berle and Means Reconsidered // Columbia Law Review. 1977. Vol. 77. P. 388, 394 - 395.

<3> Stigler G.J., Friedland C. The Literature of Economics: The Case of Berle and Means // Journal of Law and Economics. 1983. Vol. 26. P. 237, 241 - 242.

<4> Hessen R. The Modern Corporation and Private Property: A Reappraisal. P. 279; Werner W. Management, Stock Market and Corporate Reform: Berle and Means Reconsidered. P. 395; Weiner J.L. The Berle-Dodd Dialogue on the Concept of the Corporation // Columbia Law Review. 1964. Vol. 64. P. 1458, 1461.

Внешние воздействия также способствовали более широкому распространению модели "связующего звена контрактов". Согласно позиции Санстейна, достижения в смежных областях могут усилить "каскад" научных идей <1>. Такое воздействие можно наблюдать в отношении экономического анализа корпоративного права. Это связано с тем, что исследования рыночной динамики внутри компаний, которые экономисты стали проводить в 1970-е гг., обеспечили основу для контрактарианского "степного пожара", охватившего впоследствии все корпоративное право <2>.

--------------------------------

<1> Sunstein C.R. Foreword: On Academic Fads and Fashions. P. 1262.

<2> См.: сн. 4 - 5 на с. 507, 1 на с. 508 и соответствующий текст.

Общий интеллектуальный климат также мог выступить в роли внешнего фактора, способствовавшего "победе" экономического анализа. В 1980-е гг. в США нарастало разочарование в регулятивной политике правительства, и в этой связи анализ вопросов частного права был отмечен ростом рыночно ориентированных консервативных настроений <1>. Корпоративное право полностью соответствовало данным тенденциям <2>. Ученые, занимающиеся концепцией "связующего звена контрактов", зачастую отмечали, что по сравнению с государственными регуляторами участники коммерческих отношений способны лучше структурировать сделки и решать потенциально спорные вопросы <3>.

--------------------------------

<1> Welle E.A. Freedom of Contract and the Securities Laws: Opting Out of Securities Regulation by Private Agreement // Washington and Lee Law Review. 1999. Vol. 56. P. 519, 524 - 525.

<2> Bratton W.W. The New Economic Theory of the Firm: Critical Perspectives from History. P. 1524 - 1525; Tsuk D. Op. cit. P. 1904; Williams C.A. Corporate Compliance with the Law in the Era of Efficiency // North Carolina Law Review. 1998. Vol. 76. P. 1265, 1287 - 1288.

<3> Thompson R.B. The Law's Limits on Contracts in a Corporation // The Journal of Corporation Law. 1990. Vol. 15. P. 377, 388; Hillman R.A. The Richness of Contract Law: An Analysis and Critique of Contemporary Theories of Contract Law. Kluwer Academic Publishers, 1997. P. 98 - 99. См. примеры дерегуляторного подхода: Hetherington J.A.C. Redefining the Task of Corporation Law. P. 251 - 254, 257; McChesney F.S. Economics, Law and Science in the Corporate Field. P. 1544, 1548; Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Corporate Contract // Columbia Law Review. 1989. Vol. 89. P. 1416, 1442.

Даже если согласиться с влиянием модных тенденций на литературу о корпоративном праве, необходимо обратить внимание и на другую сторону проведенного Санстейном анализа правовой науки. Санстейн - "каскадный пессимист", поскольку он полагает, что ошибочные идеи потенциально могут процветать в течение длительного периода времени <1>. Другими словами, продолжительность существования каких-то идей не является признаком их хорошего качества. В целом, по мнению Санстейна, нельзя безоговорочно согласиться с тем, что идеи, приобретающие доминирующее значение в той или иной дисциплине, представляют собой "прогресс" в каком-либо смысле. Напротив, такие идеи могут быть следствием модного эффекта, в основе которого, однако, лежат "ошибочные" выводы. Если применить данный подход к современному анализу корпоративного права, можно предположить, что доминирование экономического подхода в литературе на протяжении последних двух десятилетий (по крайней мере в США) объясняется отнюдь не достоинствами этого подхода.

--------------------------------

<1> См.: сн. 2 на с. 497, 1 на с. 498 и соответствующий текст.

Оправдан ли "каскадный пессимизм" в отношении развития корпоративного права? По-видимому, нет. Мнения критиков экономического анализа в какой-то степени могут помочь ответить на данный вопрос. Когда модель "связующего звена контрактов" только появилась, скептики признавали, что она была модной, однако предсказывали ее быстрое исчезновение <1>. Более того, считалось, что контрактарианская модель заслуживает такой судьбы. Как заявил в 1990 г. Мелвин Айзенберг (Melvin Eisenberg), известный критик экономического анализа, "суровая правда состоит в том, что контрактарианская теория не имеет никакого ценного применения в отношении корпорации, чьи акции свободно торгуются на рынке ценных бумаг, поскольку такая корпорация, по сути, не имеет договорного характера" <2>.

--------------------------------

<1> Bratton W.W. The Economic Structure of the Post-Contractual Corporation. P. 197; Johnson L. Op. cit. P. 2218; Branson D.M. The Death of Contractarianism and the Vindication of Structure and Authority in Corporate Governance and Corporate Law // Progressive Corporate Law / L.E. Mitchell (ed.). P. 93, 105.

<2> Eisenberg M.A. Contractarianism without Contracts: A Response to Professor McChesney // Columbia Law Review. 1990. Vol. 90. P. 1321, 1331. Конечно, не он один был скептиком в этом отношении. См. сн. 1 на с. 512 и соответствующий текст).

Однако теперь, по крайней мере в США, тон споров изменился. Все чаще модель "связующего звена контрактов" признается в качестве центральной аналитической конструкции; при этом несогласные с ней ученые, скорее, используют ее в качестве отправной точки, а не отрицают полностью <1>. Подход Айзенберга является наглядным. Несмотря на то что он сохранил скептический настрой в отношении контрактарианского подхода, к 1999 г. он был готов признать, что данный подход имеет решающее влияние и хотя бы отчасти отражает реальность <2>. Поскольку даже критики экономического анализа были готовы признать важный вклад этого подхода в развитие науки корпоративного права, нельзя говорить о модели "связующего звена контрактов" как об "ошибочной" идее, успешно просуществовавшей долгое время.

--------------------------------

<1> См.: сн. 2 на с. 512 и соответствующий текст.

<2> Eisenberg M.A. The Conception That the Corporation is a Nexus of Contracts, and the Dual Nature of the Firm. P. 818, 823, 827, 829.

Тот факт, что в корпоративном праве устойчивая теория, именуемая моделью "связующего звена контрактов", имеет, по-видимому, научную ценность, не может быть простым совпадением. Поскольку поступление новой информации может достаточно быстро внести коррективы в изначально ошибочный "каскад", фактором, влияющим на длительность существования ошибочных научных идей, является "открытость" или "закрытость" научного дискурса по поводу их <1>. Соответственно, ошибочная тенденция в правовой науке, которая активно и открыто обсуждается с участием практикующих юристов и судей, должна быть более подвержена изменениям (как, например, это было при обсуждении законодательства о банкротстве корпораций в США), чем ошибочная тенденция в узкоспециализированной отрасли, которая при этом ограждена от стороннего вмешательства и обладает чисто научной направленностью <2>.

--------------------------------

<1> См.: сн. 2 на с. 498 и соответствующий текст.

<2> См.: сн. 5 на с. 499, 1 - 2 на с. 500 и соответствующий текст.

Если презюмировать, что "открытый" или "закрытый" характер обсуждения фактически влияет на долговечность ошибочной тенденции, то можно заключить, что в отношении корпоративного права применим "каскадный оптимизм". Дело в том, что, как и в случае с вопросами правового регулирования банкротства, система научных исследований по вопросам корпоративного права имеет внешнюю направленность, при этом адресатами таких исследований являются не только студенты и преподаватели юридических факультетов <1>. К примеру, в США "судебные решения и публикации практикующих юристов изобилуют терминологией из области экономического анализа права" <2>. Кроме того, как отметил Томас Улен (Thomas Ulen), эксперт в области экономического анализа права, кроме корпоративного права, ему "неизвестны никакие другие отрасли права, в которых связь между научными нововведениями и работой практикующих специалистов, судей и политиков была бы настолько же очевидна" <3>. Даже в Великобритании, где экономический анализ права не имел значительного влияния на развитие науки корпоративного права, в конце 1990-х гг. правовые комиссии в Англии и Шотландии получали мнения экспертов в области экономического анализа права, когда занимались пересмотром функций директоров компаний <4>.

--------------------------------

<1> Cheffins B.R. Using Theory to Study Law: A Company Law Perspective. P. 214 - 215.

<2> Bainbridge St. Community and Statism: A Conservative Contractarian Critique of Progressive Corporate Law Scholarship // Cornell Law Review. 1997. Vol. 82. P. 856, 858 - 859.

<3> Ulen Th.S. The Coasean Firm in Law and Economics // Journal of Corporation Law. 1993. Vol. 18. P. 301, 331.

<4> Law Commission and Scottish Law Commission. Company Directors: Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties (Law Commission Consultation Paper N 153). Pt. 3. (http://lawcommission.justice.gov.uk/docs/cp153_Company_Directors_Consulation.pdf).

Открытый характер научных споров по вопросам корпоративного права неслучаен. Напротив, занятые в данной отрасли ученые, включая тех, кто придерживается междисциплинарного подхода, заинтересованы в исследовании вопросов, имеющих практическое значение. Как отметила ДеМотт, "в последних научных работах (по корпоративному праву) активно исследуются любые темы современного развития в сфере бизнеса и финансовой практики" <1>. Если существование модных тенденций в правовой науке действительно зависит от открытого или закрытого характера научного дискурса, тесная связь между учеными и "реальным миром", существующая в науке корпоративного права, позволяет заключить, что эта отрасль развивается по принципу "каскадного оптимизма". ДеМотт, по сути, приходит к аналогичному заключению, когда утверждает, что "интерес ученых-теоретиков к существующей практике обеспечивает долговечность науки корпоративного права" <2>.

--------------------------------

<1> DeMott D.A. Op. cit. P. 1335; см. также: Johnson L. New Approaches to Corporate Law // Washington and Lee Law Review. 1993. Vol. 50. P. 1713, 1723.

<2> DeMott D.A. Op. cit. P. 1335.